Sentencia SOCIAL Nº 657/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1036/2021 de 21 de Octubre de 2022

Encabezamiento

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Sección: CO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001036/2021

NIG: 3803844420190006247

Materia: Recargo prestaciones por accidente

Resolución:Sentencia 000657/2022

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000751/2019-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: BIMBO DONUTS CANARIAS S.L.U.; Abogado: IVAN DOMINGO GONZALEZ BARRIOS

Recurrido: Severino; Abogado: FERNANDO MARTINEZ BARONA FLORES

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL SCT

Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL SCT

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En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de octubre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001036/2021, interpuesto por BIMBO DONUTS CANARIAS S.L.U., frente a Sentencia 000265/2021 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000751/2019-00 en reclamación de Recargo prestaciones por accidente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.?

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Severino, en reclamación de Recargo prestaciones por accidente siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y BIMBO DONUTS CANARIAS S.L.U. y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria, el día 01 de junio de 2021, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- DON Severino, con número de Afiliación a la Seguridad Social 38/00474936/02, prestaba servicios por cuenta y orden de la empres BIMBO DONUTS CANARIAS, SLU, con un salario mensual prorrateado según convenio colectivo, con la categoría profesional de almacenero de industria (oficial de segunda), salario de 1.380,28 euros, y antigüedad de 3 de abril de 2009, (hecho conforme) SEGUNDO.- El día 30 de agosto de 2017, el trabajador demandante, sufre accidente de trabajo cuando al abril la puerta de recepción de mercancía y por romperse un cable de contrapeso la sujeta con el hombro derecho para que no le caída encima, iniciando proceso de IT derivado de accidente de trabajo desde el mismo día, sufriendo dolor en el hombro y posteriormente cervicobraquialgia derecho, presentando hombro derecho con cambios degenerativos y tenosinovitis de hombro derecho y hernia discal C5-C6. Emitiendo la Mutua alta el 16/09/2017, y nueva baja médica el 20/09/2017 por cervicobraquialgia derecha y alta el 07/10/2017, que impugna, situación en la que se mantuvo hasta que iniciado expediente de incapacidad permanente por accidente de trabajo, es declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por la entidad gestora en resolución de fecha 12/04/2019, con una base reguladora de 1.154,31 euros, porcentaje 55%, (resulta del parte de accidente e informe clínico laboral de la Mutua MAZ, a los folios 21, 22, 23, 32, 33, 75, 76, 77, 79 reverso, 288 a 291 de autos) TERCERO.- En fecha 28 de mayo de 2019, el demandante presenta ante la entidad gestora, solicitud de recargo de prestaciones derivada de accidente de trabajo, y en Acta de Infracción de la Inspección provincial de Trabajo y Seguridad Social, número de infracción NUM000, que se da por íntegramente reproducida, (folios 113 a 122 de autos), se recogen los datos siguientes: Descripción de la puerta:

En informe de accidente de trabajo presentado por la empresa realiza la siguiente descripción: Puerta basculante de apertura manual con contrapesos fabricada con perfiles metálicos 80x80x2 y chapa pegaso de 1 mm de espesor, de dimensiones 5010x4800 mm. Sistema apertura/cierre funcionaba mediante un sistema de poleas y contrapesos situados en ambos laterales de la puerta.

Peso puerta:

Chapa pegaso (9,35kg/m2) = 9,35 x 24,05 = 224,85kg

Perfiles 80x80x2 (5,1kg/m) = 5,1 x 43,64 = 222,61kg

El peso total de la puerta ronda los 450 kg. Descripción del accidente:

