Sentencia SOCIAL Nº 655/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2014/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906734420181000146
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 2014/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA
Procedimiento origen: Incapacidad 651/2015
Recurrente: Bartolomé
Representante: JOSE MARIA SANCHEZ CHOLBI
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y DELEGACION DEL GOBIERNO DE MELILLA
Representante:FRANCISCO JAVIER PADILLA CONESAS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE
MALAGA y ABOGACIA DEL ESTADO DE MALAGA
Sentencia Nº 655/2019
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MALAGA a diez de abril de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, compuesta por
los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Bartolomé contra la sentencia dictada por JUZGADO
DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Bartolomé sobre Incapacidad siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y DELEGACION DEL GOBIERNO DE MELILLA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 21 de mayo de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, Bartolomé , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 en lo que importa a la presente litis-, previo dictamen propuesta del EVI de 8-10-15, y mediante resolución del 1NSS de fecha 27-10-15, le fue denegada prestación de incapacidad permanente.

Disconforme con la anterior en fecha de 30-11-15 el actor formuló reclamación previa, desestimada mediante resolución expresa de 3 de Diciembre de 2015.



SEGUNDO.- En el Dictamen Propuesta del EVI de fecha 8-10-15 se recoge como cuadro clínico residual: .

'Tendinosis del tendón del supraespinoso del hombro izquierdo; profusiones discales C3-C4y C5 C6 sin compromiso radicular, quiste sinovial de muñeca izquierda. ' -Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: ' Determinadas fundamentalmente por la patología de columna cervical y de hombro izquierdo que presenta el paciente con cambios radiológicos leves y balances muculoarticulares conservados'.



TERCERO .- En fecha de 2 de Noviembre de 2015, se emite informe clínico de Traumatología por el Jefe de dicho servicio cuyo contenido doy por íntegramente reproducido.



CUARTO .- La base reguladora de la prestación en caso de contingencia común asciende a 593,23 euros. En caso de contingencia profesional asciende a 1138,75 euros.



QUINTO.- En fecha de 4 de Enero de 2015 se dictó Sentencia 53/15 por éste Juzgado en los autos de Seguridad Social con número 37/15 cuyo contenido doy por íntegramente reproducido. Resolución recurrida por la parte actora, habiéndose dictado Sentencia nº 189/17 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Málaga que desestima el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la resolución impugnada.'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de la declaración de la situación de Incapacidad Permanente derivada de contingencia profesional con derecho a prestación impugnando la resolución dictada en vía administrativa por la que no se le ha declarado en grado alguno de incapacidad permanente, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe los arts.156 , y 193 y 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, realizando diversas alegaciones sobre las dolencias padecidas y sus limitaciones funcionales, y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo o de accidente no laboral, pero nunca de enfermedad común.



SEGUNDO.- En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida en cuanto al hecho probado 1, 2 y 3 en el sentido de añadir las circunstancias de la resolución desestimando la incapacidad permanente derivada de enfermedad común y Reclamación Previa solicitando que fuera por accidente de trabajo a la que se adjuntó informe médico que expone, y las dolencias que describe, que se dan por reproducidas, como más significativas las dolencias de trastorno adaptativo con predominio de ansiedad, reacciones a estrés grave, y trastorno de adaptación, rotura parcial y tendinopatía del supraespinoso, tenosinovitis bicipital en hombro izquierdo, pequeña bursitis subacromial y subcaracoidea..., gran cavidad siringomiélica en el tallo medular desde C3 a D3,..., y que el especialista mantiene su criterio el 3-3-17, y en base a la documental obrante en el ramo de prueba de la parte actora, a los folios que cita entre los nº 73 a 87.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por el magistrado de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, por otro lado la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como la parte recurrente pretende, y carece de trascendencia para alterar el signo del fallo como se verá dada la pretensión ejercitada en la demanda de incapacidad permanente derivada de contingencia profesional, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO.- Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte recurrente no debe alcanzar éxito.

