Sentencia SOCIAL Nº 656/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 281/2018 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34001360
NIG : 28.079.00.4-2016/0050535
Procedimiento Recurso de Suplicación 281/2018
ROLLO Nº: RSU 281/18
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN
MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. de 38 MADRID
Autos de Origen: 1159/16
RECURRENTE/S: Dª. Loreto
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a nueve de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA, , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 656
En el recurso de suplicación nº 281/18 interpuesto por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER TOROLLO
GONZÁLEZ en nombre y representación de Dª. Loreto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social nº 38 de los de MADRID, de fecha VEINTIDÓS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE ha sido
Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1159/16 del Juzgado de lo Social nº 38 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª. Loreto contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTIDÓS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por doña Loreto contra el INSS y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, doña Loreto , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 /1967, está afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, presta servicios como cocinera .Dicha demandante fue dada de baja por incapacidad temporal en fecha 11/12/2.014, con el diagnostico de ictus isquémico frontal derecho con anomalía de arterias cerebrales(variantes de la normalidad arteriales en forma defenestración de arteria basilar y segmento A2 ácigos) Trastorno adaptativo crónico mixto con ansiedad, fractura del extremo distal de radio derecho.



SEGUNDO.- Iniciado el expediente administrativo de revisión el 15/07/2.016, fue dictada resolución por el INSS el 02/08/2.016, que le declaró no afecta de invalidez permanente en ninguno de sus grados, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de la seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2.015, de 30 de octubre (BOE 31/10/2.015), en relación con el artículo 193.1 de la misma disposición, al no alcanzar las lesiones que padecía ningún grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, al haber experimentado una mejoría y confirmaba el informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 17/06/2.016.



TERCERO.- No conforme con dicha resolución, la parte actora interpuso Reclamación Previa en fecha 16/09/2.016, al considerar que las dolencias que padecía le incapacitaban para su trabajo, siendo desestimada por resolución de fecha 20/10/2.016, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada.



CUARTO.- La parte actora tiene el siguiente cuadro clínico residual: Ictus isquémico frontal derecho con anomalía de arterias cerebrales (variantes de la normalidad arterial en forma defenestración de arteria basilar y segmento A2 ácigos) trastorno adaptativo crónico mixto con ansiedad, fractura del extremo distal de radio derecho. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Leve limitación funcional neurológica, tas ictus persiste alteración sensitiva en miembros inferiores, en forma de disestesias con caídas frecuentes (documentada caída en noviembre de 2.015, con fractura de extremo distal de radio derecho recuperada) leve limitación funcional psiquiátrica por trastorno adaptativo a sus problemas físicos. Limitada para tareas que requieran bipedestación y deambulación prolongada o en terreno irregular y equilibrio intacto

QUINTO.- El informe de valoración del INSS es de fecha 27/04/2.016 consta en el expediente, páginas 14 y 15 de 36, y su contenido se da íntegramente por reproducido.



SEXTO.- La base Reguladora de las prestación que solicita es de 558,72 € mensuales. Dicha trabajadora esta de alta en la empresa, habiendo iniciado un periodo de incapacidad temporal desde el 24/08/2.016 y pasando a control de INSS en fecha 23/08/2.017, datos todos ellos con los que las partes estuvieron conformes.

SEPTIMO.- Agotada la vía previa se interpuso demanda en fecha 17/11/2.016'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 4 de julio de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la demandante contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda sobre declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinera, frente a resolución del INSS de 2-8-16 por la que denegó la declaración de incapacidad permanente en cualquier grado. El recurso no ha sido impugnado.

Los motivos 1º a 4º se destinan a la revisión de hechos probados, al amparo del art. 193.b) de la LRJS .

En el primer motivo se solicita la modificación del hecho 2º de la sentencia, en varios aspectos. En cuanto a la fecha de la resolución del INSS, aduce la recurrente error material, pero no hay tal, pues la comprobación de las actuaciones revela que la fecha de la resolución del INSS es 2-8-16 como dice la sentencia (folios 31 y 71) y no 3 del mismo mes y año. De otro lado, se quiere añadir que dicha resolución fue notificada el 23-8-16, lo cual es correcto (folio 34) y por ello se accede.

