Sentencia SOCIAL Nº 657/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 79/2020 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

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Sección: ARM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000079/2020
NIG: 3501644420180011668
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000657/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0001153/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: TALLERES NAVALES PESQUEROS S.A.; Abogado: MOHAMED EL HAJOUI EL HAJOUI
Recurrido: Leandro ; Abogado: CARMEN ROSA LORENZO DE ARMAS
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de junio de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000079/2020, interpuesto por TALLERES NAVALES PESQUEROS S.A.,
frente a Sentencia 000249/2019 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº
0001153/2018-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Leandro , en reclamación de Prestaciones siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TALLERES NAVALES PESQUEROS S.A.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Por Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 5 de diciembre de 2005 se estimó la demanda de Don Leandro y se declara que la relación laboral que une al trabajador con la empresa TALLERES NAVALES PESQUEROS S.A. desde el 21/8/1986 con un salario mensual prorrateado de 2.399,77€ es laboral con todos los efectos inherentes (Prueba documental número 1 de la parte demandante).

Contra dicha resolución se interpuso recurso de suplicación que fue desestimado (Prueba documental número 2 de la parte demandante).



SEGUNDO.- En informe de vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social consta que Don Leandro se encuentra en el Régimen General entre el 21/8/1986 y el 28/2/2009 (Prueba documental número 3 de la parte demandante).



TERCERO.- Si en el periodo comprendido entre el 1/8/1997 y 12/2003 se hubiese aplicado la base de cotización que efectivamente existió y no la base mínima la base reguladora debería ser la de 2432,29€. La fecha de efectos es la de 9/9/2018 y el porcentaje del 100% (no controvertido).



CUARTO.-Se agotó la preceptiva vía administrativa previa (prueba documental aportada con la demanda).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: SE ESTIMA la demanda interpuesta por Don Leandro contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa TALLERES NAVALES PESQUEROS, S.A. declarando el derecho del demandante a percibir la prestación de jubilación conforme una base reguladora de 2.432,29€ y condenando a las empresas TALLERES NAVALES PESQUEROS, S.A.a abonar las diferencias producidas entre la base reguladora percibida de 1.769,05€ y la que debió percibir de 2.432,29€ con fecha de efectos de 9/9/2018 respondiendo subsidiariamente el INSS sin perjuicio del anticipo del importe por parte del mismo.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte TALLERES NAVALES PESQUEROS S.A., siendo impugnado por la representación legal de D. Leandro y el INSS y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 21 de abril de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de la parte actora y le reconoce el derecho a percibir la pensión de jubilación conforme a una base reguladora de 2.432,29 euros, condenando a la empresa codemandada al pago de la diferencia de cuantía entre la reconocida en vía administrativa y la que ahora se fija en función de los defectos en la cotización.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende la sustitución del hecho probado tercero por el siguiente texto: '...La empresa cotizó en el periodo comprendido entre el 1/08/1997 y 12/2003 por una base reguladora de 2.399,77 conforme a lo establecido en la sentencia del juzgado de lo social nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 5 de diciembre de 2005 (resolución 550/2005) confirmada por posterior resolución del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria (resolución 898/2018).

A los efectos de proceder a realizar dicha regularización la empresa demandada solicitó aplazamientos de deuda por importe total de 123.438,07). La fecha de efectos es la del 9/09/2019 y el porcentaje el del 100%...' En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec.

216/10)Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

El motivo así articulado ha de decaer, pues no se indica el documento o pericia que avale la revisión, ni se citan los folios en los que constan tales datos.



SEGUNDO.- En segundo lugar y con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS alega: infracción del artículo 167 de la Ley General de la Seguridad Social y infracción del artículo 24 del mismo cuerpo legal.

Sostiene que existe una falta de acción, porque dio cumplimiento a la sentencia del Social 2, y alega prescripción.

Cuestión idéntica a la ahora examinada y respecto de la misma empresa ha sido ya resuelta por esta Sala en sentido contrario a la tesis de la parte recurrente.

El problema que se plantea es que hay un periodo en que el trabajador está como autónomo, y, en realidad, es trabajador por cuenta ajena, lo que implica que durante ese periodo la empresa no cotizó y ello produce las diferencias de base que ahora se reclaman, referidas al periodo de alta en autónomos que va de abril de 1984 a abril del 2004.