Ya la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1593/18 razonó, con aplicación al presente, que 'En el presente caso, como alega la Entidad Gestora recurrente, la parte actora presentó demanda originadora del presente proceso en la que ejercitó acción de reclamación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo, o subsidiariamente, total para su trabajo habitual, derivada de accidente de trabajo, como se recoge en los Antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, habiendo pues sido objeto de debate y controversia en el acto del juicio tal pretensión, y no la de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, pretensión de la parte actora que marca el objeto del juicio y de la cognitio judicial que viene determinado por la cuestión relativa al reconocimiento o no de la pensión incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, resolviendo sobre algo no pedido como es la incapacidad permanente derivada de enfermedad común, por lo que la sentencia de instancia incurre en incongruencia al no analizar ni resolver sobre las cuestiones planteadas por las partes, y no dar la debida respuesta a las mismas, y resolver sobre una pretensión no ejercitada en la demanda con indefensión para los demandados que no pudieron defenderse debidamente, por lo que se está en el caso de declarar la nulidad de la resolución impugnada y la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente posterior a la terminación del juicio para que por el magistrado de instancia, haciendo uso de las diligencias para mejor proveer, si lo estima necesario, con la intervención de las partes, se dicte una nueva Sentencia con absoluta libertad de criterio, consignando los elementos de hecho necesarios para resolver la cuestión litigiosa planteada y pronunciándose en los fundamentos jurídicos con la debida motivación y sobre las cuestiones planteadas en relación al reconocimiento o no de la pensión de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo pretendida y resolviendo sobre tal acción de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo y sin que pueda extenderse al examen de la incapacidad permanente derivada de la contingencia de enfermedad común no pretendida, sin que puedan suplirse en la vía del recurso pues privaría a las partes de la instancia y posibilidad de Recurso de Suplicación y dado que por la Entidad Gestora no se formula otros motivos atinentes a tal pretensión y sí sólo relativo al incremento por edad, permitiendo también al Tribunal Superior analizar la pretensión del recurrente y resolver el recurso interpuesto. En este sentido la Sala sigue la doctrina unificada contenida en la STS en RCUD nº 2476/2016 Roj: STS 3461/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3461 , cambiando criterio anterior expresado en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1706/14 , declarando aquélla que 'En esencia alega que la sentencia es incongruente ya que considera que las lesiones del actor derivan de enfermedad común, aunque en la demanda y en el recurso de suplicación el actor postulase únicamente la declaración de incapacidad como derivada de accidente de trabajo...2.- La sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2009, recurso 72/2007 , establece a propósito de la incongruencia: 'El Tribunal Constitucional ha fijado, como doctrina consolidada, que 'la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquéllas concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción' ( STC 60/-1996 de 15-IV ), siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal, 'substrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes' ( SSTC 20/1982 , 14/1984 , 109/1985 de 8-X , 1/1987 de 14 - I, 168/1987 de 29-X , 156/1988 , 228/1988 , 8/1989 , 58/1989 , 125/-1989 , 211/1989 , 95/1990 , 34/1991 , 144/-1991 de 1-VII , 88/1992 , 44/1993 , 125/-1993 , 91/-1995 , 189/1995 de 18-XII , 191/1995 de 18-XII , 13/1996 de 29 -I, 98/1996 de 10 -VI , entre otras), constituyendo en definitiva una posible causa de lesión del derecho de defensa ( SSTC 109/1985 , 1/1987 y 189/-1995 , entre otras). El referido Tribunal ha afirmado que la incongruencia omisiva o no resolución por el órgano judicial en su sentencia de alguna de las pretensiones ante él debidamente formuladas lesiona, al igual que la incongruencia por exceso , el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 20/1982 , 116/1-986 de 8-X, 244/1988 de 19-XII y 203/1989 de 4 -XII ), habiendo establecido, en cuanto ahora específicamente nos interesa, que para que la incongruencia (en concreto, la llamada extra petita ) 'tenga relevancia constitucional se precisa que el desajuste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo planteado en la demanda o en el recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, por lo cual requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre una cuestión no incluida en las pretensiones procesales, impidiendo así a las partes efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido' ( SSTC 88/1992 , 44/-1993 , 125/1993 , 369/-1993 , 172/1994 , 222/-1994 , 311/-1994 , 91/- 1995 , 189/1995 , 191/-1995 de 18-XII , 13/1996 de 29 -I, 60/-1996 de 15 -IV , 98/1996 de 10-VI , entre otras). Por esta Sala de lo Social ya se ha declarado que la exigencia de la congruencia en el proceso laboral resulta de la aplicación del art. 359 de la supletoria LEC , según el cual las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, y que la incongruencia supone confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y 'petitum', si bien tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STS/IV 4-III-1996 ), bastando que el fallo se adecue sustancialmente a lo solicitado, pues, además, en el proceso laboral el principio dispositivo tiene menos rigor que en el civil, por lo que no es incongruente que el Juez Social aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas por normas de derecho necesario o, que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso (fundamentalmente, STS/IV 16-II-1993 ); aunque si que existe incongruencia si se alteran 'de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, substrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes' ( STS/IV 1-II-1993 )' 3.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto debatido, procede estimar el recurso formulado. A este respecto hay que señalar que el actor en su demanda solicitaba se le declarara en situación de incapacidad permanente total o , subsidiariamente, parcial derivada de accidente de trabajo, pretensión que mantuvo en el recurso de suplicación en su día formulado, sin que ninguna de las partes solicitara que se declarara que la situación derivaba de enfermedad común y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia estima parcialmente el recurso y reconoce al actor en situación de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común, es decir, derivada de contingencia diferente a la que postulaba el actor recurrente. En definitiva, el pronunciamiento judicial ha recaído sobre una cuestión no incluida en las pretensiones procesales, impidiendo así a las partes efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido.'.

