Sentencia SOCIAL Nº 655/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 157/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000157/2019
NIG: 3803844420180004931
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000655/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000583/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS; Abogado: ABOGACÍA DEL
ESTADO EN SCT
Recurrido: Alexander ; Abogado: JOSE GREGORIO GARCIA GOTERA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de junio de 2019.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz
de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 157/2019, interpuesto por 'Sociedad Estatal de Correos y
Telégrafos, Sociedad Anónima', frente a la Sentencia 406/2018, de 21 de noviembre, del Juzgado de lo Social

nº. 6 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 583/2018, sobre declaración de nulidad de despido.
Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Alexander se presentó el día 18 de julio de 2018 demanda frente a 'Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima' en la cual alegaba que desde 2007 trabajaba para la demandada con la categoría de reparto en moto incluido en el Grupo IV, aunque por movilidad funcional pasó a desempeñar el puesto de Gestión de Ventas Grupo III, con opción de retorno, desde febrero de 2012 y aunque en octubre de 2016 en un concurso se le asignó plaza de reparto motorizado, el actor continuó desempeñando el trabajo de gestor de ventas; que en mayo de 2018 el Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoció una incapacidad permanente total para la profesión de comercial, y aunque el demandante consideraba que ello debería haber determinado el reingreso en la plaza de de reparto en moto, la demandada dio por extinguido el contrato de trabajo, considerando el actor que ello constituía un despido nulo por discriminatorio por razón de enfermedad, solicitando que se dictara sentencia declarando el despido nulo o, subsidiariamente improcedente, debiendo ser reingresado en la plaza de reparto en moto.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 6 de Santa Cruz de Tenerife, autos 583/2018, en fecha 15 de noviembre de 2018 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que la resolución de 28 de octubre de 2016 resolviendo adjudicar al actor el puesto de reparto motorizado que fue impugnada y por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 se declaró el derecho del trabajador a ser repuesto en el puesto de Gestión de Ventas, Grupo III; que el 31 de mayo de 2018 el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró al actor en situación de incapacidad permanente total, lo que se comunicó a la empresa sin más datos, por lo que procedió a extinguir el contrato de trabajo dando de baja al actor en la Seguridad Social en aplicación de lo dispuesto en el artículo 49.1.e) del Estatuto de los Trabajadores ; señaló que el salario del actor era de 18.377,65 euros anuales, y que no podía hablarse de despido, porque lo producido era una válida extinción del contrato de trabajo.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 21 de noviembre de 2018 sentencia con el siguiente Fallo (conforme auto de rectificación de 30 de noviembre de 2018): 'Que estimando la demanda formulada por DON Alexander frente a la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, SA, debo declarar nulo el despido del trabajador comunicado mediante escrito de fecha 15/06/2018, condenando a la empresa demandada a la inmediata readmisión del demandante en el mismo puesto de trabajo que venía ocupando con anterioridad al despido y en las mismas condiciones laborales, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión a razón de 50,34 euros/día'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- DON Alexander , ha venido prestando servicios para la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS, SA, en virtud de contrato laboral fijo, a jornada completa, desde el 21 de enero de 2007, comenzando a prestar servicios en el grupo profesional Operativo/Correo (reparto 1), con destino en Costa del Silencio, Las Galletas, percibiendo un salario a los efectos del despido de 54,342 euros/día, (folios 24 y 25 de autos, además de venir declarado probado en el hecho primero de la sentencia de 19 de junio de 2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Santa Cruz de Tenerife ; en cuanto al salario ambas partes mostraron conformidad).



SEGUNDO.- En fecha 1 de febrero de 2012, ambas partes formalizaron documento con el siguiente tenor literal: 'De conformidad con lo previsto en el artículo 35.4 del convenio colectivo vigente las partes firmantes acuerdan que D/Dña. Alexander , DNI (.), contratado/a laboral de la Sociedad perteneciente al Grupo Profesional IV, Puesto Tipo Reparto 1 Santa Cruz de Tenerife (.), por necesidades del servicio y con efectos de 01.02.2012, pasará a desempeñar el puesto de Gestión de Ventas 3 en Tenerife (.), que se encuentra vacante.

