Sentencia SOCIAL Nº 66/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 822/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000066/2020

En Santander, a 27 de enero del 2020.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)

Ilam. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Estrella contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Seis de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D.ª Estrella, siendo demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social sobre Seguridad Social, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 8 de julio de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- En el expediente nº NUM000, con fecha de 4 de octubre de 2018, la Directora Provincial del INSS dictó Resolución en la que se acordó reconocer a la actora, Dña. Estrella, el derecho a la prestación de Maternidad, con efectos económicos desde el 5 de septiembre al 25 de diciembre de 2018, una base reguladora diaria de 36,6500 €.

El 5 de septiembre de 2018 es la fecha del parto.

2º.- La actora se encuentra en situación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de octubre de 2012, y es socia trabajadora y administradora única de las sociedades civiles DIRECCION000 y DIRECCION001, con una participación del 51% y 25%, respectivamente.

3º.- La actora vino cotizando por la base mínima de cotización prevista. En el año 2017 cotizó por una base de 1.099,42 €, y con fecha de 29 de marzo de 2018, con efectos al 1 de abril de 2018, la actora solicitó su incremento hasta 1.800 €.

4º.- Con fecha de 20 de junio de 2018 la actora causó baja por incapacidad temporal derivada de riesgo de embarazo.

5º.- Consta en las actuaciones y se da por reproducido el informe elaborado por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Cantabria, de fecha 23 de octubre de 2018.

6º.- Consta en las actuaciones y se dan por reproducidos los Impuestos sobre sociedades de los años 2016 y 2017 de las sociedades DIRECCION000 y DIRECCION001.

El resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias de la empresa DIRECCION000 fue de -3.360,72 €, en el año 2016, y -6.371,59 €, en el año 2017.

El resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias de la empresa DIRECCION001 fue de -2.062,68 €, y en el año 2017, 37,75 €.

7º.- De estimarse la demanda, la base reguladora de la prestación de Maternidad sería de 56,2478 €/día, siendo la diferencia entre lo abonado y lo percibido de 2.195,25 €.

8º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.- En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimo la demanda formulada por Dña. Estrella frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y, en consecuencia, con confirmación de la Resolución del INSS de fecha 4 de octubre de 2018, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de los pedimentos efectuados en su contra'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión contenida en demanda, relativa a diferencias de la base reguladora de la prestación de maternidad reconocida a la actora con efectos económicos desde el 5-9-2018 al 25-12-2018, desde la reconocida de 36,65 €/día a la solicitada de 56,24 €/día. En atención a una pretendida vulneración del principio de no discriminación, por razón de sexo a mujer embarazada. Concluyendo, de hechos probados por las demandadas que es la demandante, quien, conociendo su estado de embarazo (lo que deduce de la fecha de incremento y el nacimiento de su hijo el día NUM001-2018), procedió a incrementar la base de cotización con la finalidad de percibir prestación en cuantía superior a la que le hubiera correspondido, conforme a cotización que venía realizando hasta el mes de marzo de 2018. Así como, por el informe de ITSS que contiene manifestaciones directas de la Sra. Isidora, señalando que en los últimos meses no se había producido ningún incremento de actividad o en beneficios de la empresa derivados de aumento de clientes. Destacando, igualmente, que la empresa no contrató a ningún trabajador como consecuencia de la baja médica y maternidad de la actora. Junto al resultado de liquidación fiscal aportada, en la que los resultados de cuentas de pérdidas y ganancias, son negativos.

Por ser contrario el incremento pretendido, a los principios de ejercicio de los derechos conforme a la buena fe, con reproche de abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo. Sin que aprecie discriminación alguna por razón de sexo, en aplicación de la normativa que cita y trascribe.

Frente a esta decisión interpone recurso de suplicación la representación letrada de la actora, al amparo de las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesando la revisión del relato fáctico de la recurrida, en concreto del hecho declarado probado sexto, sobre impuestos e ingresos del negocio, instando que se produce un hecho que justifica el incremento de cotizaciones, en cuestión.

Con carácter previo al análisis del recurso, la parte impugnante del mismo, opone la excepción de inadmisibilidad del formulado, por razón de la cuantía reclamada. En aplicación de lo previsto en el artículo 191.2.g) LRJS, al no superar las diferencias reclamadas, 3.000 €. Ya que, según el HP 7º, ascienden a 2.195,25 €.

