Sentencia Social Nº 6594/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4337/2014 de 08 de Octubre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8060219

EBO

Recurso de Suplicación: 4337/2014

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 8 de octubre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6594/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Uralita, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 14 de abril de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 1257/2012 y siendo recurrido Sebastián . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 21 de diciembre de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de abril de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada y entrando en el examen del fondo del asunto, debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Sebastián , contra la mercantil URALITA, S.A., condenando a la mercantil demandada a que pague al actor la cantidad de 123.657,60 euros (CIENTO VEINTITRÉS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS)'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El actor, D. Sebastián , nacido el NUM000 -1.933, prestó servicios por cuenta y dependencia de la empresa ROCALLA, S.A., como Operario en el centro de trabajo sito en la Avenida Constitución, nº 77, de Castelldefells, desde el 5-8-1.963 hasta el 29-7-1.992.

2.- El actor prestó servicios también para la empresa Juan Planas San Feliu, dedicado a la actividad de restaurante, desde el 18-7-1.972 a 30-9-1.976.

3.- El actor, en el desempeño de su trabajo en Rocalla, S.A. estuvo expuesto, directa o indirectamente, al amianto.

4.- En fecha 25-5-2.009, mediante TC de Tórax, se constató que el actor presentaba 'Lesión pleuro-pulmonar apical derecha de aspecto cicatricial con distorsión bronco vascular y bullas subopleural. Adneopatías sucarinales calcificadas. Cambios fibróticos post-inflamatorios en relación con TCB previa. Placas pleurales cacificados bilaterales en relación con exposición al asbesto. Bandas parenquimatosas por probable asbestosis. Lipamatosis mediastinicia. Quistes hepáticos múltiples. Clips pos colecistectomía.'.

5.- En espirometría realizada al actor en fecha 18-6-2.012 se constata un FVC 40% y FV1 37%.

6.- Por resolución de fecha 31-10-2.012, dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y hallándose el actor percibiendo pensión de jubilación, fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional, desde el 3-9-2.012, y el derecho a percibir una pensión mensual desde dicha fecha, a cargo de la Mutua MC Mutual. Las lesiones que dieron lugar a dicha declaración y que fueron valoradas por el Institut Català d'Avaluaciones Mèdiques i Sanitàries en fecha 3-9-2.012 son las siguientes: 'Asbestosis con alteración ventilatoria avanzada'.

7.- ROCALLA, S.A., se fundó en el año 1.928 y se dedicaba a la fabricación de fibrocemento, en cuya composición se encuentra el amianto, prestando servicios el trabajador en la fábrica que dicha empresa tenía en Castelldefells.

8.- Los primeros datos sobre las condiciones de trabajo que se disponen en el Centro de Seguridad y Salud Laboral de Barcelona son del año 1.974. Se constata que en dicho año las concentraciones de fibras/ml de amianto superaban los valores TLV (valores límite) de la época (5 fibras/ml) en los puestos de trabajo de mezcla de amianto y descarga de molinos (7,79 fibras/ml), ambos en molienda de amianto. Las mediciones efectuadas de fibras de amianto en los puestos de trabajo de carga y descarga de amianto en los molinos y en la sección de pulidos de fibrocemento, dan como resultado concentraciones que superan los valores TLV de la época (5 fibras/ml) en descarga de molinos M1 y M2 (6,48 fibras/ml); no se superan en los otros puestos de carga de molino M1,M2 y M3 (3,35 fibras/ml).

9.- En el año 1.979 se dispone en la empresa de protecciones personales no homologadas y sólo se utilizan en la sección de molinos y en la sección 27 durante el vaciado de la mezcla del molino GRUBET; las condiciones de trabajo mejoran progresivamente respecto del uso de la extracción localizada, equipos de protección individual respiratoria, condiciones de limpieza, ropa de trabajo y vestuario.

10.- En el año 1.993, el Centro de Seguridad y Salud Laboral de Barcelona constata la existencia de un puesto de trabajo, cilindrero de la máquina ISPRA, que supera el límite de 1 fibra/ml, límite fijado en la Orden Ministerial de 31-10-1.984. Se constata también que la acumulación de polvo y fibra de amianto en la sección de la máquina BEL y, sobre todo, en la zona del molino donde consta que la limpieza se llevaba a cabo con escobas, pese a existir en la zona un sistema de aspiración. Se observa también gran acumulación de polvo en la sección de la máquina MAZZA, que en aquél momento estaba en vías de desmantelamiento.