D/Dña. Alexander , accede al desempeño provisional de este puesto de forma voluntaria y acepta el compromiso de que el puesto que desempeña, debe ser cubierto por los procedimientos normalizados de selección, establecidos en el Convenio Colectivo y en el Estatuto del personal funcionario de la Sociedad. La movilidad funcional se extinguirá, bien por la cobertura del puesto, bien por decisión de la empresa basada en la evaluación del desempeño del puesto de trabajo', (folio 26 y 111 de autos, al ser aportado por ambas partes).



TERCERO.- El 30 de noviembre de 2016, la empresa comunica al actor lo siguiente: 'Por Resolución de 28 de octubre de 2016, de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, en la que se resuelve la convocatoria de Concurso Permanente de Traslado, adjudicación del mes de OCTUBRE (Resolución de 25 de noviembre de 2015), al empleado/a que abajo se relaciona le ha sido adjudicado un nuevo puesto, por lo que causará baja en su actual despido, debiendo incorporarte a la Unidad que a continuación se indica.

Asimismo, se le significa que no será renovada la movilidad funcional en el puesto de gestor de ventas 3, incorporándose a su puesto de titularidad con fecha 01/12/2016.

DNI: (.) D/Dª: Alexander Puesto: REPARTO 1 Unidad: LA LAGUNA CIRCULAR Nº 10 Provincia: SANTA CRUZ DE TENERIFE Fecha de cese: 30/11/2016 (folio 30 y 112 de autos, al ser aportado por ambas partes)

CUARTO.- El actor había permanecido en situación de incapacidad temporal en los periodos siguientes: - del 14 de enero al 4 de febrero de 2016 - del 20 de octubre de 2016, en adelante, permaneciendo en dicha situación a la fecha de celebración del juicio 15 de junio de 2017, (consta del hecho probado decimotercero de la sentencia de 19 de junio de 2017 del Juzgado de lo Social nº 2 dictada en los autos 9/2017, aportada por ambas partes).



QUINTO.- El 7 de marzo de 2018, inicia otro proceso de incapacidad temporal que culminó con el reconocimiento al actor de una pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual por resolución de 28/05/2018, con base en el Dictamen propuesta del EVI de 25/04/2018, que partiendo de la profesión de 'Comercial' determinó un cuadro clínico residual de papilomatosis laríngea recidivante y agresiva, diagnosticada en 2011, intervenida ya en 10 ocasiones, con secuelas de disfonía persistente, con limitaciones para aquellas actividades que conlleven comunicación inter-personal y uso continuo de la voz, con revisión por agravación o mejoría a partir del 25/04/2020, (folios 122 y 123 de autos)

SEXTO.- El 31/05/2018, el INSS remite a la Sociedad Estatal Correos t Telégrafos, SA, notificación de la resolución, con el siguiente tenor literal. 'Se informa que en el expediente tramitado por esta Entidad, a nombre del trabajador/a cuyos datos constan en la referencia de este escrito, ha recaído resolución de fecha 28-05-2018 por la que se reconoce con efectos económicos 25-04-2018 La prestación de incapacidad permanente en el grado de total.

Fecha a partir de la cual se puede instar la revisión por agravación o mejoría 25-04-2020 No se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( artículo 48.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . BOE 24/10/2015) (folio 39 de autos).

SÉPTIMO.- La Mutua Fraternidad Muprespa, mediante escrito de fecha 7 de junio de 2018, comunica a la demandada lo siguiente: 'Le comunicamos que en el expediente tramitado por el INSS a nombre del trabajador Alexander con DNI (.) ha recaído resolución de fecha 28/05/2018 por la que se reconoce con efectos económicos del 25/04/2018 la prestación por Incapacidad Permanente', (folio 40 de autos).

OCTAVO.- Mediante escrito de 15/07/2018, notificado al trabajador el 20/06/2018, que firma no conforme, la empresa demandada le comunica lo siguiente: 'Se ha recibido en la Unidad de Recursos Humanos de Santa Cruz de Tenerife resolución de la Dirección Provincial de Santa Cruz de Tenerife del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 28 de mayo de 2018 por la que se reconoce la prestación de incapacidad permanente en el grado de total a D. Alexander con efectos económicos de fecha 25 de abril de 2018.