Debe darse inicial respuesta a esta cuestión, pues su estimación, impediría entrar a la resolución del recurso planteado.

No obstante, en un primer momento, debe reseñarse que, si el cómputo de diferencias reclamadas, como alude la parte impugnante, se limita al periodo de septiembre a diciembre de 2018, que no supera los 3.000 €. Que, como límite de acceso al recurso de suplicación formulado, establece el precepto citado ( SSTS/4ª de fecha 1-1-2010, rec. 587/2009; y, 9-7-2009, rec. 1835/2008). Sin que aquí esté en cuestión que afecta a gran número de beneficiarios de la seguridad social, lo que daría lugar a acceso al recurso, por otra vía que no es la seguida en la instancia.

En el presente litigio, se añade que, versando el proceso por la pretendida discriminación por razón de sexo a mujer embarazada. Lo que es algo diferente a la prueba o no del hecho que está en la base de la pretensión de la demandante, afectante a derechos fundamentales, sea cual sea la cuantía prestacional reclamada, accede al recurso formulado en aplicación de reiterada doctrina jurisprudencial contenida, por todas, en STS/4ª de fecha 13-5-2018 (rec. 381/2017), en la que se expresa, entre otras argumentaciones que aquí se dan por reproducidas: '...hay que señalar que el artículo 178 de la LRJS dispone que el objeto del proceso de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o la lesión pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión, basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad, por lo que la impugnación de la sanción impuesta al demandante..., necesariamente debía efectuarse a través de la modalidad procesal regulada en los artículos 151 y 152 de la LRJS -'Procedimiento de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social, excluidos los prestacionales'- acumulando en ella la pretensión de tutela del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cuya vulneración invoca la parte.

Por ello se aplica la previsión contenida en el artículo 191.3 f) de la LRJS que, como anteriormente ha quedado consignado, dispone que 'Procederá en todo caso la suplicación... contra las sentencias dictadas en materia de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas', por lo que es recurrible la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia....

4.- No es ocioso recordar que el Tribunal Constitucional en su sentencia 149/2016 ha otorgado el amparo solicitado, declarando vulnerado el derecho fundamental de la recurrente a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en su vertiente de acceso a los recursos, al haberle negado la Sala de lo Social el acceso al recurso de suplicación en un pleito de modificación sustancial de condiciones de trabajo en el que se invocaba la vulneración de los derechos fundamentales de igualdad y no discriminación, a la garantía de indemnidad y a la libertad sindical, conteniendo el siguiente razonamiento:

'No es difícil sobre esas bases de nuestra doctrina concluir en el otorgamiento del amparo. En efecto, aunque no exista un mandato constitucional que asegure el acceso a los recursos en materia de derechos fundamentales, una vez que (configuración legal) ha sido prevista la suplicación por la norma 'en todo caso' contra sentencias dictadas en procedimientos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas [ art. 191.3 f) LRJS ], no cabe interpretar que la remisión del legislador a las modalidades procesales correspondientes del conocimiento de las demandas que allí se citan, sin dar opción al demandante, en función de la materia en litigio y para una mejor atención del objeto del proceso, pueda dar como resultado una menor garantía jurisdiccional de un mismo derecho fundamental. Es la línea señalada por la STC 257/2000 , trasladada ahora al derecho de acceso a los recursos ( art. 24.1 CE ), con independencia de que cada órgano judicial llegue a ello de acuerdo a los criterios interpretativos sentados por el Tribunal Supremo, a la vista del tenor literal de los preceptos comprometidos en estos casos, o de acuerdo a una lógica de directa atención o plena asunción de la denominada tesis integrativa, enderezada a no fracturar o diversificar la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales en el ámbito laboral'.

Dado que la actora demanda ante el Juzgado social contra la gestora, diferencias de prestación por maternidad, por discriminación por razón de sexo (HP 6º de la demanda) pretendiendo que por razón de serlo y estar embarazada no se permite el incremento de base de cotización en el RETA. Con independencia de los presupuestos para la admisión o no de la demanda, se trata de una cuestión que se suscita dentro del ámbito que accede al recurso de suplicación, en aplicación de lo dispuesto en arts. 178.2 y 191.3.f) LRJS. Sin que, para ello, sea preciso que se haya seguido la modalidad procesal especial indicada, sino que la sentencia verse sobre la vulneración de tales derechos fundamentales, como así ha sido.