Así, en la sentencia de fecha 31 de enero de 2018, recurso 1294/2017 se dice: '...Para dar solución a tales alegaciones hay que tener en cuenta los siguientes datos que resultan del relato fáctico y de la prueba practicada: el actor viene prestando servicios para la demandada desde 1997, como falso autónomo.

en el año 2004 demandó reclamando la existencia de una relación laboral que fue reconocida por sentencia de fecha 26 de junio de 2005 (procedimiento 1056/2004, social 2 de Las Palmas).

en dicha sentencia se afirma en el hecho probado segundo: '...Trabaja en la empresa demandada desde el 21 de agosto de 1986 con la categoría de oficial 1ª calderero y salario mensual prorrateado de 2.399,77 euros.

Percibe sus retribuciones en atención a las horas que factura. En el mes de enero de 2004 percibió 2000 euros; en febrero , 2000 euros; en marzo 2000 euros; en abril 2355 euros; en mayo 3050 euros; en junio, 3750 euros; en julio, 3900 euros; en agosto, 1200 euros; en octubre, 1343,97 euros...'.

en el año 2004 se presentó también por el actor una demanda de derechos, registrada en el juzgado nº 1, procedimiento 1054/2004 (folio 20 de autos), celebrándose acto de conciliación el 7 de mayo de 2009, con el siguiente acuerdo: '...La parte demandada Talleres navales Pesqueros S.A., reconoce la naturaleza laboral de la relación laboral existente entre las partes con las siguientes condiciones laborales: antigüedad de noviembre de 1987, categoría profesional de oficial de 1ª y salario bruto anual de 28.800 euros...'.

el 13 de octubre de 2010 la Inspección de Trabajo levanta acta por infracción y liquidación contra la empresa en la que se hace constar: '...tanto se constata que el trabajador ha mantenido con la empresa de referencia una relación laboral desde el día 01-11-1987 y no ha sido dado de alta hasta el día 28-02-2009, sin que la empresa por tanto haya cotizado por el trabajador por las cantidades fijadas en el Auto Judicial analizado en concepto de salarios.

Por todo ello se extiende acta de infracción y liquidación contra la empresa TALLERES NAVALES PESQUEROS, S.A.

La liquidación abarca desde el 01-08-06 al 28-02-09 por aplicación del instituto de la prescripción establecido en el Artículo 21 del Real Decreto Legislativo 1/1.994 de 20 de juio (BOE: 29-06-94) por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Se comunica a la Tesorería General de la Seguridad Social la propuesta de alta de oficio desde el día 01-11-1987 pero dicha Entidad solo mecaniza el alta desde el día 01-08-2006 por ser la fecha inicial del periodo de liquidación que se practica...'.

que en dicha fecha se levanta acta por el periodo agosto 2006 a febrero 2009, según una base de contratación de 2.400 euros mes (folio 52 o 101 de autos).

A partir de los datos expuestos el recurso ha de ser desestimado con base en las siguientes argumentaciones: en cuanto a las sentencias invocadas por el Tribunal Supremo hay que señalar que la de fecha 23 de enero de 1997 se refiere al reconocimiento de trienios deniega el planteamiento de la parte invocando la no aportación de las sentencias en que basaban su pretensión; y por lo que respecta a la de fecha 8 de mayo de 1997 (Rec.

3824/1996) aborda la problemática de la falta de cotización en los supuestos de maternidad, destacando que para que sea relevante la falta de cotización es necesaria que afecte a la relación jurídica de protección.

Ello es lo que sucede en el caso de autos, pues la no cotización se ha traducido en una base reguladora inferior, por lo que el criterio de aquella sentencia no es aplicable.

En todo caso destacar que dicho criterio ha sido posteriormente matizado por el propio Tribunal Supremo.

A tal efecto cabe traer a colación la sentencia de esta Sala de fecha 27 de noviembre de 2017 (Rec. 556/2017) donde se resume la jurisprudencia en los siguientes términos: '...El Tribunal Supremo ha elaborado un cuerpo de doctrina acerca de la extensión subjetiva de la responsabilidad en los supuestos de descubiertos en la cotización y los supuestos de infracotización, distinguiendo entre las contingencias comunes y profesionales que cabe resumir en los siguientes términos: responsabilidad en general por incumplimiento de8 obligaciones de alta, afiliación y cotización: Según la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de julio de 2002 (Rec. 2901/2001): '...La responsabilidad directa del empresario de las prestaciones de seguridad social por incumplimiento de sus obligaciones de afiliación, alta y cotización está prevista en términos muy generales por el art. 96.2 de la LGSS 1974, hoy art. 126.2 de la vigente LGSS 1995. Estos preceptos generales no han sido precisados hasta ahora mediante las oportunas normas complementarias o de desarrollo, en lo concerniente a supuestos de imputación, alcance de la responsabilidad y procedimiento para su exigencia. Se ha dado ligar así a una infinidad de problemas, que la jurisprudencia ha venido resolviendo mediante el acudimiento provisional a la normativa de seguridad social anterior a 1974, es decir, la que en la LSS 1966 estaba constituida por los arts.