En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 49.1.e) del Estatuto de los Trabajadores se ha procedido a tramitar su baja en Seguridad Social', (folios 41 y 125 de autos, al ser documento aportado por ambas partes).

NOVENO.- El 21 de junio de 2018, el actor presenta ante el Departamento de Recursos Humanos de la sociedad demandada escrito solicitando el retorno al puesto de Reparto Motorizado en la unidad de La Laguna, así como el abono de los salarios dejados de percibir, alegando entre otros extremos, que estando incapacitado permanente para el desempeño de la profesión de Gestor de ventas 3, puesto que desempeñaba provisionalmente en virtud de movilidad funcional temporal, corresponde el retorno a su puesto de titularidad, considerando la decisión de la empresa de no retorno vulneradora de sus derechos fundamentales, como el derecho a la salud y a la dignidad, (folios 131 a 133 de autos).

DÉCIMO.- Mediante escrito de 24 de agosto de 2017, la Sociedad demandada contestando a los escritos del actor de 21 de junio y 23 de julio, relativos a la solicitud de reincorporación en el puesto de Reparto 1, le comunica lo siguiente: '(.) le participo que de conformidad con el artículo 198 de la Ley General de la Seguridad Social la pensión por incapacidad permanente total será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquella que dieron lugar a la incapacidad permanente total.

Con el fin de confirmar que el desempeño de las funciones del puesto Reparto 1 no se ve afectado por las mismas circunstancias que dieron lugar a la incapacidad que Usted tiene, necesitamos aporte la autorización de compatibilidad del INSS que acredite dicho extremo.

Para ello le informamos que el profesiograma correspondiente al puesto de Reparto 1, ha sido cursado por esta Sociedad para que pueda realizar esta gestión ante la Seguridad Social.

Para cualquier aclaración no dude en ponerse en contacto con la Jefatura de Recursos Humanos en los teléfonos (.)', (folios 42 y 134 de autos, al ser documentos aportados por ambas partes).

UNDÉCIMO.- Mediante escrito de 03/09/2018, el actor comunica a la Sociedad demandada que el INSS le comunica que no hace pronunciamiento previo respecto de la compatibilidad sino que el procedimiento es el siguiente: '- Cuando el trabajador al que se le ha reconocido la incapacidad total para la profesión comience a prestar servicios en otro puesto de trabajo bien en otra empresa o bien en la misma empresa donde prestaba servicios previos al reconocimiento de tal declaración, deberá ponerlo en conocimiento del INSS una vez inicie los servicios.

-Una vez comunicada al INSS tal circunstancia, de considerar éste incompatible el nuevo trabajo con el reconocimiento de incapacidad permanente total otorgada, propondrá al EVI la revisión de la incapacidad permanente', solicitando nuevamente, la incorporación al puesto de Reparto 1, (folios 44, 45, 135 y 136 de autos, al ser documentos aportados por ambas partes).

DUODÉCIMO.- El 12/09/2018 la demandada comunica al actor la reiteración en el contenido del escrito de 24/08/2018, además del traslado al INSS de dicha situación, (folio 46 de autos).

DECIMO

TERCERO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores, (no controvertido).

DECIMO

CUARTO.- El 21 de junio de 2018, el actor presentó ante el SEMAC papeleta de conciliación, celebrándose la comparecencia sin avenencia el 10 de agosto de 2018, (folios 9 a 12 y 19 de autos)'.



QUINTO.- Por parte de 'Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima' se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por el demandante.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 22 de febrero de 2019, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 17 de junio de 2019.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.



SEGUNDO.- El demandante era trabajador de 'Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima' que inició en 2007 su relación laboral con la demandada en el grupo profesional de operativo/ correo (reparto 1); entre 2012 y hasta noviembre de 2016 realizó trabajo en puesto de gestor de ventas, debiendo reincorporarse en diciembre de 2016 a puesto de reparto en moto. De los nefastos hechos probados de la sentencia de instancia pareciera desprenderse que, desde diciembre de 2016, el actor desempeñó el puesto de reparto en moto, pero en realidad hubo sentencia de modificación sustancial dictada en junio de 2017 declarando el derecho del actor a seguir desempeñando la plaza de gestor de ventas, y al parecer esa sentencia se cumplió por la demandada a finales de junio de 2017. En marzo de 2018 el actor inició un proceso de incapacidad temporal, derivado del cual en mayo de ese mismo año 2018 el Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoció la incapacidad permanente total para la profesión de 'comercial', a consecuencia de lo cual 'Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima' dio de baja al actor.