En consecuencia, se entra en el análisis del formulado.

SEGUNDO.- Volviendo a los motivos del recurso, la parte recurrente pretende la modificación del hecho probado sexto, en atención a su solicitud de prestación de maternidad, estando embarazada y siguiendo el procedimiento reglamentario. En su argumentación, aumentando bases de cotización en el RETA con efectos al 1-3-2018, pasando de una base mínima a otra de 1.800 €/mes, con arreglo a la Ley 6/2017 de 24, de octubre, de reforma urgente del trabajo autónomo, que estableció nuevos criterios para la modificación de dichas bases, con objeto de adaptarla al nivel de ingresos de la actividad; y, por el cambio normativo que introduce respecto de la forma de cálculo de la base reguladora exclusivamente para las prestaciones de maternidad causadas en el mencionado régimen especial, que pasó, de ser la base del mes anterior, al promedio de las bases de cotización de los últimos seis meses previos al alumbramiento. Reiterando que no existe supracotización, sino normativa que ahora permite un cambio de bases de cotización cuatro veces al año para adaptarlas al nivel de ingresos y el cambio de cálculo de base reguladora de la prestación de maternidad. Posibilitando a este colectivo, modificar sus bases de cotización durante el embarazo sin incurrir, por ello, en fraude de ley y/o abuso de derecho.

Con apoyo documental consistente en resultado de cuenta de pérdidas y ganancias, los importes correspondientes al volumen de ingresos y/o cifra de negocio. No al rendimiento o resultado económico de la actividad, incluso cuando esté en situación de embarazo (doc. 5 a 8 de los aportados al procedimiento). Propone su redacción siguiente:

'SEXTO.- Consta en las actuaciones y se dan por reproducidos los Impuestos sobre sociedades de los años 2016 y 2017 de la sociedades DIRECCION000 y DIRECCION001. El importe neto de la cifra de negocios o ingresos de la empresa DIRECCION000 fue de 69.323,74 €, en el año 2016, y 70.334,17 €, en el año 2017.

El importe neto de la cifra de negocios o ingresos de la empresa DIRECCION001 fue de 27.669,43 € en el año 2016, y en el año 2017 de 32.043,83 €'.

Conforme al precepto que funda el recurso con relación al artículo 196.3 del mismo Texto legal, para que se acceda a lo solicitado se precisa la cita de documental fehaciente o prueba pericial que directamente sin necesidad de conjetura alguna, evidencie error del Juzgador en el texto atacado. Y, que sea relevante al recurso.

Puesto que en la recurrida valorando ya la documental citada, consistente en la cuenta de pérdidas y ganancias, los importes correspondientes a volumen de ingresos y/o cifra de negocios, pero también junto con otros como declaración a impuestos por la actividad, contratación en la empresa durante su estado de embarazo y en su baja, declaraciones vertidas a presencia de inspección y en el juicio oral. Lo que solo cabe analizar en su conjunto por el juzgador de instancia en atención a lo preceptuado en el art. 97.2 LRJS, y que no trasciende al recurso ( STS/4ª de 13-5-2019, rec. 246/2018, FD 2º; y, 16-11-2015, rec. 53/2014).

Al no suponer, ni siquiera los concretos datos que ahora destaca de todo ello, como el ligero incremento de cifra de negocios en unos 1.000 € anual de 2016 a 2017, en una de las empresas de las que es partícipe; y de algo más de 2.000 €, en la otra. Junto al resto de hechos que sirven al integro relato restante de la recurrida que se mantiene inalterado. Que no han servido en la instancia ni para la inversión de la carga de prueba, respecto de la exigencia a las gestoras (que, por lo demás considera probado) de la inexistencia de actividad que sustente el incremento de bases que pretende, como luego se verá.

Alejado el relato que debe sustentar también esta decisión de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales, por razón de sexo, a que responde la finalidad de parte de la reforma operada por la Ley 6/2017, invocada en el recurso, sobre posibilidad de incremento de bases de cotización durante tal situación en el RETA.

