Sentencia SOCIAL Nº 655/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2162/2017 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160005274
Negociado: RM
Recurso: Recursos de Suplicación 2162/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 354/2016
Recurrente: Lourdes
Representante: JOSE CARRION FERNANDEZ
Recurrido: INVERSIONES Y EXPLOTACIONES TURISTICAS (HOTEL GRAN MELIÁ DON PEPE),
MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:VICTOR JESUS RAMOS MUÑOZ DE TOROy FRANCISCO JAVIER SANCHEZ
GARRUCHOS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 655/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a dieciocho de abril de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Lourdes contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Lourdes sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INVERSIONES Y EXPLOTACIONES TURISTICAS (HOTEL GRAN MELIÁ DON PEPE), MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 6 de Septiembre de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- Para Inversiones y Explotaciones Turísticas S.A ha venido prestado servicios Da Lourdes , nacida el NUM000 .1952 con documento nacional de identidad número NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , de profesión limpiadora .

2.- La citada empresa tenía celebrado un concierto de asociación con la entidad Mutua Universal MUGENAT ,Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales de la seguridad social n° 10, , para la cobertura del riesgo de accidente de sus empleados y se encontraba al corriente en el pago de sus cuotas.

3.- La actora sufrió un accidente laboral el siete de septiembre de 2013 al tropezar con un escalón a la entrada del ascensor , inició un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente laboral con diagnóstico de 'fractura cerrada de extremo superior de húmero ', causó alta y ha trabajado con posterioridad.

4.- Que con fecha 28 de enero de 2016 se emitió informe de valoración médica en el que se hacían constar como deficiencias más significativas ' FX subcapital húmero izquierdo en 2013 tratada quirúrgicamente en noviembre de 2013 , contusión mano izquierda en 2013 '.

5.- Que el día 2.02.2016 el equipo de valoración médica propuso al Director General de la Seguridad Social la declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes por ' muñeca : limitación de la movilidad en menos del 50% en cuantía de 610 euros y cicatrices 2130 euros . Dicha propuesta fue aceptada por resolución del Director Provincial de 4.02.2016 por importe de 2.740 euros con cargo a la Mutua.

6.- Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de 8 de abril de 2016.

7.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente parcial es de 2.298,38 euros mensuales .

8.- La actora padece: 'FX subcapital húmero izquierdo en 2013 tratada quirúrgicamente en noviembre de 2013 , contusión mano izquierda en 2013, limitaciones de las rotaciones internas y externas en sus últimos grados, abducción a 100°, anteropulsión 130°, no atrofias musculares ni déficit articular ni signos inflamatorios en mano izquierda'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de la declaración de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual con derecho a prestación por beneficiario declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes, formula la demandante Dª Lourdes recurso de suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe el art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad , realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo con derecho a la prestación correpondiente.