11.- La empresa comenzó a realizar reconocimientos médicos específicos de amianto en 1.983, referido únicamente a los puestos de trabajo de molienda y cilindreros, por considerarlos los únicos puestos de trabajo en los que los trabajadores estaban potencialmente expuestos al amianto. En el año 1.986 la Inspección de Trabajo requirió la realización de reconocimientos médicos específicos a todos los trabajadores que manipularan amianto; y a partir de aquella fecha y hasta el año 1.990, se realizaron reconocimientos médicos específicos, pero no siempre completos, principalmente por falta de estudio radiológico en algunos trabajadores, y no siempre se cumplimentaba adecuadamente el Libro de Registro de la vigilancia médica de los trabajadores expuestos al amianto.

12.- Se efectuaron algunos reconocimientos médicos al actor entre 1.963 y 1.990 (Documento nº 4 de la parte demandada), constando que a partir de 1.984 se le realizaron RX de tórax y pruebas funcionales respiratorias, y se detectó que el actor presentaba síndrome obstructivo en grado mínimo, siendo el actor fumador de un paquete de cigarrillos al día, así como signos de fibrosis, y pleuritis sufrida en el año 1.976.

13.- Hay trabajadores de ROCALLA, S.A., que aun no habiendo trabajado directamente con materiales de amianto, pueden haber estado expuesto a fibras o polvo de amianto presentes en la empresa que provenían de los trabajos de compañeros, son los denominados 'trabajadores pasivos'; dicha exposición pasiva puede ser igualmente responsable de enfermedades relacionadas con el amianto, en especial, las de tipo neoplásico.

14.- La empresa ROCALLA,S.A., fue constituida en el año 1.928 por tres accionistas, en el año 1.982 presentó suspensión de pagos, ofreciendo los accionistas las acciones que poseían a URALITA, S.A., que las adquirió teniendo el control de la sociedad y subrogándose en la titularidad de la empresa, no obstante la dependencia accionarial de ROCALLA, S.A., ésta siguió fabricando productos de forma independiente de URALITA, S.A.; la sociedad ROCALLA, S.A., no está activa y se encuentra de baja por no tener trabajadores. En el año 1.994 se cesó la fabricación en la planta que Rocalla, S.A. tenía en Castelldefels y sólo mantuvo la actividad de comercialización.

15.- En fecha 21-7-1.993 fue constituida URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S.A., con el objeto social de fabricación, diseño, comercialización, importación, exportación, montaje e instalación de productos transformados o derivados del cemento, sistemas de construcción para toda clase de edificación de tuberías, elementos y aparatos aplicables a todo tipo de conducciones... la empresa tiene tres accionistas y el capital dividido en 1.000 acciones, repartidas de la siguiente manera: 998 acciones de URALITA, S.A., una acción de URA-RIEGO, S.A., y una acción de UTALITA INTERNACIONAL, S.A.

16.- El 19-9-1.994 se constituye MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S.A., por transformación de INDUSTRIA ESPAÑOLA DE PRODUCTOS ORGÁNICOS, S.A.; el 5-1-1.995 la empresa ROCALLA, S.A., cambia de denominación y pasa a denominarse ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S.A.; el 4-2-1.995 esta empresa vende los activos de su división de construcción a MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S.A.; el 19-12-2.003 la empresa URALITA, S.A. absorbe, en proceso de fusión, a ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S.A.

17.- El 11-8-2.004 la empresa URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S.A., cambia de denominación social y pasa a denominarse FIBROCEMENTO NT, S.A., se produce también la fusión por absorción de las sociedades MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S.A., FIBROCEMENTO NT, S.L., y FIBROCEMENTOS DE LEVANTE, S.A., que se disuelven absorbidas por FIBROCEMENTO NT, S.A. Los accionistas de FIBROCEMENTO NT, S.A., son URALITA, S.A., con el 99% de las acciones y URALITA SISTEMAS DE TUBERÍAS, S.A., con el 1% de las mismas. La empresa FIBROCEMENTO NT, S.A., está activa pero no tiene CCC y se encuentra en situación de baja por carecer de trabajadores; URALITA, S.A. está activa, en situación de alta como Actividades de la Sociedad Holding.

18.- Iniciadas las actuaciones por la Inspección de Trabajo, se emitió informe que consta aportado en el ramo de prueba de la parte actora como documento nº 2, y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido; y del que cabe destacar, su apartado IV 'IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA', del siguiente tenor literal:

"La actualización de la enfermedad profesional de Sebastián , pone de manifiesto que, durante su prestación de servicios, no se adoptaron por la mercantil empleadora, las medidas necesarias para garantizar la seguridad y salud del trabajador afectado, infringiendo por ello el deber general de seguridad establecido en el actual artículo 14.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE de 10 de noviembre), y, con anterioridad a su entrada en vigor, recogido en el artículo 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 09/03/1971.