La mayor precisión que postula, es intrascendente al litigio, además de no fundada en documento fehaciente. Y, por ello, inatendible. Sin que puedan alejarse determinados datos de la documental que cita que también funda la decisión de la instancia, de otros en que se apoya el relato de la instancia. Como son la inexistencia de un número mayor de clientes o negocio al que atender, al que la mera constatación de ligeros ingresos superiores tampoco lo justificaría.

TERCERO.- Finalmente, la parte recurrente denuncia infracción en la recurrida de lo establecido en los artículos 43.2 y 43 del Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la seguridad social, aprobado por Real Decreto 2064/1995, según redacción dada al mismo por la DF 2ª de la Ley 6/2017, de 24 de octubre y el art. 318.a) de la LGSS, en su nueva redacción aprobada por la mencionada L. 6/2017. Considera la recurrente que, con independencia del estado de gestación de la actora, trabajadora autónoma, al aumentarse la base de cotización con efectos al 1-3-2018, reconocida en el art. 43.bis del RD 2064/1995, en su vigencia actual. Según las participaciones sociales de la demandante en la empresa DIRECCION000 (del 51%) y DIRECCION001 (del 25%), los ingresos que le son atribuibles acumulados por ambas entidades ascienden a 41.579,23 €, en 2016; y, 43.178,05 €, en 2017. Pudiendo, actualmente elevar de dos a cuatro veces al año la base de cotización en el RETA, que tiene por objeto adecuar su importe a los ingresos de la actividad como autónoma. Sin que, el hecho de que coincida con embarazo suponga fraude o abuso de derecho, si tiene correspondencia con el nivel de ingresos obtenido de la actividad por la que se ha producido el encuadre en autónomos. El importe de la base anual aumenta a 21.600 € y el nivel de ingresos propios de su participación en las entidades por las que se encuentra de alta, asciende a las indicadas cantidades, que se corresponderían el incremento solicitado, en base a la facturación de la actividad desempeñada, según doctrina suplicacional que invoca. Siendo el cambio de cálculo de base de prestación solicitada correlativo en la nueva norma, a la autorización para variar las bases de cotización, durante los seis meses anteriores al hecho causante. Reitera el reconocimiento de la base pretendida, correlativa a sus cotizaciones.

Ahora bien, aun partiendo en un procedimiento que no se ha tramitado por la modalidad especial de tutela de derechos fundamentales, pero en la que claramente en la demanda se alega la vulneración en la resolución administrativa impugnada, su derecho fundamental a no ser discriminada por razón de sexo, en la condición de mujer embarazada que alega el derecho a que se computen las bases de cotización efectuadas en el RETA de conformidad a la normativa invocada que así lo permite. Y, correspondientes a incremento de actividad e ingresos a que responde su alta y bases en el indicado régimen, según pretende.

Por lo tanto, versando sobre derechos fundamentales de la trabajadora, en aplicación, incluso, de la previsión del art. 181.2 LRJS, la parte actora debe acreditar indicios de que se ha producido la violación de este derecho fundamental. Correspondiendo, entonces, al demandado la aportación de una justificación razonable y objetiva, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

Esa prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto cuestionado lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. 'El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido'(por todas, STS/4ª de fecha 22-1-2019, rec. 3701/2016, y las en ella referidas).

Así, por lo que hace referencia a la demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a ella a quien le incumbe la carga de proporcionar a la juzgadora de instancia, la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, por discriminación por razón de su embarazo. Esta necesidad de acreditar la existencia de indicios, no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba, '...sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión'

Aquí, lo único probado es el incremento de bases de cotización de la trabajadora autónoma con efectos al día 1-3-2018, fecha que la recurrida por otro resultado probatorio (declaraciones de la actora ante inspección actuante, en el juicio oral, fecha de nacimiento del hijo, total resultado de cuentas de pérdidas y ganancias del negocio, declaraciones de impuestos...), concluye que conociendo su estado de embarazo -lo que, en principio, tampoco implica presunción alguna de fraude-, incrementa bases, deduciendo el abuso de derecho por la demandante, por el relato que estima probado a instancia de la actividad probatoria desplegada por las demandadas. En el que se concluye, a diferencia de lo pretendido en el recurso, que el incremento de bases de la trabajadora no se corresponde al negocio desempeñado; no siendo sustituida durante su baja y por sus declaraciones ante la inspección o el cómputo de datos de la actividad que, de todo ello, declara probado, negativo los últimos años.