El demandante presenta demanda por despido alegando que la incapacidad permanente total se le había reconocido solo para el trabajo de comercial pero no para el de reparto en moto, y que la extinción constituía un despido nulo por basarse en la enfermedad como mero elemento de segregación. La sentencia de instancia estima la demanda y declara nulo el despido. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte demandada pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que desestime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea un único motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por el cauce del artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.



TERCERO.- La empresa recurrente considera que el pronunciamiento de instancia ha infringido el artículo 14 de la Constitución en relación con los artículos 49 y 55 del Estatuto de los Trabajadores y 43 del Convenio colectivo de Correos. Tras señalar que la sentencia de instancia considera nulo el despido en aplicación del artículo 14 de la Constitución , pero no de los artículos 15 y 43 que eran los invocados en la demanda, considera que en el presente caso la enfermedad no operó como elemento de segregación con independencia de la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral, pues 'Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima' recibió notificación del Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre que se había reconocido al demandante la incapacidad permanente total sin previsión de mejoría, lo cual fue el motivo de tramitarse la baja conforme al artículo 49.1.e) del Estatuto de los Trabajadores , pues 'Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima' desconocía para qué profesión se había reconocido la incapacidad permanente ya que el oficio recibido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social nada señalaba al respecto. Luego señala que del cuadro clínico residual motivador de la incapacidad permanente total también se desprende incapacidad para el desempeño del puesto de reparto, pues entre las funciones del mismo se encuentranel llamar al telefonillo de cada cliente para hacerle entrega de su correspondencia, resolverle las dudas que pueda plantear, indicarle como firmar la recepción, etc, además de comunicarse a diario con sus compañeros y sus superiores en la unidad para informar o gestionar las incidencias del día, tanto en labores previas como posteriores al reparto del correo, conforme al artículo 34.n del Convenio colectivo. Estima por ello que ha existido una causa objetiva, ajena a cualquier móvil discriminatorio o de represalia, para proceder a extinguir el contrato de trabajo del demandante, y no puede hablarse de despido. Tras volver a insistir que la extinción no puede ser calificada de despido nulo, y recordar que la jurisprudencia señala que la enfermedad por sí sola no determina la nulidad del despido, denuncia que no se ha cumplido lo previsto en el artículo 43.3 del III Convenio colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, SA, el cual señala que cuando por circunstancias sobrevenidas un trabajador fijo no posea manifiestamente las condiciones físicas mínimas suficientes, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, de forma que disminuya notablemente o anule su capacidad para llevar a cabo las tareas fundamentales de su puesto de trabajo, podrá ser destinado a otro cuyas tareas básicas sean compatibles con su estado de salud, pero esta asignación operará a través del Concurso de Traslados, previa la adjudicación de una mayor puntuación a estos supuestos, de conformidad a lo que establezcan las bases de las convocatorias, y previo informe de los Servicios Médicos de la empresa y previa declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual por el sistema público de Seguridad Social. De modo que en cumplimiento de este precepto el actor tendría que participar en concurso de traslado, no asignarle directamente una plaza automáticamente.



CUARTO.- Recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 62/2008, de 26 de mayo , que el artículo 14 de la Constitución 'además de recoger en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la ley, contiene en el segundo la prohibición de una serie de motivos de discriminación.