De las declaraciones de las personas entrevistadas durante la visita, del informe de investigación del accidente de trabajo, de la documentación presentada por la empresa y de los testigos del hecho, se desprende lo siguiente: El trabajador en el momento de abril la puerta y encontrándose esta aproximadamente a 140 cm de apertura (a la altura de hombro-cintura), uno de los contrapesos deja de hacer su función de palanca-polea para facilitar la apertura de la misma para evitar la caída de la misma, sobrecargando el hombro derecho y cuello debido al peso. Tal y como se describe en el informe de accidente de trabajo, el cable de acero de uno de los contrapesos estaba deteriorado. Dicho centro de trabajo ubicado en la Calle El Gofio 4, El Chorrillo, en termino municipal de Santa Cruz de Tenerife, pertenecía hasta el año 2016 a la empresa Panrico Donuts Canarias, fecha a partir de la cual se traspasa a la empresa Bakery Donuts Canarias. Se constata que ambas empresas eran conocedoras del estado de la puerta, pues en varias ocasiones, con anterioridad al accidente, se puso en conocimiento de la empresa, incluso en el seno del comité de seguridad y salud, que eran necesario adoptar decisiones, cuestión que nunca fue atendida, más allá de pequeñas reparaciones. En este sentido, se solicita a la empresa (BAKEREY DONUTS CANARIAS) la aportación de las actas del Comité de Seguridad y Salud en las que se solicita el cambio de puerta, cuyo contenido es el siguiente:

Acta de 21 de mayo de 2013:

Habar con mantenimiento, para que miren la puerta de la calle del almacén de materias primas, y mirar posibilidades de poner topes de seguridad cuando está abierta.

Hablar con el personal de almacén de materias primas, para cuando se está cargando y descargando la puerta automática se quede abierta fija.

Acta de 13 de marzo de 2014:

Hablar con Teodosio para ver si se le hace un mantenimiento a la puerta de entrada del almacén de materias primas.

Acta de 08 de junio de 2015:

Respecto a la puerta del almacén de materias primas, se propone que sea de corredera en lugar de guillotina. Se ha tenido constancias de varios incidentes, entre los cuales están la rotura de los contrapesos a ambos lados de la puerta y que provocaron la caída repentina de dicha puerta. Asimismo, de la rotura de las bisagras, pues la puerta al subir se articula por la mitad. La rotura de esas bisagras supuso que la puerta desencajara de su posición.

Acta de 16 de junio de 2015: Aunque ya se ha puesto doble bisagra en la puerta del almacén de materias primas, se estudiará la posibilidad de transformarla en puerta corredera exterior. No obstante, tal y como se describe en el informe de accidente de trabajo, y así se constata por la inspectora actuante en el momento de la visita, la empresa procede a la sustitución de la puerta manual por puerta automática, con fecha 0702/2018. Causa del accidente: Se constata como causa probada del accidente de trabajo: Mal estado o deterioro detectado en el mantenimiento preventivo del cable de acero del contrapeso, que deja de hacer su función de palanca polea para facilitar la apertura de la puerta, produciéndose la caída de la misma.

(.)

Concluye el informe que los hechos descritos infringen lo dispuesto en los artículos 4.2 d) y 19 del Estatuto de los trabajadores, artículos 14, 15 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y artículo 3 del Real Decreto 487/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación de cargas que entrañe riesgos, en particular dorso lumbares para los trabajadores, Anexo I.A, del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto que aprueba la LISOS. A parte de la sanción pecuniaria de 2.046,00 euros, la Inspección de provincial de Trabajo y Seguridad Social en fecha 21/01/2019 propone un recargo del 30% de las prestaciones de la Seguridad Social con cargo a la empresa BIMBO DONUTS CANARIAS, SLU, declarando la existencia de relación de causalidad entre la lesión sufrida por el trabajador y la infracción de medidas de seguridad y salud laboral, sin que hasta la fecha conste resolución, (folios 108 a 127 de autos).CUARTO.- Al no obtener resolución favorable o desfavorable, en fecha 28/05/2019, presenta reclamación previa que tampoco obtuvo respuesta, (folios 6 y 7 de autos).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que estimando la demanda formulada por DON Severino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa BIMBO DONUTS CANARIAS, SLU, debo declarar y declaro la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador Don Severino el 30/08/2017, y en su consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social reconocida derivadas de la misma, sean incrementadas en un 30% con cargo a la mercantil BIMBO DONUTS CANARIAS, SLU.CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte BIMBO DONUTS CANARIAS S.L.U., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa demandada recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos declarados probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Interesa la revisión del hecho probado cuarto proponiendo el siguiente contenido:'El trabajador demandante no ha presentado reclamación previa frente a la desestimación de la solicitud de recargo de prestaciones'. Se basa en todos los folios del expediente administrativo, señalando que solo consta una solicitud inicial de recargo de prestaciones presentada por el trabajador en los folios 6 y 7 que se refiere a una solicitud inicial. No se accede a la revisión, pues si bien en los folios 6 y 7 consta solicitud de recargo de prestaciones presentada por el trabajador en fecha 28 de mayo de 2019, también figura en el expediente que el actor presentó denuncia el 6 de noviembre de 2018, se inicia actuación inspectora y se propone por la inspección recargo del 30 % en el pago de las prestaciones en fecha 21 de enero de 2019, con registro de salida 5 de febrero de 2019 y en el folio 107 figura que el actor en 25 de noviembre de 2019 presenta escrito en el que indica que dado el tiempo transcurrido sin tener noticias de la reclamación solicitaba que se agilizara la tramitación y se procedía a la reclamación del citado recargo a las empresas responsables.