Lo que se niega, precisamente, en la sentencia recurrida es que la actora acredite indicios suficientes para producir el desplazamiento al organismo demandado de la carga de probar; que, no obstante, niega esa apariencia o sospecha de vulneración la referida garantía de no discriminación, por la prueba de lo pretendido por las demandadas.

Más aun, al estar previsto en la normativa invocada y aplicada, la posibilidad de cómputo de las cotizaciones seis meses antes del hecho causante. Se considera aquí que, solo la acreditación por la entidad de la no correspondencia de tales incrementos de bases de cotización a la realidad del negocio, es lo que autoriza que no se compute. Pues, de otro modo, bastaría la aplicación de la ley para dicho cómputo, sin precisar siquiera indicio de vulneración de derechos fundamentales.

Luego, aquí, más que a la inversión de la carga de la prueba, basta el análisis de la aplicación de la invocada para su cómputo, de no resultar probado el fraude que está en la base de la negación de la gestora. Fraude que no se presume, pero no impide la aplicación del conjunto de prueba aportado a tal fin por las demandadas, incluso por la vía de la presunción judicial de que tal fraude o abuso se ha probado.

En tal orden, si conociendo la actora su estado de embarazo (dato fáctico que no ha sido atacado en el recurso), procede al incremento de las bases de cotización al RETA con efectos al 1-3-2018, cuando su baja por maternidad que computa las bases de seis meses anteriores, se produce en septiembre siguiente. Habiendo cotizado por bases mínimas hasta febrero, correspondiente a una ase de 1.099,42 €; mientras que, la incrementada, se corresponde a 1.800 €/mes. Incluso en la argumentación fáctica de la parte recurrente (no declarada probada en la recurrida), si estamos a un incremento escaso de ingresos en 2017 (de 43.178,05 €/año y de 41.579,23 €/año en 2016), no se aprecia dato o hecho negocial que autorice (se trata de un incremento de un 3,84% del total que afirma venir percibiendo en el año anterior). Cuando, además, la recurrida niega el incremento de actividad o beneficios que pondera la recurrente, por otras pruebas como sus declaraciones a la inspección (manifestó que en los últimos meses no había producido incremento de actividad o beneficios de la empresa a que se dedica en los últimos años) y de la misma documental, en conjunto, de cuentas de pérdidas y ganancias que también atiende a los costes de su ejercicio, concluye que no constan ganancias sino pérdidas.

Declarando probado la recurrida que se siguen ingresos netos negativos en 2017, en mayor cuantía que en 2016; y, escaso beneficio de 37 €, en 2017, en la otra sociedad. Empresas en las que participa en un 51 y 25%, respectivamente. Así como que no se procedió a contratar a otro empleado durante su baja.

Por lo tanto, si la actora durante 2016 y 2017 cotizó por base mínima al RETA, con resultado prácticamente negativo del negocio en ambos años y sin incremento valorable al momento del incremento de bases. Conociendo su estado de embarazo, procede a incrementar su base de cotización hasta alcanzar los 1.800€/mes, solo atribuible al periodo computable para la base reguladora solicitada.

Sin justificación económica alguna, de incremento de actividad o beneficios que ampare el incremento de las bases. Establecido los preceptos invocados en el recurso, que las bases mínimas y máxima de cotización a este régimen especial (en su vigente redacción del art. 43.2 del RD 2064/1995, desde 2017), para todas las contingencias y situaciones protegidas por el mismo, serán las que se establezcan en cada ejercicio económico por la LGPE. Con la obligación al menos de cotizar por la base mínima, sin perjuicio del derecho a elegir otra superior, base que podrá ser modificada con posterioridad por elección de otra en los términos del art. 43. Bis.

Precepto en que, hasta cuadro veces al año, podrá cambiar la base, por la que 'viniesen obligados a cotizar, eligiendo otra dentro de los límites máximo y mínimo, que les resulten de aplicación en cada ejercicio económico', siempre que así lo soliciten. Y, la DF 4ª de la Ley 6/2017, de 24-10, relativa a base reguladora de la prestación económica por maternidad, modificó la redacción del art. 318.a) TR LGSS/2015, al subsidio equivalente al 100% de la base de cotización acreditad durante los seis meses anteriores al hecho causante.