El empresario está obligado a actuar en la preservación de la salud e integridad física de sus trabajadores con la diligencia propia no sólo de un buen padre de familia, sino con la diligencia profesional exigible a quien opera empresarialmente en el mercado, de manera que toda actuación que se aparte de ese actuar diligente por incumplimiento de normas específica o por desprotección de los trabajadores constituirá una culpa contractual indemnizable.

Durante la prestación de servicios de Sebastián para ROCALLA, S.A., existía normativa que imponía la exigencia de protección de los trabajadores y no se tomaron ni las medidas generales ni las particulares para el trabajo en ambientes pulvígenos.

En el aspecto normativo la jurisprudencia se ha pronunciado ya ampliamente en cuanto a la normativa vigente relacionada con la protección de seguridad y salud de los trabajadores frente a los riesgos del polvo de amianto, véase SSTS de 35/04 / 2012 (R. 5018/2012), de 18/5/2011 ( R. 2621/10), de 16/01/2012 (R. 4142/10 ) donde se relaciona, entre otra la normativa siguiente:

En 1940 tuvo lugar el primer hito en la regulación española del amianto, con el establecimiento de las condiciones de trabajo en ambientes pulvígenos por la Orden de 31.01.1940, por la que se aprueba el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo.

En 1947 se incluyó la asbestosis en el cuadro de enfermedades profesionales aprobado por Decreto de 10.01.1947, de Seguro de Enfermedades Profesionales.

En 1957 se prohibió a los varones menores de 18 años y a las mujeres menores de 21 años los trabajos relacionados con el amianto por Decreto de 26.07.1957. La relación causal entre la exposición a fibras de amianto y la asbestosis aparece asimismo en el epígrafe 25 del cuadro de enfermedades profesionales anexo al Reglamento de los Servicios Médicos de Empresa aprobado por Orden de 21.11.1959 y en el cuadro de enfermedades profesionales aprobado por el Decreto de 13.04.1961. En ese año, la regulación de la exposición al amianto en los lugares de trabajo tuvo, su continuación con el establecimiento de una concentración máxima de amianto en los lugares de trabajo de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo 2 del Decreto 2114/1961, de 30.11, por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres y peligrosas).

En 1963 se dictó Orden Ministerial de 12 de enero por la que se aprueban las normas reglamentarias de carácter médico por las que se han de regir los reconocimientos, diagnóstico y calificación de las enfermedades profesionales.

En 1971 fue publicada la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, que recoge métodos y sistemas para la captación y eliminación y para la protección de los trabajadores frente a polvos nocivos. En 1978 se incluyó el cáncer de pulmón y los mesoteliomas pleural y peritoneal en el cuadro de enfermedades profesionales (Anexo del Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales).

En consecuencia, resulta inadmisible la argumentación empresarial que pretende excluir su responsabilidad culpable en la materialización de la enfermedad profesional del trabajador afectado al amparo de tan endeble sostén como el desconocimiento científico sobre los riesgos de la inhalación de polvo de asbesto en los años 60 y 70 del siglo XX, o la supuesta diligencia con a que ROCALLA, S.A. cumplió con las obligaciones de seguridad e higiene en la época.

En definitiva debe negarse que no existiera infracción de normas preventiva generales y concretas por parte de ROCALLA, S.A., durante el periodo de prestación de servicios de Sebastián entre 1966 a 1992, en el que se produjo exposición a asbestos determinante de la patología del operario..'"

....

"A juicio de esta inspectora, ninguna de las objeciones empresariales expresadas puede prosperar. Admitir que hasta el año 1982 no existía normativa legal frente al riesgo de exposición a amianto sería desconocer la vigencia de las disposiciones emanadas desde el 1940, anteriormente enunciadas.

La falta de adopción de todo tipo de medidas preventivas por la empresa constituye un incumplimiento de la normativa anteriormente explicitada."

19.- Como consecuencia de las actuaciones inspectoras, el 27-5-2.013 se emitió informe donde se propuso un recargo de prestaciones del 50% a Uralita, S.A., como sucesora de Rocalla, S.A., en todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia de la enfermedad profesional de D. Sebastián .