94, 95 y 96; y mediante la apelación a los principios del derecho de la responsabilidad por daños.

3. Uno de los principios del derecho de la responsabilidad por daños que la jurisprudencia tiene en cuenta para la atribución al empresario de la responsabilidad directa de prestaciones es el de proporcionalidad, que exige una mínima adecuación entre la gravedad del incumplimiento y el trascendental resultado de imputar a la empresa la responsabilidad en orden a las prestaciones. El alcance lógico del principio de proporcionalidad en materia de responsabilidad empresarial directa del abono de las prestaciones de seguridad social comporta que en algunos casos, el empresario sea exonerado de la misma, y en otros supuestos que la citada responsabilidad sea compartida con la entidad gestora, cuando la entidad o la duración del incumplimiento son apreciables, pero las circunstancias del mismo no son particularmente graves. Otro de los principios de la responsabilidad por daños es el de la ponderación de la voluntad el agente, al menos cuando la responsabilidad imputada tiene, como sucede en los supuestos de responsabilidad empresarial directa de prestaciones de seguridad social, un componente sancionador de conductas de incumplimiento de quien colabora en los procedimientos aseguratorios pero no es el responsable de la acción protectora. De acuerdo con este principio, se ha exigido que la voluntad de incumplimiento empresarial sea nítida y persistente, y no provenga de un error jurídico excusable.

4. En rigor, este reparto de responsabilidades no esta expresamente previsto en la legislación. Pero no es menos cierto que tal falta de previsión se debe seguramente a la enorme laguna normativa existente en la materia, y a que la hipótesis de tal reparto puede entenderse implícita en las menciones del vigente art. 126 de la LGSS, al alcance de la responsabilidad empresarial (núm. 2) y a la atenuación de la misma (núm. 3).

5. Estas son las líneas generales a que el problema de los incumplimientos empresariales y las consecuencias de los mismos, en la materia de la seguridad social pública, se someten, según una jurisprudencia lentamente formada, y que9 consolidan y resumen, entre otras, las STS 25 enero 1999 (rec. 500/98); 17 septiembre 2001 (rec. 1904/00) y 29 octubre 2001 (rec. 199/01). Es decir: se suaviza o 'atenúa' el aparente rigor de unas normas inadecuadas y obsoletas, como las de 1966, de nivel meramente reglamentario, y el considerable retraso del legislador, en el esclarecimiento de la cuestión, se compensa con la aplicación de un criterio en que predomina el principio de la proporcionalidad para medir la responsabilidad final y atenuada que el empresario debe asumir; operación en que juegan, aunque ello siga suponiendo una cierta inseguridad, las circunstancias del caso...'.

responsabilidad en relación con las contingencias profesionales: El criterio lo resume con detalle la sentencia de fecha 1 de febrero de 2000 (Rec. 694/1999), en un supuesto en que la empresa se hallaba en descubierto total de las primas por accidente desde febrero 1996 en que comenzó el trabajador a trabajar hasta septiembre de 1996, fecha del accidente, habiendo abonado hasta entonces la cuota obrera únicamente.

Así, afirma el Tribunal Supremo: '...Se trata, en definitiva, de puntualizar cuál es la doctrina de esta Sala en el tema de la responsabilidad por descubierto en el pago de cuotas cuando se trata de prestaciones derivadas de riesgos laborales en las que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 124.4 de la Ley General de la Seguridad Social 'no se exigirán períodos previos de cotización'.

En relación con esta cuestión cabe señalar cómo, en la tradición jurídica interpretativa de la responsabilidad empresarial por descubiertos en el pago de cotizaciones, la doctrina de la Sala, dictada en unificación de doctrina, se concretó en los siguientes postulados: 1) La regla a aplicar en estos casos viene constituida por el art. 136, 1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social, completada por lo dispuesto en los arts. 94 y sgs del Texto Articulado de la Ley General de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966, en cuanto que al no establecer aquel art. 136 más que la regla general de que 'el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva', procede estar a lo dispuesto en los indicados preceptos de la Ley de 1966 con el valor reglamentario que les dio la Disposición Transitoria 2 del Decreto 1645/1972, de 23 de junio; habiendo aceptado expresamente la vigencia de dichos preceptos con el indicado carácter reglamentario, entre otras muchas en el mismo sentido anteriores y posteriores, dos SSTS, de 22- IV-1994 (Recursos.- 2304/93 y 2475/93, dictadas en Sala General); y 2) A partir del hecho de que el art. 94.2.c) de aquella norma reglamentaria imputaba la responsabilidad de las prestaciones al empresario por falta de ingreso de las cotizaciones, pero moderando tal responsabilidad en determinados supuestos y previendo la posibilidad de que la misma se produjera en otros supuestos a determinar 'reglamentariamente' pero nunca determinado, la Sala construyó una doctrina que distinguía a los10 efectos de determinar la responsabilidad empresarial, entre descubiertos empresariales que pudieran ser considerados ocasionales o esporádicos y aquellos otros que por su trascendencia debieran de valorarse como rupturistas en cuanto aparecieron como demostrativos de la intención empresarial de no cotizar ('voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación' dice alguna sentencia de esta Sala, como la de 27-II-1996 Rec.- 1896/95), 'voluntad de incumplimiento empresarial nítida y persistente' se exige en la STS de 12-II- 1997 (Rec.- 3406/96), de forma que en el primer caso el empresario quedaba exonerado de responsabilidad pero no en el segundo. En dicha doctrina la responsabilidad derivaba de la voluntariedad empresarial en los descubiertos de cotización, una vez ponderadas las circunstancias que la habían determinado y la trascendencia mayor o menor de aquellos descubiertos en la relación de protección.