Además solicita la supresión de la frase 'al haber experimentado una mejoría', lo que también procede estimar, ya que en los informes médicos de evaluación de la incapacidad laboral no consta mejoría alguna, aparte de que en las resoluciones sobre incapacidad permanente no se incluye dicha apreciación salvo que se tratase de expedientes de revisión de grado, lo que no es el caso, porque se trata de un expediente inicial.



SEGUNDO.- En el segundo motivo se insta la modificación del hecho probado 6º para intercalar que la incapacidad temporal iniciada el 25-8-16 es sin efectos económicos, tal como consta en los folios 79, 80 y 81, y siendo un dato relevante que en efecto se desprende sin lugar a dudas de los documentos citados, se ha de estimar el motivo.



TERCERO.- En el tercer motivo la recurrente solicita la inclusión de un nuevo hecho probado en los términos siguientes: 'La parte actora ha sido diagnosticada de trastorno depresivo mayor y de trastorno adaptativo mixto con ansiedad'.

En cuanto al trastorno adaptativo mixto con ansiedad ya ha sido recogido en el hecho probado 4º; y por lo que se refiere al trastorno depresivo mayor los documentos citados solamente hablan de un episodio leve, y el informe médico forense no ha reconocido que la demandante padezca un trastorno depresivo mayor. No se pone de manifiesto error evidente alguno, y por ello se rechaza el motivo.



CUARTO.- En el cuarto motivo se pide la adición de otro nuevo hecho probado del siguiente tenor literal: 'Las funciones de cocinera que constan en el convenio colectivo aplicable se dan por reproducidas'.

No se trata de un hecho, sino del contenido de una norma jurídica, que no debe formar parte de los hechos probados, por lo que se desestima el motivo.



QUINTO.- En el quinto motivo, con base en el art. 193.c) de la LRJS , se alega la infracción de los arts.

193 , 194 , 200 , y disposición transitoria 26ª de la LGSS (RD legislativo 8/15), en relación con los arts. 218.2 y 319 de la LEC , y 94.2 de la LRJS (citando también doctrina de varios TSJ que no puede considerarse como infringida, al no constituir jurisprudencia).

Respecto de los arts. 218.2 y 319 de la LEC , y 94.2 de la LRJS nada se argumenta en el desarrollo del motivo y su contenido no guarda relación con el presente litigio.

Sostiene la recurrente que la incapacidad permanente total ha de ser reconocida a la actora incluso con las dolencias que recoge la sentencia, puesto que la profesión habitual de cocinera exige constante bipedestación y deambulación, y no permite la alternancia con la sedestación, como han declarado las sentencias que cita como apoyo doctrinal a su tesis.

En efecto, se ha de coincidir con tal apreciación, pues las labores de la cocinera - folio 119, correspondiente al convenio colectivo de residencias y centros de día para personas mayores, BOCM 3-9-13 - tales como organización, distribución y coordinación del personal adscrito a la cocina así como la elaboración y condimentación de las comidas, supervisión de todos los servicios y el material, así como las funciones del pinche de cocina, consistentes en preparación de los víveres, encendido y mantenimiento del horno, montar carros de comida, efectuar su limpieza y la de todos los útiles, no permiten en general sentarse, sino que por el contrario exigen permanecer de pie y la movilidad dentro del recinto.

Pues bien, la actora, de acuerdo con el hecho probado 4º, como consecuencia de un ictus isquémico, tiene leve limitación funcional neurológica, disestesias en miembros inferiores con caídas frecuentes, (así en noviembre de 2015, con fractura de extremo distal de radio derecho recuperada), leve limitación funcional psiquiátrica por trastorno adaptativo mixto con ansiedad y se halla limitada para tareas que requieran bipedestación y deambulación prolongada, por lo que se ha de convenir con la parte recurrente en la procedencia del reconocimiento de incapacidad permanente total para su profesión habitual.



SEXTO.- En el sexto y último motivo se alega la infracción del art. 6.3 del RD 1300/95 de 21 de julio , y el art. 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1966, así como los arts. 193 , 194 , 200 y la disposición transitoria 26ª de la LGSS (RD legislativo 8/15).