SEGUNDO.- En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida,con la adición de dos nuevos hechos probados que recojan, en el primero la base reguladora de 2.298,38 € y en base a la demanda y aceptada por las partes en el acto del juicio, y en el segundo que tiene reconocida discapacidad del 37% y en base a la documental obrante al folio nº 110.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello, el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, y dado que la revisión de los hechos probados carece de trascendencia para alterar el signo del fallo, tanto en la adición de la base reguladora pues no prospera como se verá la pretensión de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual, como tampoco la adición del grado de discapacidad pues de forma reiterada ha declarado esta Sala en relación a las pensiones de invalidez no contributiva, con doctrina de aplicación a la declaración del grado de discapacidad, en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1.007/2.002 y 1794/09 , que la valoración de las lesiones debe realizarse con arreglo al baremo contenido en la respectiva norma reguladora, actualmente RD 1971/1999, pues no se trata de determinar una discapacidad valorada de forma global y discrecional sino de acuerdo con la puntuación otorgada por la referida norma que regula el baremo para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, pues la concesión de la situación de invalidez no contributiva no guarda relación con la actividad laboral ni tampoco con los criterios de valoración de las prestaciones contributivas de Incapacidad Permanente sino con el baremo establecido en el Real Decreto 1971/99 de 23-12 para su valoración y con arreglo al cual deben ser puntuadas y evaluadas las lesiones y factores complementarios a los efectos de determinar el grado de discapacidad, y por lo tanto como la Sala ya ha declarado entre otras en sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 1261/06 , 1100/08 , 721/2.011 , 758/16 y 978/16 que la incapacidad permanente tiene un sistema de valoración propio de la modalidad contributiva distinto de la minusvalía, siendo así que permanecen intactos por inatacados los restantes hechos probados y en concreto el cuadro de secuelas de la actora.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO.- Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte recurrente no debe alcanzar éxito, pues, mediante un examen comparativo exigido por la naturaleza esencialmente profesional de la invalidez postulada, del cuadro patológico que la aqueja, y que consta en el inalterado relato histórico de lesiones consistentes en secuelas de FX subcapital húmero izquierdo en 2013 tratada quirúrgicamente en noviembre de 2013, contusión mano izquierda en 2013, limitaciones de las rotaciones internas y externas en sus últimos grados, abducción a 100°, anteropulsión 130º, no atrofias musculares ni déficit articular ni signos inflamatorios en mano izquierda, y el oficio habitual de limpiadora para la que postula el reconocimiento en esta vía de la Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual, debe concluirse que la sentencia recurrida no vulnera el precepto invocado como infringido ya que dicho cuadro patológico no se integra en la situación de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual, pues no suponen una limitación funcional que llegue a igualar o superar el 33% del rendimiento en la realización de las tareas a que ordinariamente se dedica pues conserva íntegra la funcionalidad de la mano derecha y tiene escasa limitación funcional en la mano izquierda sólo en los indicados dedos y la limitación funcional en la izquierda no alcanza la merma sensible requerida, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la sentencia recurrida al razonar, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'atendiendo a la exploración realizada por el médico inspector 'cicatriz queloidea e hipertrófica de 7cm región anterior del hombro izdo. Limtiaciones de las rotaciones internas y externas en sus últimos grados, abducción a 100°, anteropulsión 130º, no se aprecia atrofias musculares. no déficit articular ni signos inflamatorios en mano izda'.

Como se ha indicado, no pueden acogerse las alegaciones que realiza la parte recurrente en el motivo que formula, pues es de aplicación la doctrina de esta Sala con ocasión de la discapacidad entre otras en las sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 1.261/06 , 1100/08 , 1.000/11 , 1121/13 y 2148/16 , declarándose en aquélla que 'No obsta a tal conclusión el hecho de que la actora tenga reconocido un grado de minusvalía.... Y es que, como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 9.12.98 (RJ (1575/1998) interpretando la Disposición Adicional Tercera del Reglamento de 15 de marzo de 1991, RD 357/1991 , y del art. 144 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto de 20 de junio de 1994, «Pero esta norma no autoriza un sistema alternativo de valoración por los órganos judiciales, a tenor del cual éstos pueden optar por la calificación propia de la modalidad contributiva frente a la calificación por baremo, sino que es una regla excepcional para coordinar las valoraciones en las dos modalidades de protección. Así lo señala claramente la propia disposición adicional 3ª.2 cuando precisa que la presunción juega sólo 'a los efectos previstos en el número anterior'; número que se refiere al supuesto de que se haya formulado previamente solicitud de pensión de jubilación o invalidez permanente en la modalidad contributiva», y se concluye: «Por ello el supuesto al que remite la disposición adicional 3ª.2 del Real Decreto 357/1991 -con algún problema de armonización con la doctrina establecida por esta Sala a partir de la Sentencia de 14 de octubre de 1991 (RJ 1991 7659)- es el de la existencia de una calificación de incapacidad permanente absoluta en un procedimiento administrativo para el reconocimiento de una prestación contributiva de invalidez, que vale luego para la atribución de un porcentaje de minusvalía, pero la norma no habilita a los órganos judiciales para que recurran al sistema de valoración propio de la modalidad contributiva cuando, como en el presente caso, no ha existido ninguna calificación previa en el procedimiento correspondiente, que ni siquiera consta que se haya aplicado», y ocurre igual con la Disposición adicional Adicional 1 del Real Decreto 504/2007 de 20 de abril por el que se aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia establecido por la Ley 39/2006 de 14 de diciembre de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia'.

En consecuencia, sin perjuicio de posterior evolución agravatoria, y al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró el precepto invocado como infringido, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Lourdes , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Cinco de Málaga, de fecha 06.09.2017 y recaída en sus autos número 354/2016, seguidos a instancia de la recurrente citada frente al INSS, la TGSS, la Mutua UNIVERSAL y la entidad INVERSIONES Y EXPLOTACIONES TURÍSTICAS S.A. y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.