En segundo lugar solicita que se añada un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: 'No se ha tramitado expediente de recargo de prestaciones por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social'. Indica que este hecho se pone de manifiesto igualmente de la totalidad de los folios que componen el expediente administrativo, así como de la documental aportada por la actora y que en los folios 18 a 85 de los autos se observa cómo el INSS ha tramitado únicamente un expediente de prestaciones por incapacidad temporal. Se trata de la introducción de un hecho negativos que no tiene trascendencia para la modificación del sentido del fallo.

En tercer lugar propone que se añada un nuevo hecho probado con el siguiente tenor: 'La empresa ha cumplido con sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' .Se basa en el acta de infracción en los folios 123 a 127 donde se refleja el acta del Comité de Seguridad y Salud de fecha 16de junio de 2015 en el que se hace constar que la empresa había procedido a 'colocar doble bisagra en la puerta del almacén de materias primas'. Señala el recurrente que no consta en ninguna de las actuaciones de comprobación realizadas por la Inspección de trabajo prueba alguna de que el cable de la puerta se encontrara en mal estado. No se accede a la revisión pues el texto propuesto es predeterminante del fallo

SEGUNDO.- La empresa recurre al amparo del artículo 193 C) LRJS para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. En primer lugar alega la infracción de los artículos 69, 73 y 140 LRJS pues no se agotó la vía administrativa por falta de reclamación previa Indica que el demandante ha omitido verificar un trámite esencial como es de la reclamación previa, ante la desestimación de su solicitud de recargo de prestaciones. El recurrente cita la STC 355/1993 de 29 de noviembre, recurso nº 612/1991 referente a la necesidad de la reclamación previa que obedece a razonables finalidades de protección de bienes o intereses constitucionales, ya que al poner en conocimiento de la Administración pública el contenido y fundamento de la pretensión, se le da la oportunidad de resolver directamente el litigio evitando así la vía judicial.

El artículo 71 de la RLJS establece: 'Reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social.

1. Será requisito necesario para formular demanda en materia de prestaciones de Seguridad Social, que los interesados interpongan reclamación previa ante la Entidad gestora de las mismas. Se exceptúan los procedimientos de impugnación de las resoluciones administrativas expresas en las que se acuerda el alta médica emitidas por los órganos competentes de las Entidades gestoras de la Seguridad Social al agotarse el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días de la prestación de incapacidad temporal.

2. La reclamación previa deberá interponerse ante el órgano competente que haya dictado resolución sobre la solicitud inicial del interesado, en el plazo de treinta días desde la notificación de la misma, si es expresa, o desde la fecha en que, conforme a la normativa reguladora del procedimiento de que se trate, deba entenderse producido el silencio administrativo.

En los procedimientos de impugnación de altas médicas no exentos de reclamación previa según el apartado 1 de este artículo la reclamación previa se interpondrá en el plazo de once días desde la notificación de la resolución.