20.- En fecha 29-11-2.013 se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el expediente de responsabilidad empresarial, a, y en la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional de Sebastián , declarando la procedencia de la imposición del recargo de prestaciones del 50% con cargo a la empresa Uralita, S.A.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandado, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Bajo el común amparo que ofrece el apartado b) del artículo 191 de la LPL (193b de la vigente LRJS) recurre la empresa Uralita SA el desfavorable pronunciamiento de instancia que 'desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada' (sobre la base de que 'el trabajador nunca ha prestado servicios' para la misma, sino que trabajó en Rocalla SA...con mucha anterioridad a que se produjera su absorción por parte de Uralita SA...' -Fj tercero-) acoge parcialmente la demanda condenando a la misma al pago de la cantidad de 123.657,60 euros por los daños y perjuicios derivados de la enfermedad profesional que contrajo a consecuencia de los trabajos que realizó para aquella primera empresa. Y lo hace con una propuesta revisoria dirigida a incorporar cinco nuevos hechos que vengan a poner de relieve como 'Los datos recogidos en los informes realizados con anterioridad al año 1979, reflejan concentraciones que no superan los valores TLV máximos permitidos en la sección de molturación, en la de acabado de piezas de fibrocementos, en las operación de torneado de tubos y en la...de pulido de amianto seco con papel de vidrio' (21º); existiendo a partir de dicho año y en la línea de tubos 'determinadas medidas de prevención, como extracciones localizada de polvo y equipos de protección individual, lo que no impedía que existieran fibras de amianto en los puestos de trabajo de la línea de tubos, sin que (su) concentración...superase el máximo establecido en la legislación vigente' (22º). Al tiempo que constan 'mediciones ambientales en la empresa desde el año 1978 hasta el año 1999, cuya concentración de fibras nunca superó el máximo de concentración de fibras permitido. No siendo los valores TLV los exigidos por la legislación de la época (23º).

A las circunstancias ambientales que se dejan relatadas añade la relativa a como 'Desde 1962 en el centro de trabajo había mascarillas y las máquinas se limpiaban con agua (y) en 1977 la empresa editó una primera publicación sobre el riesgo del trabajo con amianto y en 1978...creó la Comisión Nacional del Amianto que tenía por objeto proponer soluciones para tratar de conseguir la erradicación de las enfermedades profesionales derivadas de (su) utilización...'; concluyendo este primer motivo para de poner de relieve que no fue 'hasta el año 1993 en que se crea la empresa Uralita Productos y Servicios SA que es la empresa que se fusiona en 1995 con la sucesora de la empresa Rocalla SA donde trabajó el Sr. D. Sebastián , que es Materiales y Productos Rocalla SA, siendo hasta ejntoncesc Rocalla SA intependiente de Uralita SA en la fabricación de productos, aunque se hubiera comenzado con la adquisición progresiva de acciones de la misma'.

Sustenta la parte la pretensión revisoria concerniente a la inclusión que se postula de los tres primeros ordinales en los distintos Informes emitidos por el Director del Instituto Territorial de Higiene y Seguridad en el Trabajo durante los años 1974, 1976 y 1979 (obrante a los folios 4 a 79 de autos); en relación con el relativo a las mediciones realizadas; pretensión a la que debe darse respuesta similar a la ya acordada por la Sala en su pronunciamiento de 4 de mayo de 2012 y 27 de marzo de 2014 cuando (y ante una petición análoga a la litigiosa, manifestada en función de una pretensión revisoria sustancialmente idéntica a la ahora se analiza) toma en consideración el 'inatacado contenido que ofrecen los hechos que preceden al censurado. A lo que debemos añadir (en armonía con lo resuelto por el posterior pronunciamiento de 23 de noviembre de 2012; al que luego aludiremos) no sólo la concurrente circunstancia de que la parte 'es fonamenta en la prova documental, que ja ha estat valorada pel magistrat d'instància,' (con singular referencia al apreciado Informe de la Autoridad Laboral -Fundamentos tercero y cuarto de la recurrida), sino también porque 'els incompliments imputats a l'empresa no es basen en si aquesta incomplia la normativa relativa a la concentració de partícules d'amiant en l'aire, sinó en altres incompliments' (entre los que se encuentran los defectuosos e insuficientes 'reconocimientos médicos' que refiere el quinto fundamento jurídico de la recurrida).

Respecto a la introducción que se pretende respecto a la creación de la Comisión Nacional del Amianto por parte de la hoy recurrente (con los particulares que a tal circunstancia se adicionan) debe ponerse de manifiesto como (y en relación a una pretensión idéntica a la ahora reiterada) la sentencia de la Sala de 19 de junio de 2013 también rechaza el motivo así articulado 'porque lo que se pretende no es otra cosa que introducir en el relato apreciaciones interesadas...juicios de valor, que van más allá, de los límites que impone la revisión fáctica, sustentada únicamente en la revisión correctora de errores y no en la discrepancia sobre el valor que el Juzgado dio a unas pruebas y a otras no...'. Sin perjuicio de la litigiosa irrelevancia del contenido de una propuesta ( sentencia de 11 de junio de 2013 ), que habrá de hacerse extensible (desde su perspectiva jurídico-procesal) a la data en que se 'crea' la empresa Uralita y aquella otra en que 'se fusiona...con la sucesora de la empresa Rocalla SA...'; ante el inatacado contenido que ofrece el relato judicial de los hechos.