Este criterio ha sido el utilizado por toda la Jurisprudencia unificada a partir del año 1991, aun cuando tiene su origen en sentencias de casación anteriores, pudiendo citarse como ejemplos aplicativos del mismo en materia de accidentes de trabajo las siguientes sentencias: STS de 1-VI-1992 (Rec.- 1302/91) -en un supuesto de invalidez derivada de accidente de trabajo en el que consideró esporádico un descubierto de dos años intermitentes dentro de un dilatado período de seguro exoneró por ello a la empresa-, STS de 11-VII-1994 (Rec.- 18/1994) -en la que ante una falta total de cotizaciones condenó a la empresa y subsidiariamente al INSS a reintegrar a la Mutua las cantidades correspondientes a la prestación de Incapacidad permanente parcial que había anticipado-, o las más recientes de 25-I-1999 (Rec.- 2345/98) y 17-III-1999 (Rec.- 1034/98) -en las que se consideraron ocasionales descubiertos de cotización por ocho y doce meses en relación con supuestos relativos a incapacidades permanentes-. Dicho criterio ha sido completado con el de proporcionalidad en la responsabilidad cuando el descubierto de cotización reiterado no lo ha sido en atención al tiempo sino a la cuantía - supuestos de infracotización- cual puede apreciarse en la STS de 17-I-1998 (Rec.- 3083/1992) -en relación con una prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual del trabajador en la que la empresa había cotizado todo el tiempo pero en cuantía inferior a la debida-. Ese mismo criterio ha sido aplicado igualmente para determinar las responsabilidades empresariales derivadas de riesgos comunes, tanto en los casos de descubiertos de cotización temporales como en los descubiertos por cotización inferior a la debida o infracotización, de forma que no solo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados, sean temporales o por cotización inferior a la debida, se hace responsable a la empresa y al INSS pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación (como supuestos de infracotización reiterada con responsabilidad proporcional pueden citarse las SSTS de 28-IX-1994 (Rec.- 2552/93), 20-VII-1995 (Rec.- 3795/94), 27-II-1996 (Rec.- 1896/95) o 31-I- 1997 (Rec.- 820/96), entre otras).

4.- La ponderación de la voluntariedad empresarial en los descubiertos temporales de cotización, a fin de determinar si eran ocasionales o rupturistas, cuando la prestación depende de la cobertura de un determinado período de carencia, fue abordada de forma novedosa por la STS de 8-V-1997 (Rec.- 3824/1996), dictada en Sala General, en la que se contempló la influencia que pudiera tener en la responsabilidad para hacer frente a las prestaciones por maternidad anticipadas por el INSS los descubiertos de cotización de un año en los tres años de vigencia de la relación laboral, cuando la trabajadora tenía cubierto el período de carencia legalmente requerido. En ella se decidió que la empresa debía de quedar exonerada de responsabilidad, sobre dos argumentos: el primero se apoya sobre la doctrina tradicional de la Sala antes expuesta, apreciando que los descubiertos en este caso eran ocasionales o esporádicos aunque el descubierto era de doce meses, pues no obedecían a la 'voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación' sino a presumibles dificultades de liquidez ; pero en el segundo argumento se introdujo un razonamiento nuevo sobre criterios de legalidad constitucional al considerar que, puesto que el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de Seguridad Social, sino que el impago de las cotizaciones constituye, por una parte, una infracción grave sancionable administrativamente - arts. 13, 37 y 38 de Ley 8/1988, de Infracciones y Sanciones en el orden social-, y da lugar al cobro de dichas cotizaciones por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes - art. 33 de la Ley General de la Seguridad Social- se dijo que, para no vulnerar el principio constitucional del 'non bis in idem' 'la responsabilidad empresarial en las prestaciones por falta de cotización tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del período de cotización exigido. En otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta (sanción administrativa directa y sanción indirecta también administrativa por la vía de una responsabilidad que no se justifica en el marco dela relación de protección, en un efecto que no puede autorizar una regla que, como el art. 94.3 de la Ley de 21 de abril de 1966 que tiene, como se ha dicho valor reglamentario y es, además, anterior a la Constitución. De esta forma se vulneraría además, como ya señaló la sentencia de 27 de febrero de 1996, el principio de proporcionalidad, pues el alcance de la responsabilidad no está en función de la gravedad del incumplimiento sino de la cuantía de la prestación causada y de las demás variables que determinan en su caso el importe del capital coste cuando se trata de pensiones', para extraer de ello como conclusión que 'la regla del número 2 de este artículo sobre responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El empresario está obligado a reparar ese perjuicio y por ello debe responder, aunque la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad, anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad.