3. Si la resolución, expresa o presunta, hubiera sido dictada por una entidad colaboradora, la reclamación previa se interpondrá, en el mismo plazo, ante la propia entidad colaboradora si tuviera atribuida la competencia para resolver, o en otro caso ante el órgano correspondiente de la Entidad gestora u organismo público gestor de la prestación.

4. Cuando en el reconocimiento inicial o la modificación de un acto o derecho en materia de Seguridad Social, la Entidad correspondiente esté obligada a proceder de oficio, en el caso de que no se produzca acuerdo o resolución, el interesado podrá solicitar que se dicte, teniendo esta solicitud valor de reclamación previa. Del mismo modo podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma.

5. Formulada reclamación previa en cualquiera de los supuestos mencionados en el presente artículo, la Entidad deberá contestar expresamente a la misma en el plazo de cuarenta y cinco días. En caso contrario se entenderá denegada la reclamación por silencio administrativo.

En los procedimientos de impugnación de altas médicas en los que deba interponerse reclamación previa, el plazo para la contestación de la misma será de siete días, entendiéndose desestimada una vez transcurrido dicho plazo.

6. La demanda habrá de formularse en el plazo de treinta días, a contar desde la fecha en que se notifique la denegación de la reclamación previa o desde el día en que se entienda denegada por silencio administrativo.

En los procesos de impugnación de altas médicas el plazo anterior será de veinte días, que cuando no sea exigible reclamación previa se computará desde la adquisición de plenos efectos del alta médica o desde la notificación del alta definitiva acordada por la Entidad gestora.

7. Las entidades u organismos gestores de la Seguridad Social expedirán recibo de presentación o sellarán debidamente, con indicación de la fecha, las copias de las reclamaciones que se dirijan en cumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley. Este recibo o copia sellada, o el justificante de presentación por los procedimientos y registros alternativos que estén establecidos por la normativa administrativa aplicable, deberán acompañarse inexcusablemente con la demanda.'

El artículo 73 de la LRJS invocado por el recurrente establece: 'Efectos de la reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social. La reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social interrumpirá los plazos de prescripción y suspenderá los de caducidad, reanudándose estos últimos al día siguiente al de la notificación de la resolución o del transcurso del plazo en que deba entenderse desestimada.'

Del examen de las actuaciones resulta que el actor presento denuncia el 6 de noviembre de 2018, se inicia actuación inspectora y se propone por la Inspección de Trabajo recargo del 30 % en el pago de las prestaciones en fecha 21 de enero de 2019, con registro de salida 5 de febrero de 2019. Consta solicitud de recargo de prestaciones presentada por el trabajador en fecha 28 de mayo de 2019 (folios 6 y 7). El actor en 25 de noviembre de 2019 presenta escrito en el que indica que dado el tiempo transcurrido sin tener noticias de la reclamación solicitaba que se agilizara la tramitación y se procediera a la reclamación del citado recargo a las empresas responsables .Folio 107.Conforme al artículo 71.4 cuando en el reconocimiento inicial o la modificación de un acto o derecho en materia de Seguridad Social, la Entidad correspondiente esté obligada a proceder de oficio, en el caso de que no se produzca acuerdo o resolución, el interesado podrá solicitar que se dicte, teniendo esta solicitud valor de reclamación previa. Sin perjuicio de los diferentes escritos interpuestos con anterioridad, el actor presentó solicitud inicial el 28 de mayo , y transcurridos 135 días (art 14 OM 18 de enero de 1996) escrito solicitando que se procediera a la imposición del recargo y dicha solicitud tiene valor de reclamación previa por lo que la sentencia de instancia no incurre en la vulneración denunciada en el motivo que debe desestimarse.