SEGUNDO.- Tomando también como condicionada referencia su (fracasada) revisión fáctica y como primer motivo jurídico de censura, denuncia URALITA la infracción de los artículos 217.3 de la LEC, en relación con el 92 y 94.1 de la LPL , 1218 del CC y 24.1 de la Constitución , al considerar que 'la prueba aportada por la parte actora...ha sido valorada de forma desproporcionada en contraposición del resto de la prueba que es silenciada o contrarrestada en la resultancia fáctica...'; motivo que debe seguir la suerte del anterior al tratarse (y así se puso también de manifiesto por aquel judicial precedente al darse respuesta a un motivo de recurso formulado en los coincidentes términos que ahora se reiteran) de una cuestión de la valoración de los distintos elementos probatorios críticamente apreciados por el Juzgador en su sentencia, que ni vulnera la legal distribución de su carga ni infringe la normada facultad que le atribuye el artículo 97.2 de la LPL (eludido por la parte en un recurso que no cuestiona ninguno de los hechos que conforman su inatacado relato; al limitarse a introducir tres nuevos ordinales que, ineficazmente, pretenden contradecir el inalterado contenido de los que le preceden)...'.

TERCERO.-Reitera Uralita SA (en el tercero de sus motivos) que no se le puede atribuir la responsabilidad predicable de los incumplimientos imputados a Rocalla por cuanto hasta 1995 no había tenido lugar la sucesión de empresas, siendo así que 'hasta entonces Rocalla SA era independiente en la fabricación de sus productos' por lo que 'los daños derivados de los incumplimientos u omisiones son exclusivamente imputables a aquélla, puesto que la responsabilidad que comporta el recargo de prestaciones, tal y como establecen las sentencias del Tribunal Supremo de 28.1.2004 , 13.11.2006 , 23.12.2007 y de 18.7.2011 es intransferible por la vía de la sucesión de empresas'; y habiendo quedado acreditado...que el trabajador no fue subrogado para la empresa Uralita SA (y que) cuando se produjo la subrogación de la relación laboral del actor ya se encontraba extinto es responsable la empresa Uralita SA de los incumplimientos llevados a cabo por la empresa Rocalla con anterioridad a la sucesión.

Como razonamiento complementario (y alternativo a su exención de responsabilidad) rechaza la empresa Uralita SA -en el cuarto motivo de su recurso- los eventuales incumplimientos que se le imputan en términos sustancialmente coincidentes a los alegados en casos análogos al litigioso y que esta Sala (de forma repetida y en cuantas ocasiones ha tenido de solventar la cuestión que ahora se reproduce respecto a su eventual responsabilidad por infracción de medidas similares a las ahora atribuidas) ha venido decidiendo en contra de sus intereses al considerar infringida la deuda de seguridad debida para con aquellos trabajadores que habían contraído abestosis por el probado contacto con el amianto que manipulaban; debiendo, así, dar por reproducido (desde esta infractora perspectiva y por ineludibles razones de seguridad jurídica) lo manifestado al respecto -y por citar sólo las más recientes- en las sentencias de la Sala de 21 de marzo, 3 y 8 de abril, 7 de mayo y 3, 11 y 19 de junio (todas ellas de 2013).

Este consolidado criterio jurisprudencial (reiterado, una vez más, por el pronunciamiento del Alto Tribunal de 10 de diciembre de 2012; singularmente referido - como el litigioso- a un supuesto de indemnización de daños y perjuicios) es el tomado como referencia en su Auto de 10 de enero de 2013 al apreciar (con expresa remisión a los pronunciamientos que en el mismo se mencionan) la falta del necesario 'contenido casacional' de una cuestión que ha ya sido resuelta de forma 'unánime'.