Fuera de12 este supuesto el incumplimiento empresarial en materia de cotización será objeto de sanción con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas, pero no debe determinar un supuesto de responsabilidad'. Doctrina ésta que ha sido seguida en sentencias posteriores de esta Sala como las siguientes : SSTS 10-VI-1997 (Rec.- 2862/97), 9-2-1998 (Rec.- 1620/97), 10-3-1998 (Rec.- 2838/97), 24-4-1998 (Rec.- 2842/97), 25-5-1998 (Rec.- 1963/97) 9-VI-1998 (Rec.- 1621/97) -todas ellas en relación con prestaciones por maternidad-; STS 28-IV-1998 (Rec.- 2313/97) y 25-I-1999 (Rec.- 500/98) -supuestos de jubilación-, y lo mismo en supuestos de IT en STS 6-4-1998 (Rec.- 3769/97), 20-4-1998 (Rec.- 1951/97). Todas ellas contemplando prestaciones derivadas de enfermedad común.

Este segundo argumento de la STS de 8-V-1997 es el que ha utilizado el INSS en apoyo de su recurso, y es el que utilizó la sentencia de contraste, y con el que no está de acuerdo la Mutua impugnante del mismo ni el Ministerio Fiscal en cuanto consideran que el mismo tiene su sentido y está previsto para la responsabilidad empresarial cuando se está en presencia de prestaciones cuya concesión dependa de la cobertura de un período de carencia, pero no cuando se trata de prestaciones derivadas de riesgo laboral respecto de las que la normativa aplicable no exige ningún período de cotización. Por lo que se trata de decidir, en definitiva, si aquella doctrina debe de aplicarse o no a estas situaciones. Y la Sala, de acuerdo con los impugnantes del recurso, considera que aquellos argumentos no son de aplicación a prestaciones derivadas de riesgos laborales, por las siguientes razones: a) Porque la doctrina a que se está haciendo referencia se construyó pensando exclusivamente en prestaciones cuya obtención depende de la cobertura de un período de cotización, que es en la que cuadra eximir de responsabilidad al empresario cuando existen cotizaciones suficientes para devengarla, como manifestación adecuada del principio de proporcionalidad. En las prestaciones que no dependen de un período de carencia, como son las derivadas de accidente de trabajo, la prueba del cumplimiento empresarial habrá que seguir determinándola con arreglo a otros criterios, puesto que no existe ese referente. b) El principio 'non bis in idem', con independencia de que en los supuestos generales es de difícil aplicación a la luz de la doctrina constitucional sobre el mismo, ligada siempre a la actuación del 'ius puniendi' estatal que en el caso de la responsabilidad empresarial nunca podría apreciarse -por todas ver SSTCº 234/1991, de 10 de diciembre o 164/1995, de 13 de diciembre, acerca de los límites de aplicación de ese principio del derecho sancionador conectado con el art. 25 de la Constitución-, con mucho menor motivo puede estimarse aplicable a supuestos como los que aquí nos ocupan en los que el empresario ha sido ya previamente declarado insolvente, como requisito necesario para que la Mutua que anticipó sus prestaciones -SSSTS 13-VI-1994 (Rec.- 3286/93) y 21-XII-1994 (Rec.- 3660/1993), por todas- y en los que, por lo tanto, con independencia de la multa que se le pueda imponer, difícilmente va a abonar la prestación a la que se le pueda condenar. c) La exención de responsabilidad13 empresarial por el solo hecho de que la existencia o inexistencia de cuotas no influye en la relación de protección supondría tanto como eliminar el carácter contributivo de las prestaciones derivadas de riesgos laborales, contra lo previsto expresamente al respecto por el art. 86.2.b) de la LGSS e iría claramente en contra de las previsiones del art. 126.2 LGSS que se trata de interpretar y aplicar en cuanto parte del principio de responsabilidad empresarial cuando existe impago de cuotas; y d) En los riesgos profesionales el asegurado es el empresario y por ello es más difícil que en los comunes aceptar que puede servirle como causa eximente de la responsabilidad el impago de las primas para hacer frente a las contingencias derivadas de aquéllos, cuando este descubierto, aún no siendo determinante del derecho a la prestación, aparece como un manifiesto incumplimiento de aquella obligación.