Concluyendo el relato de la recurrida que el incremento de bases se debe a que conocedora de su situación de embarazo, pretendía una base reguladora diaria de la prestación por maternidad, superior a las cotizaciones mínimas que hasta marzo de 2018 venía acreditando. Sin incremento de actividad o beneficios sociales de la empresa que lo justifiquen.

El mero dato que ahora destaca (no declarado probado) de un ligero incremento de importe negocial de unos 1.000 € o de cifra de negocio en una empresa; o, de algo más de 2.000 de la cuenta de resultados, de otra. En las que la actora tiene un 51% y 25% de participación.

Y, de la que en la recurrida se concluye de los resultados de cuentas de pérdidas y ganancias, en una fue de -3.360 72 € en 2016 (en la sociedad de Santander) y -6.371,59 €, en 2017; y, la situada en Torrelevaga fue de -2.062,68 €, en 2016; y, 37,75 €, en 2017. En su argumentación, se trata de unos ingresos anuales en 2016 de 41.579,23 € y de 43.178,05 € en 2017. Lo que no se declara probado y no cita documental fehaciente en que se funde. Pues, la indicada cuenta de resultado del negocio, no lo avala. Ya que, para ello, no puede estarse solo a los ingresos de las empresas en que participa, sino que necesariamente deben ponderarse los gastos del negocio, para calcular la real ganancia de la actora, en su explotación a la que pretende se corresponde la elección de una base superior. Ni, necesariamente, se corresponde a un incremento de clientes o actividad que justifique el incremento de bases que postula que ya es una mera argumentación de la recurrente. No deducida fehacientemente y sin precisar conjetura alguna de los documentos que cita.

En este caso, no aparece indicio alguno que pudiera hacer pensar que la decisión adoptada por las gestoras, en apoyo de actuación inspectora y resto de documentación obrante en el expediente, que niega la existencia de hechos objetivos que justifiquen el incremento de la base que pretende, vulnera derechos fundamentales de la demandante.

Siendo lícita de corresponderse a real actividad del negocio que así lo autorizase, aun estando en estado de embarazo. Lo que no justifica es por la mera invocación del precepto que autoriza tal hecho, sin la justificación a que responde el incremento posible en el periodo cuestionado, es buscar una finalidad no querida por la norma invocada. Que pretende que se obtenga durante la situación de maternidad protegida una prestación correspondiente a la cotizada y ésta, una correspondencia más adaptada a cada variación posible dentro del año que antes no se contemplaba. Pero, siempre, respondiendo a situaciones reales y probadas de actividad o negocio incrementado. No a la mera voluntad de obtener una prestación superior.

Si, para que se produzca la inversión pretendida por la recurrente, no basta con que se demuestre tal dato objetivo (su solicitud de incremento de bases), sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio. En la medida en que no basta la mera alegación, sino la muestra de un panorama indiciario, no puede apreciarse una valoración incorrecta de la carga de la prueba por parte del órgano judicial por el hecho de que no haya probado la existencia de una causa real suficiente al incremento de bases de cotización al momento en que lo hace.

Siendo, a todo ello, posible, la presunción judicial obtenida por la vía de la prueba por la entidad demandada en el expediente tramitado, de la ausencia de tales hechos en el negocio o actividad por ella desempeñada que es lo que motiva su alta y cotizaciones en el RETA. Más allá de la pretendida prestación de maternidad, por la base por ella solicitada con anterioridad a su baja.

Puesto que no se aleja de una deducción lógica de hechos declarados probados, que no es contraria a la sana crítica. Y, para ello, debería haber probado y por documento fehaciente en el recurso que sí se produjo tales circunstancias que objetivamente justifiquen el indicado incremento. Lo que no ha conseguido con la documental citada, también valorada en la recurrida, con resultado contrario a sus pretensiones.