Si 'lo que deviene objeto de discusión es determinar si de la normativa vigente durante el tiempo en el que el trabajador prestó servicios para la empresa se podía desprender la exigencia de una actuación empresarial cuyo incumplimiento pudiera llevar a considerar el daño como hecho imputable al obligado por aquellas previsiones conforme a la doctrina de la imputación adecuada y, en definitiva, si de todo ello es posible deducir la exigencia de responsabilidad que la actora reclamaba' (esto es la de 'determinar si en la época de prestación de servicios a la empresa existía o no una normativa que exigiera de la entidad demandada introducir medidas para controlar la salud de sus trabajadores frente a los riesgos del polvo de amianto con el que trabajaba'), el Tribunal Supremo -reitera aquella reciente resolución- 'ha expresado claramente el contenido de las normas entonces vigentes, demostrativas de la existencia de unas reglas específicas de prevención'; destacando, a continuación, las 'normas y reglas específicas de prevención' aludidas en sus pronunciamientos anteriores, para concluir en los términos ya expuestos en aquellos repetidos antecedentes.

CUARTO.-Sobre la cuestión referida a la eventual responsabilidad por recargo (que no indemnizatoria) a través del mecanismo sucesorio se pronunció la STS de 18 de julio de 2011 al poner de manifiesto -con cita de las que en la misma se mencionan- como 'a pesar de que la Sala hubiese destacado inicialmente la naturaleza sancionadora del recargo de prestaciones de Seguridad Social, afirmando que es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo..., lo que determina -en orden a su abono- que esté exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y que no pueda ser objeto de aseguramiento público o privado lo cierto es que en los últimos tiempos la Sala ha abandonado en gran medida la tesis sancionadora, afirmando que si bien el recargo parece responder en principio al concepto genérico de sanción administrativa (mal infligido por la Administración -privación de un derecho o imposición de una obligación- como consecuencia de una conducta ilegal, llevados a cabo con finalidad represora), en todo caso concurren una serie de notas que le alejan de esa naturaleza estrictamente sancionadora y llevan a afirmar que no se trata de una genuina sanción administrativa: a) en tanto que el fundamento de la sanción se encuentra en el mero incumplimiento de un deber tipificado, el recargo de prestaciones exige no solamente la infracción del deber genérico de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también la producción causal de un resultado lesivo, que es precisamente el eje sobre el recargo se construye; b) el recargo de prestaciones no figura en el texto refundido de la LISOS; c) las Entidades Gestoras no son autoridades administrativas, sino organismos administrativos; d) parece ausente el obligado principio de tipicidad ( art. 129 LPAC ), al no identificarse con una mínima precisión las conductas reprobables y las sanciones correspondientes; e) ostenta el trabajador denunciante o compareciente obvio interés que le atribuye siempre cualidad de parte; f) el importe de la «sanción» no se ingresa en el Tesoro Público, sino que se incorpora al patrimonio del beneficiario, de forma que si éste no existe no hay recargo, lo que -señala la doctrina- es impensable en una sanción; y g) el procedimiento regulado en la OM 18/01/96 no es propiamente sancionador, por carecer de las garantías que debe reunir todo procedimiento de aquella naturaleza punitiva y ser muy semejante al previsto para el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social ...'.

Ello no obsta a que, tras afirmar el carácter dual o mixto del recargo (sancionatorio desde la perspectiva empresarial y prestacional desde la óptica del beneficiario) e inclinándose (en el tercero de los fundamentos jurídico de su resolución) que 'ostenta una innegable faceta prestacional que en cierto modo apuntaría a la posible extensión de su responsabilidad en los supuestos ... de sucesión de empresa, tal como proclama el art. 127.2 LGSS , de todas formas su función preventivo/punitiva, la determinante idea de empresario infractor que utiliza el art. 123.2 LGSS , la consiguiente afirmación jurisprudencial de que sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo ..., la exclusión de responsabilidad por el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y la no asegurabilidad de aquélla -siquiera este mandato del art. 123.2 LGSS sea actualmente cuestionado por mor de las previsiones contenidas en los arts. 15.5 y 43.2 LPRL - ... llevan a concluir que la responsabilidad que comporta el recargo -cualquiera que sea el momento de su declaración- es intransferible por la vía de la sucesión de empresa...'

QUINTO.- Esta jurisprudencial apreciación se produce (y es conveniente destacarlo) en un supuesto de recargo vinculado a la figura del empresario-infractor; debiendo advertirse lo resuelto sobre el particular a través de sendos autos del Alto Tribunal.