Aduce la recurrente que la fecha de efectos no ha de ser, como dice la sentencia, la del 'cese en el trabajo', ya que no se hallaba prestando servicios efectivos, sino en situación de incapacidad temporal desde el 24-8-16 sin efectos económicos, habiendo estado previamente de baja por incapacidad temporal desde el 11-12-14 agotando el plazo máximo y su prórroga, por lo que decidió el INSS iniciar expediente de incapacidad permanente que terminó por la resolución de 2-8-16 sin reconocimiento de incapacidad permanente en grado alguno; y dentro de los 180 días siguientes, el INSS le reconoció nueva baja por IT pero ya sin efectos económicos, desde el 24-8-16. Por ello solicita que la fecha de efectos de la incapacidad permanente total sea la de la resolución del INSS, más específicamente la de su notificación, el 23-8-16.

El motivo debe ser estimado, pues la doctrina de fijación de fecha de efectos en la del cese en el trabajo se refiere a los supuestos de inexistencia de incapacidad temporal previa a la permanente y continuidad de prestación de servicios en activo en la empresa, habiendo declarado la sentencia del TS de 17-2-09 rec.

1827/08 lo siguiente: '(...) La cuestión aquí planteada se centra en determinar la fecha de efectos de una declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando esta declaración no va inmediatamente precedida de una situación de incapacidad temporal o inactividad, sino de una real prestación de servicios.

La doctrina sobre esta cuestión ya ha sido unificada de acuerdo con el criterio mantenido en su recurso por la Entidad Gestora e igualmente defendido en el presente recurso por el Ministerio Fiscal, con los argumentos que pueden apreciarse en SSTS de 24-4-2002 (rec.- 2971/01 ), 19-12-2003 (rec.-2151/03 ), en la citada como sentencia de contraste, y en la más reciente de fecha 19-1-2009 (rec.- 1764/08 ), y que se corresponde con el criterio que sigue la sentencia de contraste. En esta última, recogiendo la doctrina anterior se dijo expresamente que: 'Tal solución, derivada de una interpretación sistemática de los artículos 131 bis.3 de la Ley General de la Seguridad Social , 6 del Real Decreto 1300/1995 y 4 y 13-2 de la Orden de 18 de enero de 1996, es razonada en esas sentencias con argumentos que aquí damos por reproducidos, para evitar reiteraciones innecesarias. En ellas se afirma que, cuando la situación invalidante no ha venido precedida de una incapacidad temporal, al estar el trabajador en activo, 'no hay dificultad en distinguir entre la fecha del hecho causante y la de efectos económicos de la prestación. La primera será la correspondiente a la fecha de emisión del dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades -tal y como establece el párrafo segundo del número 2 del artículo 13 de la Orden de 18 de enero de 1996- y la segunda será aquella en la que se produzca el cese en el trabajo'. No existen razones que justifiquen un cambio de esa doctrina que es acorde con lo dispuesto en los artículos 141 de la Ley General de la Seguridad Social , 24-3 de la Orden de 15 de abril de 1.969 y 18-4 de la Orden de 18 de enero de 1996, preceptos de los que se deriva que el percibo de la prestación es incompatible con el desempeño de la profesión ejercida al tiempo del hecho causante de la misma, lo que impone el que aquella se reconozca cuando se deja de trabajar y de cobrar el salario'.

Por ello se fija la fecha de efectos en la fecha de notificación de la resolución del INSS, 23-8-16, y dado que desde el 24-8-16 ha pasado a incapacidad temporal sin derecho a subsidio, no existe en principio incompatibilidad ni deducción alguna a practicar debido a esa incapacidad temporal; sin perjuicio de que, si la actora se hubiera reincorporado a la empresa en algún período posterior, lo que se desconoce en el momento de dictar esta sentencia, el INSS pueda aplicar la regla de incompatibilidad del salario con la prestación de incapacidad permanente total.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante Dª. Loreto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de MADRID en fecha 22-9-17 en autos 1159/16, seguidos a instancia de la parte recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia revocamos dicha sentencia y estimando la demanda de la actora, declaramos que se halla afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinera, condenando al INSS y TGSS en sus responsabilidades legales a que le abonen la correspondiente pensión sobre una base reguladora de 558,72 € mensuales con efectos de 23 de agosto de 2016. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 281/18 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 281/18 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.