En materia de conducta fraudulenta, el Tribunal Supremo señala que el fraude de Ley que sanciona el artículo 6.4 del Código Civil, no se presume, pero, esta afirmación no excluye la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, ex art. 1253 CC (vigentes art. 385 y 386 de la LEC/2000), cuando entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS Sala 4ª, de 24-2-2003, rec. 4369/2001; y 6-2-2003, rec. 1207/2002). En igual sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 17 de marzo de 1997 (rec. 3570/1996) y 26 de diciembre de 1996 (rec. 1386/1996), en las que se declara que, teniendo en cuenta que el fraude de ley es una valoración que depende de muy diversas circunstancias objetivas y subjetivas, en su apreciación debe atribuirse un amplio margen a los órganos jurisdiccionales de instancia.

El art. 385.2 de la LEC, sobre la presunción legal permite dirigir la prueba en contrario del hecho presumido en la ley, tanto a la 'inexistencia del hecho presunto' como a la demostración de 'que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado, admitido que fundamenta la presunción' ( STS, Sala 4ª, 16-4-2004, rec. 1675/2003). El art. 386.2 del mismo Texto legal, ordena que 'frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior'. Y, el art. 97.2 de la LRJS, atribuye, finalmente al juez de instancia la declaración expresa 'de los hechos que estime probados'.

El art. 74 LRJS contiene una admonición o indicación a los tribunales del orden social de interpretar y aplicar las normas del proceso laboral de acuerdo con el 'principio de inmediación'. El art. 193.b) del mismo Texto legal, sólo permite la revisión fáctica en el recurso de suplicación a través de pruebas documentales y periciales. Y la aplicación del art. 386.2 LEC en el presente litigio, conllevan que se mantenga la convicción de la juez de instancia que lleva la existencia de datos que sustentan su final declaración de la inexistencia de actividad real en la empresa que justifique el incremento solicitado. Relato que se ha formado por vía de presunción judicial, junto a la concurrencia de que era conocedora de su estado de embarazo y su próxima situación de baja maternal que implicaba el cómputo de las bases de los últimos seis meses.

El 'hecho presunto' es aquí la inexistencia de incremento de actividad o rendimiento social, al momento de incremento de bases solicitada por la empleada, que se declara solo responde a la pretensión de obtener prestación de maternidad de conformidad a una base reguladora superior a la que venía cotizando hasta marzo de 2018 (la mínima) por su estado de embarazo que conoce cuando procede al incremento. Datos que expresa y los hechos indiciarios 'admitidos o probados' de dicha presunción judicial son los expuestos y sin que sea preciso, en todo caso, para ello que el inspector observe directamente tal conocimiento o que requiera prueba expresa de ello, pues ello equivaldría a la imposibilidad de acreditar conductas de abuso como la observada. Ya que, normalmente no se producirá tal comunicación expresa frente al inspector ni por prueba fehaciente; cuando aquí, además, se analizan las declaraciones directas al actuante, en que es la propia trabajadora la que admite en un primer momento, que no hay tal incremento de actividad. Desvinculando el incremento de actividad al incremento de bases solicitada.

El 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' entre tales hechos base o indiciarios y el hecho presunto estriba en que ello puede justificar la relación contemplada por el magistrado (aunque no se excluyan otras), no siendo ni ilógica ni irracional la impugnada por la entidad recurrente.

La aplicación del 385.2 LEC corresponde, pues, en el presente litigio, porque a él remite el art. 386.2 LEC, al permitir al litigante perjudicado por la presunción judicial oponerse a ella, bien combatiendo los hechos base en que se apoya el 'hecho presunto', bien cuestionando el enlace lógico ('reglas del criterio humano') que conduce al hecho presunto a partir de los hechos base admitidos o probados. Pero la sentencia recurrida, no incurre en la infracción de normas denunciada al no apreciarse de documento fehaciente (que sí debe fundar la pretendida revisión fáctica en el extraordinario recurso formulado), error evidente de la Juzgadora al declarar probadas las circunstancias expuestas.

Por lo que los hechos en que se funda la presunción judicial se mantienen inalterados y ello conduce a la conclusión de la existencia del fraude que está en la base de la sentencia recurrida.

En atención a lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación de la recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D.ª Estrella frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número Seis de los de Santander de fecha 8 de julio de 2019, en virtud de demanda instada por la recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD, en reclamación de seguridad social y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0822 19.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES 55)0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0822 19

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.