En el primero (de 6 de marzo de 2013 y en relación a una empresa diferente a la ahora concernida y a la que lo fue por su sentencia de 18 de julio de 2011 ) se examina el juicio de contradicción que ofrece este último pronunciamiento poniendo de manifiesto su inexistencia, pues mientras 'en la referencial la controversia se centra en si la responsabilidad por el recargo de prestaciones puede alcanzar a la empresa sucesora de aquélla que incumplió las previsiones en materia de seguridad, rigiéndose la materia no por el artículo 44 del ET , sino por el artículo 127.2 de la LGSS (conforme al que la solidaridad sólo alcanzan a las prestaciones causadas antes de la sucesión, pero no las posteriores que traía causa en incumplimientos anteriores)...en la recurrida tal cuestión no se suscita en el grado jurisdiccional de suplicación y en ningún momento es examinado por el pronunciamiento impugnado el problema de la sucesión en que se sustenta el fallo de la sentencia referencial'. Procesal circunstancia que no habría de impedir el mantenimiento del recargo -si así fuera el caso- por las razones expresadas en la reciente sentencia de Sala General de 15 de noviembre de 2013 (recurso 3396/2013 ) al solventar esta concreta responsabilidad empresarial.

Se refiere el segundo (de fecha 21 de marzo de 2014) a la apreciada falta de contradicción entre las sentencias comparadas al considerar que 'no son iguales ni las pretensiones ejercitadas, ni las partes intervinientes, ni los términos de los debates en ellas planteados' pues mientras en la invocada (del propio Tribunal) 'la controversia se centra en si la responsabilidad por el recargo de prestaciones puede alcanzar a la empresa sucesora de aquella que incumplió las previsiones en materia de seguridad, rigiéndose la materia no por el artículo 44 del ET , sino por el artículo 127.2 de la LGSS ... en la recurrida se reclama una cantidad en concepto de indemnización por daños y perjuicios, no interviene el INSS y la TGSS, y se discute si se trata de un supuesto del artículo 44, apartado 1 del ET , de sucesión general universal de Uralita en el régimen de responsabilidades de la empresa Rocalla , o del apartado 2 del mismo precepto, responsabilidad solidaria'.

La anterior procesal consideración no obsta a poner de relieve (en armonía con lo expuesto por la Sala en su sentencia de 27 de marzo de 2014 ) que el propio Tribunal Supremo -en la de 15 de enero de 2014- 'si bien no dirime sobre (dicha) cuestión..., confirma el pronunciamiento condenatorio de Uralita como sucesora de Rocalla , en reclamación por indemnización de daños y perjuicios respecto a trabajador que había prestado sus servicios para esta última entidad.... Del mismo modo (recuerda el pronunciamiento que se cita de este Tribunal Superior) los autos del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2.013 , 9 de abril de 2.013 , 14 de marzo de 2.013 , 10 de septiembre de 2.013 , y 12 de septiembre de 2.013 , entre otros, han precisado la falta del necesario contenido casacional en supuestos de condena a Uralita de indemnización de daños y perjuicios como sucesora de Rocalla , por tratarse de cuestión que ya ha sido resuelta de forma unánime...'.

En armonía con lo así resuelto se expresa la Sala al admitir la responsabilidad de Uralita como sucesora de Rocalla , en supuestos de reclamaciones por indemnización de daños y perjuicios dimanantes de enfermedad profesional por contacto con amianto, en supuestos en que el trabajador había prestado servicios para la segunda de tales entidades. A este respecto considera este Tribunal Superior que resulta aplicable al caso 'el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , en su vertiente de responsabilidad contractual dimanante, en cuya virtud sucede de forma general universal a Uralita en el régimen de responsabilidades de Rocalla . Y ello aún cuando el incumplimiento de las medidas preventivas resultare imputable a esta segunda (al haber prestado servicios el trabajador para esta entidad), por cuanto el daño o hecho indemnizable ha aparecido en la actualidad. Por ello, no obsta a tal consecuencia el que el trabajador de cuya enfermedad trae causa la presente litis no haya prestado servicios para la demandada Uralita, al ser pacífica (avanza aquella en su razonamiento) la doctrina casacional entorno a los efectos que la subrogación empresarial comporta para la sucesora en materia de responsabilidad por reclamaciones de trabajadores de la anterior empleadora (sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1.998, 22 de noviembre de 1.998, 15 de junio de 2.003 y 4 de octubre de 2.003, citadas por la de esta Sala de 20 de noviembre de 2.013 -rec. 4526/2013-). En definitiva -concluye la sentencia a cuyo análisis nos remitimos- ... la responsabilidad de la empresa sucesora en los incumplimientos imputados a Rocalla, causante de la indemnización por daños y perjuicios, resulta de la normativa vigente' ( SS de 26 de octubre de 2.012 y 15 de julio de 2.013 ; entre otras).