Esta referencia expresa a concretas razones de discriminación representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE (por todas, SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5 ; 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2 ; 145/1991, de 1 de julio, FJ 2 ; 17/2003, de 30 de enero, FJ 3 ; 161/2004, de 4 de octubre, FJ 3 ; 182/2005, de 4 de julio, FJ 4 ; 41/2006, de 13 de febrero, FJ 6 , o 3/2007, de 15 de enero , FJ 2). Por ello, bien con carácter general en relación con el listado de los motivos o razones de discriminación expresamente prohibidos por el art. 14 CE , bien en relación con alguno de ellos en particular, hemos venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos peyorativos en los que operan como factores determinantes los motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE ( STC 39/2002, de 14 de febrero , FJ 4, y las que en ella se citan)'. Y, planteándose si el estado de salud o enfermedad crónica 'puede o no subsumirse en la cláusula genérica de ese precepto constitucional ('cualquier otra condición o circunstancia personal o social'), teniendo en cuenta que, como se sabe, no existe en el art. 14 CE una intención tipificadora cerrada', concluye afirmando que 'no cabe duda de que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE , encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo. Ciñéndonos al ámbito de las decisiones de contratación o de despido (.) así ocurrirá singularmente, como apuntan las resoluciones ahora recurridas basándose en jurisprudencia previa de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato'.



QUINTO.- Es decir, en opinión del Tribunal Constitucional, la enfermedad puede ser un elemento de segregación prohibido en las relaciones laborales cuando la mera existencia de la enfermedad es la determinante del trato peyorativo, con total independencia de si esa enfermedad incide o no de forma negativa en la capacidad laboral. Se trata de situaciones en las que se es objeto de discriminación por el mero hecho de padecerse una enfermedad, y aunque tal enfermedad no perjudique a la capacidad de trabajo, es decir, ni constituya una discapacidad en los términos de los artículos artículo 2.a) (que define la discapacidad como 'una situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'), y 4.1 (que considera que son 'personas con discapacidad aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás') del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social; ni tampoco determine siquiera una situación transitoria de incapacidad para el trabajo.



SEXTO.- De ello también se colige que cuando la enfermedad afecta negativamente a la capacidad de trabajo, impidiendo de forma persistente el desempeño de las tareas esenciales del puesto de trabajo en condiciones normales de eficiencia, dedicación y seguridad, a pesar incluso de la razonable adaptación del puesto de trabajo en los términos previstos en el artículo 40.2 de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, la extinción del contrato de trabajo en base a tal incapacidad o ineptitud para el normal desempeño de las tareas propias de la prestación laboral que pueda derivar de la enfermedad, no sería en sí misma discriminatora. Legalmente no se exige el mantenimiento del puesto de trabajo de la persona afectada de discapacidad con independencia de la capacidad de tal persona para realizar las tareas básicas de su profesión y a despecho de cual sea el coste -tanto puramente económico, como personal o sacrificios que serían exigibles a la persona discapacitada, otros trabajadores, o terceras personas- de las adaptaciones del puesto de trabajo. Por mucho que se pueda considerar afectada de discapacidad, una persona que no es capaz de desempeñar las tareas esenciales de su trabajo incluso con una adaptación razonable, puede ver extinguido su contrato de trabajo (por vía de los artículos 49.1.e o 52.a del Estatuto de los Trabajadores , o en su caso por no superación del periodo de prueba legítimamente pactado) sin que tal extinción pueda ser tachada de discriminatoria.

SÉPTIMO.- Precisamente, lo que ha operado en el presente caso es una extinción del contrato de trabajo por vía del artículo 49.1.e) del Estatuto de los Trabajadores , pues el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social, comunicándose tal circunstancia por la entidad gestora a la empresa demandada, e informando además a la misma que no existía perspectiva de mejoría antes de dos años, pero no, como señala la recurrente, cual era la profesión para la cual se había declarado la incapacidad permanente. El actor defiende que no procedía extinguir su contrato de trabajo porque la profesión para la cual ha sido declarado en incapacidad permanente total era la de 'comercial', y esta actividad, en la empresa demandada, solo la estaba desempeñando en virtud de una movilidad funcional, porque la plaza de la que es titular el actor es en un puesto de reparto en moto. La pretensión actora, sin embargo, presenta un evidente problema, cual es que la incapacidad permanente total le ha sido reconocida con derecho a percibir una pensión porque, se supone, el demandante, dada la declaración de incapacidad permanente, habría de perder sus rentas de trabajo, rentas de trabajo que, sin embargo, no perdería en modo alguno de estimarse sus pretensiones.