En este sentido, debe confirmarse el criterio expuesto en la sentencia recurrida de no resolver sobre la contingencia de enfermedad común so pena de incongruencia dados los términos del suplico de la demanda.

Y por ello, como la pretensión ejercitada en la demanda por la parte actora fue la de incapacidad permanente derivada de contingencia profesional, a dicha pretensión debe contraerse el objeto, y el conocimiento y decisión del presente Recurso de Suplicación, dado además que la parte recurrente solicita en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo o de accidente no laboral, pero nunca de enfermedad común, pero tampoco cabe analizar la pretensión de incapacidad permanente derivada de accidente no laboral que es contingencia común y no profesional y no se encontraba contenida en la demanda tratándose de una una cuestión nueva no planteada ni resuelta en la instancia y que ahora no se puede resolver, por lo que la pretensión de la parte recurrente queda limitada al examen de la pretensión de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

Y tal pretensión deducida por la parte recurrente no debe alcanzar éxito, pues ya la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1824/16 analizó la existencia de accidente de trabajo, con el efecto positivo de cosa juzgada material en el actual proceso, aunque en aquél Recurso de Suplicación se analizaba la Incapacidad Temporal pero se resolvió sobre la contingencia y la pretensión de accidente de trabajo, declarando que 'La Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y la circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, llega a la conclusión de que el accidente ocurrió al subir el actor por su propia decisión y de forma imprudente por una pendiente con desnivel superior a dos metros pese a estar correctamente formado en materia de riesgos laborales, y en concreto con la adopción e información de las medidas de seguridad de no acercarse a menos de un metro de cualquier desnivel existente en el lugar de trabajo, por lo que tal conducta imprudente temeraria destruye la presunción de laboralidad y rompe el nexo causal, y no logra la parte recurrente desvirtuar con sus alegaciones la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida de que el accidente ocurrió al concurrir imprudencia temeraria del trabajador, como declara con acierto y de forma razonada la sentencia recurrida, de forma compartida por la Sala. En consecuencia, la pretensión deducida por la parte recurrente no debe alcanzar éxito, pues no puede declararse que la Incapacidad Temporal deriva de accidente de trabajo como postulaba, sin que puedan acogerse las alegaciones de la parte recurrente que impugna la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo pero no logra en esta vía desvirtuar tal conclusión alcanzada por el magistrado de instancia.' Por ello, no cabe acoger la pretensión ejercitada por la parte recurrente de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, dada la solución adoptada en la referida sentencia de la Sala, y al no constar acreditado el pretendido accidente de trabajo, y por ello al no estar afecto el actor de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo como pretende.

En consecuencia, procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Bartolomé , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Único de Melilla de fecha 21 de mayo de 2017 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Bartolomé contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y DELEGACION DEL GOBIERNO DE MELILLA sobre Incapacidad, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.