SEXTO.- Rechazada (en los términos expuestos) la inimputabilidad de la empresa sucesora en la responsabilidad declarada y respondiendo a la denunciada infracción de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil 'en relación con la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor' y frente a lo argumentado sobre la inaplicación al caso del baremo de la Ley de Seguros y la limitación del importe a indemnizar a la cantidad de 25.000 euros, debemos remitirnos a lo resuelto sobre el particular por la sentencia que se cita de esta Sala cuando y en referencia a lo afirmado en las del Tribunal Supremo que en las mismas se mencionan vienen a recordar como 'la cuestión atinente a la aplicabilidad del baremo previsto en la Ley de Seguros para los accidentes de circulación al cálculo de la indemnización por daños y perjuicios dimanantes de enfermedad profesional, ha sido objeto de reiterada doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que ha venido admitiendo su aplicación analógica...'; afirmando, en este mismo sentido, que 'respecto a los módulos contenidos en el referido anexo, cuantitativamente actualizados anualmente por Resoluciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, ha considerado la Jurisprudencia que pueden servir de ayuda para determinar la indemnización por daños y perjuicios derivados, si bien tal aplicación orientativa no implica una reproducción mimética, por lo que 'no han de seguirse necesariamente los concretos importes máximos previstos en el citado Anexo, pues bien pudieran incrementarse en atención a diversos factores...'.

De igual modo se advierte por la sentencia que se cita de este Tribunal Superior que 'la doctrina de esta Sala, recordando la del Tribunal Supremo, ha determinado que la triple vía reparativa instrumentada por nuestro ordenamiento (prestaciones de la Seguridad Social, recargo de prestaciones, e indemnización por daños y perjuicios) han de coordinarse dentro del principio general de compatibilidad, habiéndose inclinado la doctrina por el criterio de la complementariedad, pudiendo superponerse las indemnizaciones hasta el límite de la reparación del daño total ...'.

En relación subsidiaria con la rechazada inaplicación normativa afirma la empresa (en el último de sus motivos y como 'factores que deben tenerse en consideración a la hora de modular el supuesto ante el que nos encontramos' el hecho de que el actor (de 80 años de edad) hubiera sido declarado 'en situación de IPA' y hubiera podido desarrollar su vida laboral con normalidad; a lo que añade la alegada y temporal circunstancia de que 'el sistema de valoración aplicable' es el del momento de la objetivación de su patología (2011) y no el de 2013 lo que supondría 'un enriquecimiento injusto de los herederos'.

Se fija en la instancia el cuestionado quantum indemnizatorio (de 123.657,60 €) atendiendo a la entidad de unas 'secuelas físicas' (FVC 40% y FEV1 37%) que judicialmente se valoran 'en 80 puntos de acuerdo' con la Tabla VI Capitulo 2...que multiplicado por el valor punto (1.545,72 euros) y 'al tener el actor más de 65 años de edad resulta 123.657,72 euros. Pues bien, la sentencia frente a la conclusión así obtenida además de no denunciar (en los términos que impone el artículo 196.2 de la LRJS ) la infracción de la norma judicialmente aplicada alude a una circunstancia (cual es el fallecimiento del trabajador en el año 2012) que no se recoge en el hecho probado sexto al que el recurrente se remite ni tampoco resulta de los restantes ordinales que integran el relato fáctico. A lo que debe añadirse que ni el hecho de la jubilación del reclamante ni su avanzada edad condiciona una indemnización que viene a compensar 'los padecimientos y menoscabos que se causa a la víctima una merma o pérdida de la capacidad para llevar a cabo las tareas que, antes del accidente, constituían su ocupación o actividad habitual, productiva o no' ( sentencia de la Sala de 16 de abril de 2014 ).

Por lo que concierne al baremo aplicable al caso se remite aquel pronunciamiento a lo ya manifestado en la sentencia de la Sala de 7 de octubre de 2013 cuando (atendiendo al criterio sustentado en la del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007) advierte de la incompatibilidad que ofrece la reclamación de intereses por mora (no pretendidos en el supuesto de litis) y la 'actualización' de la deuda de valor a la data que se cuantifica su importe a través del pronunciamiento -como ahora acontece- que establece el perjuicio reclamado...'.

SEPTIMO. -El rechazo del recurso interpuesto determina, junto a la pérdida del depósito constituido por la recurrente ( art. 201 LRJS ), su expresa condena en costas en la que se incluirán los honorarios del letrado de la parte impugnante que la Sala fija en la cuantía de 700 euros (art. 235).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa URALITA S.A. frente a la sentencia de 14 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social 18 de Barcelona en los autos 1257/2012, seguidos a instancia de D. Sebastián ; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución, condenando a la Sociedad recurrente a la pérdida del depósito constituido y al pago de las costas causadas en la cuantía ya señalada de 700 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.