5.- En su consecuencia la Sala estima que, en relación con las prestaciones derivadas de accidente laboral sigue siendo válida la aplicación de la doctrina tradicional en relación con la responsabilidad empresarial por falta de cotización, en el sentido de distinguir según se trate de incumplimientos empresariales transitorios, ocasionales o involuntarios, o, por el contrario se trate de incumplimientos definitivos y voluntarios, rupturistas o expresivos de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar, para, en el primer caso imponer la responsabilidad del pago de las prestaciones a la entidad gestora o colaboradora y en el segundo a la empresa, con la responsabilidad subsidiaria del INSS (en su consideración de sucesor del antiguo Fondo de Garantía de accidentes de Trabajo). Tesis ésta que, aun no explicitada con argumentos concretos, ha sido aplicada ya por esta Sala en dos sentencias de 1999 al resolver sobre supuestos de responsabilidad empresarial por defectos de cotización -en concreto en las dos sentencias más arriba citadas de 25-I-1999 (Rec.- 2345/98) y 17-III-1999 ( Rec.- 1034/98), aunque en ellas se consideró que estábamos en presencia de descubiertos ocasionales y por ello no se hizo responsable al empresario-, y que elimina las posibles dudas que pudieran derivarse no solo de aquella doctrina que sirvió de base a la sentencia de contraste, sino también del contenido del Auto de esta Sala de 10-II-1999 (Rec.- 1127/98) que inadmitió un recurso por falta de contenido casacional, en un supuesto de responsabilidad derivada de accidente de trabajo con apoyo en aquellos argumentos que aquí se consideran inaplicables...'.

responsabilidad en relación con las contingencias comunes: Se recoge en la sentencia de fecha 8 de marzo de 2011 (Rec. 1075/2010) y 19 de marzo de 2013 (Rec.

2334/2012).

Esta última, se dicta a propósito de un supuesto de Incapacidad Temporal por infracotización.

En la misma se afirma: '... En este sentido, muy sucintamente expuesta nuestra doctrina sienta -entre otros muchos- los siguientes criterios: a) En tanto no se dicten las nuevas previsiones de desarrollo del art. 126 LGSS , deben14 considerarse aplicables como normas reglamentarias las previsiones contenidas en los arts.

94 y siguientes de la LASS/1966 ( SSTS 06/04/82 -recurso por infracción de Ley- Ar. 2253; ... 03/04/07 -rcud 920/06-; y 16/12/09 -rcud 4356/08-); b) Tratándose de contingencias comunes y conforme a tales previsiones reglamentarias, interpretadas armónicamente con el impreciso art. 126.1 LGSS y a la luz del mandato contenido en el art. 41 CE , la doctrina unificada ha seguido en los últimos tiempos dos líneas: 1ª) por una parte, la vinculación entre la apreciación de la responsabilidad y los efectos del incumplimiento empresarial en la relación jurídica de protección, tanto en el acceso a la protección como en la determinación de la cuantía de las prestaciones; y 2ª) la aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad ( SSTS SG 01/02/00 -rcud 694/99 -; ... 10/03/09 -rcud 4016/07 -; y 07/07/09 - rcud 2612/08 -); c) en aplicación de ello, se impone distinguir entre descubiertos empresariales ocasionales y los que -por su trascendencia- bien pueden calificarse como rupturistas, en tanto que demostrativos de la intención empresarial de no cotizar, de forma que en el primer caso -que no en el segundo- el empresario ha de quedar exonerado de responsabilidad, y para no vulnerar el principio constitucional «non bis in idem» la responsabilidad empresarial -en el segundo supuesto referido- tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, pues en otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta [sanción administrativa directa e indirecta], en términos que no puede autorizar una regla [art. 94.3 LASS] que tiene valor reglamentario y es preconstitucional ( SSTS SG 08/05/97 -rcud 3824/96 -; ... 01/06/06 - rcud 5458/04 -; y 03/04/07 -rcud 920/06 -); d) contrariamente, salvo supuestos excepcionales no cabe moderar la responsabilidad en los casos de infracotización empresarial, habida cuenta de la posible moderación de la responsabilidad de que trata el art. 126 LGSS /1994 se limita en el art. 95.4 LASS a la falta de ingreso de las cotizaciones (así, SSTS 04/10/06 - rcud 1798/05 -; 09/04/07 - rcud 143/06 -; y 08/03/11 -rcud 1075/10 -); y e) la responsabilidad empresarial trae causa de su actuación al momento de producirse el hecho causante, y no de la posterior, de forma que sólo cabe tener en cuenta los defectos cotizatorios existentes a la fecha de surgimiento de la contingencia asegurada (en tal sentido, SSTS 22/02/01 -rcud 3033/00 -; 24/03/01 -rcud 794/00 -; 26/06/02 -rcud 2661/01 -; y 20/01/03 -rcud 4490/01 -)...'.