OCTAVO.- Pero asiste la razón a la empresa cuando alega que la declaración de incapacidad permanente ha de afectar también al puesto de reparto en moto. Según consta en el hecho probado 5º, la incapacidad permanente total se reconoció al demandante por un cuadro de papilomatosis laríngea recidivante y agresiva, diagnosticada en 2011, intervenida ya en 10 ocasiones, que le producen secuelas de disfonía persistente con limitaciones para aquellas actividades que conlleven comunicación interpersonal y uso continuo de la voz. Y, de acuerdo con el artículo 34.n del convenio colectivo de 'Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima', las principales funciones a realizar en el puesto de 'Reparto' consisten en distribuir y entregar los productos postales, telegráficos y parapostales, o, de no ser posible, sus avisos sustitutivos, a los destinatarios en los domicilios que figuren en los envíos, manteniendo una relación directa con el cliente, atendiendo y dando respuesta a sus solicitudes de información; realizar todas las tareas anteriores y posteriores, inherentes a la función anterior, tanto de clasificación manual y/o automática como las que se precisen a este fin, según líneas de productos; realizar la recepción y liquidación, además del pago y cobro en los domicilios, de los productos en que así esté establecido; utilizar todos los medios técnicos y materiales necesarios para el desempeño de las funciones propias de su Puesto (vehículos, sistemas informáticos, etc.); realizar la conservación básica de los medios técnicos y materiales necesarios para su trabajo, salvo que se requieran conocimientos específicos; el personal de reparto que preste sus servicios en oficinas y enlaces rurales procederá a la admisión de los productos postales, telegráficos, financieros y parapostales, así como las tareas anteriores y posteriores inherentes a esa función; y cualquier otra análoga que responda a los factores generales y de formación atribuidos a su Grupo Profesional inherentes a su Puesto.

NOVENO.- Como señala la recurrente, de ese precepto se desprende que el personal de reparto también ha de hacer uso de la voz y mantener comunicación interpersonal durante buena parte de su jornada de trabajo, por ejemplo llamando a los telefonillos de las viviendas para localizar a los clientes a los que haya de entregarse envíos, explicar a dichos clientes el proceso a seguir y resolverle dudas, etc... El uso de la voz puede que no sea tan intenso como en el de gestor comercial (aunque es muy probable que tenga que elevarse la misma con más frecuencia en tareas de reparto que en las de un mostrador), pero es un elemento esencial para el normal desempeño del puesto de trabajo, y de muy difícil adaptación a alguien que no puede emplear la voz con normalidad.

DÉCIMO.- La patología del demandante en consecuencia le produce limitaciones funcionales que le impiden no solo el desempeño del trabajo de gestor de ventas realizado en movilidad funcional, sino también el puesto de trabajo de reparto del cual el actor es titular, y en consecuencia la extinción del contrato de trabajo al amparo del artículo 49.1.e del Estatuto de los Trabajadores era lícita, y no puede calificarse de despido nulo contra lo que entendió la sentencia de instancia. No obstando a ello lo previsto en el artículo 43 del convenio colectivo, pues ninguna de las dos partes ha seguido los trámites de ese precepto, y la aplicabilidad del mismo se ha suscitado por primera vez en el recurso de suplicación, constituyendo en consecuencia una cuestión nueva que no puede ser examinada por la Sala.

UNDÉCIMO.- Como consecuencia de lo antes expuesto, procede estimar el recurso planteado, revocar la sentencia de instancia en su totalidad, y, en lugar de la misma, dictar otra que desestime en su integridad las pretensiones del demandante, al no poder calificarse la extinción del contrato de trabajo como despido, sino como resultado de la aplicación del artículo 49.1.e del Estatuto de los Trabajadores , que no ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales invocados por el actor o citados en la sentencia de instancia.

DUODÉCIMO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.

Fallo

PRIMERO: Estimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por 'Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima', frente a la Sentencia 406/2018, de 21 de noviembre, del Juzgado de lo Social nº. 6 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 583/2018, sobre declaración de nulidad de despido.



SEGUNDO: Revocamos totalmente la citada sentencia de instancia y, resolviendo el objeto de debate, desestimamos íntegramente la demanda presentada por D. Alexander y, en consecuencia, absolvemos a la demandada 'Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima' de todas las pretensiones deducidas en su contra en el suplico de la demanda.



TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente las cantidades consignadas para recurrir y el depósito constituido, o procédase a la cancelación de los aseguramientos prestados.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0157 19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.