TERCERO.- La empresa alega la vulneración del principio de tipicidad contenido en el art. 27.1 de la Ley 40/2015 de régimen jurídico del sector público, en relación con los artículos 14, 15 y 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales,así como el Real decreto 48671997 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo. La empresa señala que el acta de infracción conculca el principio de tipicidad,pues solo existirá infracción administrativa cuando exista una vulneración del ordenamiento jurídico prevista como infracción por una ley, y que mediante la actividad inspectora no ha podido comprobarse o deducirse infracción que pudiera tener encaje en ninguna de las normas citadas por la Inspección en la resolución recurrida.

El recurso indica a que la Inspección considera infringidos los artículos 14, 15 16, de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de riesgos laborales, y aduce que los artículos 14 y 15configuran el deber general de protección del empresario que constituye el punto de partida de la normativa de prevención por lo que no apunta a un incumplimiento de un deber u obligación reglamentados ,sino al genérico deber de garantizar la seguridad de los trabajadores. Continúa argumentando que la alusión genérica a dichos preceptos no permite identificar la eventual infracción de la normativa preventiva en que la empresa hubiera podido incurrir, sino que establece un principio de alcance general cuya infracción se concretara mediante la infracción dela normativa preventiva de desarrollo. Pone de manifiesto que de la documentación de prevención de riesgos entregada a la Inspectora actuante se observa un estricto cumplimiento de la normativa de prevención por parte de la empresa . Señala que la Inspección de Trabajo, tras la genérica alusión al artículo 12.16 b) de la LISOS,cita como infringidos los artículos 3 y 4, anexo I A) punto 6apartado 4º del Real Decreto 486/1997 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por parte de los trabajadores de los equipos de trabajo, dichos preceptos implican una directa remisión al contenido concreto en materia de disposición de lugares de trabajo que viene a concretarse en los siguientes apartados del ANEXO I: 'Las puertas y portones que se abran hacia arriba, estarán dotados de un sistema de seguridad que impida su caída' y como consta en el acta de infracción, en las actas del comité de seguridad y salud se recoge que la empresa había llevado a cabo tareas de reparación y acondicionamiento de la referida instalación y así en el acta del Comité de Seguridad y salud de fecha 16 de junio de 2015 se hace constar que ya se puso doble bisagra en la puerta del almacén de materias primas. Por lo tanto la empresa había instalado un sistema de seguridad cuyo objetivo era precisamente evitar la caída, no haciéndose mención por parte del comité de seguridad de que dicho sistema no fuera idóneo o suficiente. Alega que se aportó por la empresa las operaciones realizadas sobre la puerta llevadas a cabo por la empresa externa instaladora y el resto de las tareas de mantenimiento de la puerta se llevaban a cabo por el propio personal de mantenimiento. En el mes de junio de 2015 la empresa ya había llevado a cabo la adecuación de la puerta a los requerimientos establecidos en la normativa preventiva sin que hubiera constancia de nuevas anomalías y el accidente se produce más de tres años más tarde, sin que conste documentalmente que la puerta se encontrara en mal estado.

Concluye que no ha existido ninguna vulneración normativa, ni se ha constatado ningún incumplimiento en materia preventiva y la caída de la puerta resulta un hecho incontrolable y ajeno a la voluntad del empresario por lo que no puede investirse de responsabilidad a la empresa en la producción del accidente.

En segundo lugar alega la vulneración del principio de culpabilidad y la existencia de caso fortuito alegando la infracción del art. 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público que establece que sólo podrán sancionarse aquellas conductas en que sus responsables hayan actuado mediando dolo culpa. Indica que dicha premisa debiera resultar suficiente para declarar la improcedencia de la imposición de la sanción .De forma adicional en aplicación estricta del principio de causalidad, indica que el accidente se produjo por un caso fortuito, ajeno a la voluntad de mi representada e imprevisible.

Las alegaciones del recurso referentes a que el acta de infracción conculca el principio de tipicidad ya que solo existirá infracción administrativa cuando exista una vulneración del ordenamiento jurídico prevista como infracción por una ley, deben ser desestimadas, pues en el presente caso nos encontramos ante un supuesto de recargo de prestaciones y como recuerda el Tribunal Supremo la imposición del recargo parte de una noción más amplia para la que basta con que se haya producido un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad y salud sin que pueda olvidarse que la propia existencia de un daño puede evidenciar el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado. Así el art. 95.2 LRJS establece que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor que excluya o minore esa responsabilidad ( STS 16 de julio de 2020).