Dicha línea interpretativa es seguida por la sentencia de fecha 8 de marzo de 2011, ya citada, en la que a su vez afirma: '...Aduce, en esencia, invocando la sentencia de esta Sala de 3 de abril de 2001, recurso 3221/99 , que la imputación de responsabilidad empresarial, como consecuencia de infracotización alcanza a la diferencia entre la base reguladora y lo cotizado, tratándose de una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El recurso formulado ha de ser estimado, siguiendo la doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en la sentencia de contraste, sentencia de 4 de octubre de 2006, recurso 1798/05 , que debe ser respetada por razones de seguridad jurídica y por no apreciarse razón alguna que aconseje un cambio jurisprudencial. La citada sentencia establece: 'La regla general que se desprende de los mencionados preceptos es la15 de la responsabilidad directa del empresario que haya incumplido sus obligaciones con la Seguridad Social, entre ellas las de cotización, sin perjuicio del anticipo por parte de la entidad gestora correspondiente. Ante la falta de desarrollo reglamentario de los arts. 126 y 127 de la LGSS , la jurisprudencia a entendido vigentes los arts. 94, 95 y 96 de la Ley de la Seguridad Social de 1966 , integrados por la interpretación que dicha jurisprudencia ha realizado de tales preceptos. Y así como para el caso de falta de ingreso de las cotizaciones (art. 94.2 b), el número 4 del siguiente art. 95 dispone que 'podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores.', nada se especifica para el supuesto de que se cotice por una base inferior a la que corresponda (infracotización), salvo lo dispuesto en el art. 94.2 c , que determina el alcance de la responsabilidad empresarial en este supuesto en el abono a su cargo de 'la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas'. Por ello, la doctrina de esta Sala ha ido fijando los supuestos en que procede atemperar la responsabilidad empresarial, distinguiéndose según se trate de prestaciones derivadas de accidente laboral o de enfermedad común, y en función de la repercusión del incumplimiento empresarial sobre los requisitos de acceso a la protección, señalando que esa moderación de la responsabilidad para cuando la infracción de cotización resulta esporádica, no grave ni reiterada, se aplica a los supuestos de descubiertos en la cotización, pero no, salvo casos excepcionales, a los supuestos concretos de infracotización a la Seguridad Social (véase nuestra sentencia de 16 de junio de 2005, recurso nº 3332/03 ). Conclusión que tiene su lógica puesto que la moderación de la responsabilidad en caso de infracotización va ínsita en la determinación de su alcance a cargo del empresario, que abarca sólamente la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada y la que corresponde a la Seguridad Social en virtud de las cuotas efectivamente ingresadas.'; y ello a propósito también de un supuesto de infracotización en relación con una incapacidad temporal por enfermedad común.

Resumiendo la doctrina jurisprudencial lo primero que se pone de manifiesto es que el criterio de distinción entre descubiertos ocasionales y esporádicos, y los permanentes se aplica a las contingencias profesionales, y también puede aplicarse excepcionalmente en el caso de contingencias comunes, en los casos de falta de cotización.

Sin embargo, en los supuestos en los que existe infracotización la doctrina jurisprudencial tanto en contingencias profesionales como en contingencias comunes considera aplicable el principio de proporcionalidad, que comporta que la empresa infractora responda de su parte en función del incumplimiento cometido.