En esta línea la STS de 25 de abril de 2018 distingue dos conceptos que en ocasiones se solapan: el de infracción laboral en materia de prevención de riesgos laborales recogido en la LISOS y el de incumplimiento de las obligaciones por parte del empresario en esa misma materia plasmado en el art. 123 LGSS. Señala que el primero aparece definido como toda acción u omisión de los sujetos responsables que conlleve la violación de normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud en el trabajo, siempre que se encuentre tipificada como tal en la LISOS que contiene un catálogo cerrado de conductas ilícitas. Sin embargo ,la segunda noción es más amplia pues a los efectos de lo establecido en el art. 123 LGSS,actual articulo 164 , existe incumplimiento de obligaciones preventivas siempre que el empresario no ha obrado con la diligencia exigible para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio aún cuando su conducta no resulte subsumible en ninguna de las infracciones administrativas tipificadas la LISOS. Con cita de la SSTS de 26/03/1999 (rec. 1721/99 ) y 12/07/07 (rec. 938/06 ) destaca que 'no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador'.

La sentencia de instancia ha estimado la demanda formulada por el trabajador declarando la existencia de responsabilidad por falta de medida de seguridad en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por el actor el 30 de agosto de 2017 acordando el incremento en un 30% de las prestaciones de seguridad social reconocidas.Tras la valoración de la prueba practicada y fundamentalmente en atención a los hechos constatados por la Inspección de trabajo no destruidos por pureba en contrario , en el hecho probado segundo de la sentencia se refleja que el 30 de agosto de 2017 cuando el trabajador abría la puerta de recepción de la mercancía se rompió un cable de contrapeso, y el trabajador para que no le cayera encima la sujetó con el hombro derecho. En el hecho probado tercero se reproduce el acta de la inspección de trabajo. En la misma se describe la puerta, tratándose de una puerta basculante de apertura manual con contrapesos, en el que el sistema de apertura y cierre funcionaba mediante un sistema de poleas y contrapesos situados en ambos laterales de la puerta. El peso total de la puerta rondaba los 450 kg. En el acta de la inspección se refleja que el cable de acero de uno de los contrapesos estaba deteriorado. Igualmente en el acta se transcribe el contenido de diversas actas del comité de seguridad y Salud, la de 21 de mayo 2013 en que se acordaba hablar con mantenimiento para que miraran la puerta de la calle del almacén de materias primas y mirar posibilidades de poner topes de seguridad cuando estaba abierta; en marzo de 2014 relativa a si se hacia un mantenimiento a la puerta de entrada del almacén de materias primas; en el acta de 8 de junio de 2015 el comité proponía respecto de la puerta del almacén que fuera de corredera en lugar de guillotina, señalando que que se había tenido constancia de varios incidentes entre los cuales estaba la rotura de los contrapesos a ambos lados de la puerta que habían provocado la caída repentina de la puerta, así como la rotura de las bisagras pues la puerta al subir se articulaba por la mitad y la rotura de la las bisagras se desencajara su posición. El comite el 16 de junio de 2015 indicaba que ya se había puesto doble bisagra y se estudiaría la posibilidad de transformarla en puerta corredera exterior. En el acta de la inspección se constata que la empresa procedió a la sustitución de la puerta manual por una puerta automática el 7 de febrero de 2018.

La sentencia de instancia, tras una detallada exposición de la normativa y jurisprudencia aplicable concluye que el artículo 164 de la LGSS indica que las prestaciones se aumentarn cuando las lesión se produzca produzcan por equipos de trabajo o en instalaciones centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección o los tengan inutilizados en malas condiciones o se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad o salud, y concluye que existe nexo causal entre el incumplimiento de las medidas de de seguridad por parte de la empresa y las lesiones sufridas por el demandante , que no resulta modificado por el hecho de haber reforzado las bisagras ,pues no constaba el mantenimiento respecto de los cables que sujetaban los contrapesos que se rompió cuando el trabajador se encontraba a escasos metros de la puerta.

Reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 2 de octubre de 2000, 12 de julio de 2007, 26 de mayo de 2009) exige los siguientes requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo: 'a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998).'

Igualmente se reitera que de los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL se deduce 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'

En materia de culpabilidad la doctrina del Tribunal Supremo establece que no existirá culpa del empresario deudor de seguridad cuando pruebe que obró con la diligencia exigible y que es el empresario quien debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó todas las medidas de prevención que eran necesarias así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor ( SSTS 28 de febrero de 2019 y 30 de junio de 2003).

Conforme al artículo 2 de la LPRL se entenderá como «equipo de trabajo» cualquier máquina, aparato, instrumento o instalación utilizada en el trabajo ( 2.6) y como «condición de trabajo» cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador, quedando incluidas las características generales de los locales, instalaciones, equipos, productos y demás útiles existentes en el centro de trabajo. En cumplimiento del deber de protección el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo (artículo 14.2). Las medidas que integran el deber general de prevención se aplicaran por el empresario con arreglo a una serie de principios generales enunciados en el artículo 5 :evitar los riesgos,evaluar los riesgos que no se puedan evitar,combatir los riesgos en su origen,sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro etc. Igualmente el artículo 17.1 señala que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos.

El Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, en su artículo 3 bajo el epígrafe, obligación general del empresario, preceptúa: 'el empresario deberá adoptar las medidas necesarias para que la utilización de los lugares de trabajo no origine riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores o, si ello no fuera posible, para que tales riesgos se reduzcan al mínimo. En cualquier caso, los lugares de trabajo deberán cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el presente Real Decreto en cuanto a sus condiciones constructivas, orden, limpieza y mantenimiento, señalización, instalaciones de servicio o protección, condiciones ambientales, iluminación, servicios higiénicos y locales de descanso, y material y locales de primeros auxilios.'

En el Anexo primero en relación a las puertas y portones se prevé:' 5.º Las puertas y portones que se abran hacia arriba estarán dotados de un sistema de seguridad que impida su caída'. En el Anexo segundo en su artículo 4 se indica que los lugares de trabajo y, en particular, sus instalaciones, deberán ser objeto de un mantenimiento periódico, de forma que sus condiciones de funcionamiento satisfagan siempre las especificaciones del proyecto, subsanándose con rapidez las deficiencias que puedan afectar a la seguridad y salud de los trabajadores.

En el presente caso el accidente que ocasiona las lesiones del trabajador se produce por la rotura del cable de contrapeso de la puerta, que deja de hacer su función y que estaba deteriorado. El empresario debe adoptar las medidas necesarias para que la utilización de los lugares de trabajo no origine riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores o para que tales riesgos se reduzcan al mínimo, y las instalaciones deberán ser objeto de un mantenimiento periódico. Corresponde a la empresa acreditar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó todas las medidas de prevención que eran necesarias, sin que ello se haya acreditado en el presente supuesto. Como pone de manifiesto la sentencia de instancia por el comité de seguridad y salud se había venido advirtiendo a la empresa del mal estado de la puerta del almacén que había determinado varios incidentes y entre ellos la rotura de los contrapesos que había provocado la caída de las puerta, y aunque se reforzaron las bisagras en la fecha del accidente no constaba mantenimiento respecto de los cables que sujetaban los contrapesos y el cambio de la puerta se produjo con posterioridad.

Por lo tanto concurre la relación de causalidad entre la infracción, que es imputable a la empresa y el daño producido que determina la imposición del recargo acordado. En consecuencia la sentencia de instancia no incurre en las vulneraciones denunciadas y el recurso debe se desestimado.

CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

?Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por BIMBO DONUTS CANARIAS S.L.U. contra la Sentencia 000265/2021 de 1 de junio de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife sobre Recargo prestaciones por accidente, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso y que se fijan en 300 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.