Esta es la línea que resuelve la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de noviembre de 2009 que a propósito de una Incapacidad Permanente derivada de enfermedad común, existiendo falta de cotizaciones afirmó: 16'...En cuanto al fondo, se alega como motivo de infracción jurídica la vulneración de lo dispuesto en el art. 126 de la Ley General de Seguridad Social sobre responsabilidad en orden a las prestaciones, y de los arts. 94 y 95 de la misma Ley (se entiende de 1966 ). Debe properar la denuncia. La regla general que se desprende del referido precepto es la de la responsabilidad directa del empresario que haya incumplido sus obligaciones con la Seguridad Social, entre ellas las de cotización, sin perjuicio del anticipo por parte de la entidad gestora correspondiente. Ante la falta de desarrollo reglamentario de los arts. 126 y 127 de la LGSS , la jurisprudencia a entendido vigentes los arts. 94, 95 y 96 de la Ley de la Seguridad Social de 1966 , integrados por la interpretación que dicha jurisprudencia ha realizado de tales preceptos. Y así como para el caso de falta de ingreso de las cotizaciones (art. 94.2 b), el número 4 del siguiente art. 95 dispone que 'podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores.', nada se especifica para el supuesto de que se cotice por una base inferior a la que corresponda (infracotización), salvo lo dispuesto en el art. 94.2 c , que determina el alcance de la responsabilidad empresarial en este supuesto en el abono a su cargo de 'la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas'. Por ello, la doctrina de esta Sala ha ido fijando los supuestos en que procede atemperar la responsabilidad empresarial, distinguiéndose según se trate de prestaciones derivadas de accidente laboral o de enfermedad común, y en función de la repercusión del incumplimiento empresarial sobre los requisitos de acceso a la protección, señalando que, mientras la moderación de la responsabilidad no se aplica, salvo casos excepcionales, a los supuestos concretos de infracotización a la Seguridad Social (véase nuestra sentencia de 16/6/2005, rec. nº 3332/03 ), sí se aplica en cambio a los supuestos de descubiertos en la cotización, cuando la infracción de cotización resulta esporádica, no grave ni reiterada...'.

Por lo que respecta a los restantes argumentos que invocan, la no retroactividad del acuerdo de conciliación, la aplicación de los salarios del Convenio Colectivo y la prescripción de las cotizaciones hay que señalar: que la empresa no dio de alta al actor desde 1997 hasta 2009, pese a que desde el 2004 el actor presentó demanda en tal sentido.

que si aceptó la conciliación no fue voluntariamente, sino porque existía una sentencia firme de la Sala que reconocía la relación laboral.

que el comportamiento de la empresa no ha sido de buena fe, sino justo lo contrario.

que los salarios del Convenio Colectivo que se invoca nada tiene que ver con las percepciones del actor.

Éste en el año 2004 cobraba entre 3750 euros en junio, o 3900 euros en julio, hasta 1200 euros en agosto, con un promedio superior a los 2000 euros en ese año.

que los documentos acreditativos de los pagos de los años anteriores al 2004 obran en poder de la empresa, ostentando ésta la disponibilidad de los mismos.

que pese a cuestionar que el promedio retributivo del actor en aquellos años no estuviese en torno a los 2400 euros, no ha aportado los documentos correspondientes, que estaban en su poder, para acreditar que pagaba menos.

A partir de lo expuesto el recurso ha de ser desestimado, pues ante la actuación de mala fe de la empresa, que no da de alta al trabajador, ni cotiza por él lo que viene percibiendo, lo lógico es entender que las cantidades que aquél viene cobrando cada mes es la que resulta de la conciliación, que, además, coincide con lo que se plasma en el hecho cuarto de la sentencia del social 2, del año 2005 (folio 14).

No puede, en todo caso, aprovecharse de la falta de información, quien posee y oculta la misma, al tener la disponibilidad de la documentación.

No puede aprovecharse el infractor de la ilegalidad cometida, y debe desvirtuar los datos que cuestiona con las pruebas correspondientes.

No vale la invocación de los salarios del Convenio Colectivo porque esos no se pagaron nunca, entre otras razones porque no se le reconoció al actor la condición de trabajador.

Y en todo caso no cabe alegar la prescripción de la obligación de pago de las cuotas en descubierto para negar su valor a efectos del cálculo de la base reguladora, pues la jurisprudencia del Tribunal Supremo de forma reiterada ha señalado que las cuotas presentes aunque no se pueden reclamar se computan a efectos de cálculo de la base reguladora.

Ha actuado la juzgadora correctamente, ante la mala fe de la demandada, al entender que la base de cotización era la que resultaba del pacto, que consta ya en las sentencias del 2005, y en la demanda del año 2004, frente a la cual la empresa no ha hecho prueba para acreditar que pagó cantidades inferiores, por lo que el recurso ha de ser desestimado...'.

Con base en lo expuesto y siendo los motivos del recurso los mismos, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por TALLERES NAVALES PESQUEROS S.A. contra la Sentencia 000249/2019 de 20 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Prestaciones, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 800 euros cada uno. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0079/20, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe