Sentencia SOCIAL Nº 661/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 622/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sentencia número 000661/2019
Rollo número 622/2019
P.
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:
Dª MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
En Zaragoza, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen
y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 622 de 2019 (Autos núm. 319/2016), interpuesto por la parte demandante
INDUSTRIAS ARAGONESAS DEL ALUMINIO SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de
Zaragoza de fecha 19 de septiembre del 2019, siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y D. Marcos en materia de recargo de prestaciones. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA-JOSÉ
HERNÁNDEZ VITORIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Industrias Aragonesas Del Aluminio SA contra INSS y D. Marcos , en materia de recargo de prestaciones, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza, de fecha 19 de septiembre de 2019, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la mercantil INDUSTRIAS ARAGONESAS DE ALUMINIO SA contra el INSS y contra D. Marcos , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los codemandados de los pedimentos formulados en su contra'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: 'Primero.- El trabajador D. Marcos , cuyas demás circunstancias personales obran en autos, prestaba en fecha de 17/04/2015 servicios profesionales por cuenta de la empresa INDUSTRIAS ARAGONESAS DE ALUMINIO SA (en adelante INALSA) como verificador en el puesto de 'prensas'. Sobre las siete horas de la mañana del indicado día el trabajador se acercó a la explanada de 'tochos' para dar una indicación al carretillero D. Porfirio , el cual se encontraba en ese momento cargando con la carretilla marca Linde tipo H 35 chatarra en un camión estacionado, procediendo el carretillero a realizar una maniobra de marcha atrás sin percatarse de la presencia del trabajador Sr. Marcos que se dirigía hacia él por la parte trasera de la carretilla, atropellándolo y causándole lesiones en ambas piernas por las cuales inició un proceso de incapacidad temporal que concluyó con una declaración por el INSS de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a una pensión mensual del 55% de su base reguladora de 2.230,43 € y efectos de 01/05/2016. La base reguladora de la IT fue de 74,83 €/día.

La evaluación de riesgos del puesto de 'prensas' establecía como norma de seguridad la de no colocarse dentro del recorrido de las carretillas elevadoras, habiendo recibido el trabajador en fecha de 17/03/2015 información sobre los riesgos generales y específicos de dicho puesto de trabajo.

El carretillero Sr. Porfirio había iniciado su jornada laboral el día 17/04/2015 a las 05,31 horas, habiendo finalizado la jornada del día anterior a las 22,05 horas. El citado trabajador había recibido el 17/03/2015 información sobre los riesgos generales y específicos del puesto de 'carretillero', existiendo una ITC de 11/2002 en la que se recogían entre otras instrucciones la de ' máxima precaución al retroceso, puede haber accidente'.

La carretilla marca Linde tipo H 35 contaba con certificado CE de conformidad y disponía de señal acústica y óptica de marcha atrás, las cuales se encontraban en funcionamiento en el momento del accidente. La carretilla no contaba con espejos retrovisores.

En el centro de trabajo existían zonas delimitadas para la circulación de carretillas, delimitación que no existía sin embargo en la explanada de 'tochos', en la que se efectúa la carga y descarga de material de los camiones.

Segundo. - A consecuencia del mentado accidente se giró visita de Inspección, levantándose dos actas de infracción. En la primera de ellas (la número NUM000 ) se proponía por la ITSS la imposición de una sanción en su grado medio por importe de diez mil euros por la comisión de una falta grave del art. 12.16 letra b) LISOS, con propuesta de recargo de prestaciones del 40%. Iniciado expediente sancionador, recayó resolución de fecha de 17/05/2016 por la que se imponía a la empresa demandante la sanción propuesta por la ITSS. Firme la vía administrativa, tal sanción fue judicialmente impugnada, recayendo Sentencia firme del Juzgado Social Tres de Zaragoza de fecha de 23/07/2018 por la que se declaraba no ajustada a derecho la sanción impuesta. Se da por reproducido el contenido de dicha resolución judicial obrante a los folios 152 a 161 de las actuaciones, habiendo intervenido el trabajador accidentado en el procedimiento judicial seguido ante aquel Juzgado.

En la segunda acta de infracción (la número NUM001 ) por la ITSS se propuso la imposición de una sanción en su grado medio por importe de mil trescientos euros por la comisión de una infracción grave, recayendo resolución de fecha de 05/02/2016 por la que se imponía a la empresa demandante la sanción propuesta por la ITSS. Tal resolución no fue impugnada.

Tercero.- Iniciado por el INSS a propuesta de la ITSS expediente administrativo de recargo de prestaciones en fecha de 13/11/2015, y evacuado el trámite de alegaciones, se emitió por el EVI en fecha de 11/02/2016 informe propuesta en el sentido de resultar procedente la imposición a la empresa INALSA de un recargo de prestaciones del 40% en el accidente de trabajo sufrido por D. Marcos , recayendo resolución del Director Provincial del INSS de fecha de 17/02/2016 por la que se imponía a la demandante el recargo de prestaciones propuesto por el EVI.

Cuarto.- Se ha agotado la reclamación previa en vía administrativa'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada INSS.

Fundamentos

PRIMERO .- La empresa 'Industrias Aragonesas Del Aluminio SA' (en adelante 'INALSA') contaba en su plantilla con el trabajador Sr. Marcos , quien sufrió un accidente laboral el 17/4/15, a consecuencia del cual fue declarado en situación de incapacidad permanente total. A raíz de ese accidente la inspección de trabajo levantó dos actas de infracción, una de las cuales por incumplimiento del art. 12-16 b) LISOS con propuesta de recargo de prestaciones de la seguridad social, la cual dio lugar a la correspondiente resolución administrativa, que fue revocada por sentencia del juzgado de lo social nº 3 de Zaragoza de 27/3/18, adquiriendo firmeza. La otra acta de infracción se basaba en el incumplimiento del art. 7.5 LISOS y la resolución gubernativa que se hizo eco de la misma impuso una sanción de 1.300 euros que no fue impugnada. En paralelo a estas actuaciones el Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante 'INSS') dictó resolución en fecha 17/2/16 acordando imponer a 'INALSA' un recargo del 40% de las prestaciones devengadas por el Sr. Marcos a consecuencia de dicho accidente.

La empresa impugnó esa resolución ante el juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza, recayendo sentencia desestimatoria de fecha 19/9/19, la cual ha sido recurrida con ampara en el apdo. c) del art. 193 LRJS.



SEGUNDO .- El primero de los motivos que integran ese recurso pide la inaplicación del art. 164 LGSS, para lo cual expone de una argumentación que se desarrolla a lo largo de cuatro apartados, los cuales sostienen, respectivamente, que el citado precepto debe ser objeto de interpretación restrictiva, ya que no nos encontramos en el ámbito de la responsabilidad civil, de carácter cuasiobjetivo; que tanto el acta de infracción de la inspección de trabajo como la correspondiente resolución iniciadora del expediente de recargo se incoaron en exclusiva con fundamento en el acta que dio lugar a la sanción posteriormente anulada en vía judicial y que la única infracción que se atribuía en ella a la empresa se refería a la 'carencia de espejo retrovisor en la carretilla' manejada por el trabajador que atropelló al Sr. Marcos , por lo que no cabe apreciar infracción distinta a la indicada así como que, anulada tal infracción, también debe serlo el recargo que de ella deriva; que pese a ello el juzgador de instancia ha confirmado la procedencia del recargo si bien no queda claro cuál es la correcta infracción normativa que aprecia en 'INALSA', pues, por una parte, descarta la existencia de incumplimientos vinculados a la falta de espejos retrovisores de la carretilla y la falta de descanso del trabajador que atropelló al Sr. Marcos y, por otro, da a entender que la infracción se refiere al Anexo II, punto I, del RD 1215/97, el cual supone una norma genérica que no puede servir de base a un recargo de prestaciones; por último, se indica que, si lo que realmente ha dado lugar al recargo de prestaciones ha sido infracción del art. 12.16.b) de la LISOS, resulta que se está imputando que el accidente se debió a la imprudencia del carretillero, lo cual no supone ningún incumplimiento empresarial puesto que consta que ésta le había impartido instrucciones pertinentes para la realización de su trabajo y la evaluación de riesgos contemplaba como situación a evitar no colocarse los trabajadores en el recorrido de las carretillas elevadores, de lo que también había sido informado el trabajador accidentado.

El INSS al impugnar el recurso de la empresa expone unas largas alegaciones, de las que cabe sintetizar varios puntos por lo que interesa a la resolución de la Sala. En primer lugar afirma que el hecho de que exista una sentencia del juzgado de lo social nº 3 de Zaragoza anulando la sanción impuesta por la autoridad gubernativa a consecuencia del acta de infracción NUM000 no impide que con posterioridad exista con pronunciamiento judicial distinto si este último motiva suficientemente las razones por las que se aparta del criterio de la anterior sentencia, añadiendo que en el presente caso se da la circunstancia de que el citado juzgado de lo social nº 3 sólo analizó la sanción derivada de la ausencia del espejo retrovisor en la carretilla con la cual fue atropellado el Sr. Marcos . En segundo término indica la Entidad Gestora que una acta de la inspección de trabajo puede proponer una sanción por la omisión de una determinada infracción, si bien ello no obsta a que en el juicio por recargo de prestaciones puedan apreciarse otros incumplimientos constitutivos de infracción administrativa.

En tercera posición argumenta el escrito de impugnación de recurso que el deber del empresario de mantener la seguridad y salud de los trabajadores es prácticamente ilimitado y solo excluye los supuestos de imprudencia temeraria del trabajador lesionado. Sentadas estas bases genéricas sobre la problemática jurídica del recargo de prestaciones, el INSS examina el caso concreto de autos, indicando que la inspección de trabajo consideró que las conductas empresariales susceptibles de sanción eran tres (falta de espejos retrovisores en la carretilla que atropello al Sr. Marcos , ausencia de delimitación de zonas para circulación de carretillas y falta de descanso del conductor de la citada carretilla) y que tales incumplimientos existieron realmente y fueron causa del accidente laboral examinado en este proceso, pero añade que el hecho de que el juez de instancia haya considerado que el recargo de prestaciones viene justificado por la imprudencia del citado carretillero es posible en función de lo antes indicado; esto es, cabe que en el ámbito del juicio oral se constaten infracciones distintas a las apreciadas por la inspección de trabajo.

Podemos ver en la posición de ambas partes procesales de referencia la diversidad de cuestiones jurídicas que suscitan a propósito de la problemática asociada a la imposición judicial de recargo de prestaciones de seguridad social pero es lo cierto que no corresponde examinar esa problemática en toda su amplitud, sino que lo que hemos de hacer es abordar aquellos puntos de la misma que guardan conexión directa con los argumentos del recurso y los del escrito de impugnación del mismo.



TERCERO.- Vinculación de los HECHOS declarados en proceso resuelto por sentencia firme en materia de sanción por incumplimiento de norma en materia de seguridad y salud laboral en otro proceso por recargo de prestaciones de seguridad social por accidente laboral relacionado con ese incumplimiento.

Esta cuestión ha dado lugar a diversos pronunciamientos por parte del Tribunal Supremo de entre los que cabe destacar por su carácter más reciente los recogidos en las sentencias de 25/4/18 (RCUD 711/16) y 29/11/18 (RCUD 1500/16).

La primera de esas sentencias mantiene que 'en lo que respecta a los hechos en los que se fundamenta la infracción, el órgano que conoce del pleito de recargo podrá apartarse de los constatados en el sustanciado para la impugnación de la sanción, sin más requisito que motivar su decisión atendiendo a los concretos medios de prueba practicados en el proceso' .

La sentencia de 29/11/18 parece ofrecer dudas sobre esa postura. El objeto de ese pleito fue el siguiente: ' el objeto del pleito gira sobre si procede o no el recargo de las prestaciones de Seguridad Social por incumplimiento de las medidas de seguridad que guardan relación de causalidad con el accidente acaecido, dándose la circunstancia de que en ambos casos ha recaído sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo que declara la nulidad de la sanción administrativa impuesta por infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales en el accidente acaecido. Se plantea la incidencia de dicha sentencia en la resolución que haya de dictarse respecto al recargo de prestaciones'. Tal situación se examinó desde la perspectiva del ' efecto establecido por el artículo 42.5 del texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden Social , aprobado por RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que establece que la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional Contencioso Administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social' . Y la conclusión a la que llegó la sentencia que se comenta fue la de anular la recurrida en casación para que la Sala de de suplicación resolviera teniendo en cuenta lo resuelto en la sentencia del proceso de sanción, ya que ésta no constaba. Parece que esa decisión de nulidad tuvo como fin el que el órgano que resolvía en suplicación pudiera explicar por qué se apartaba de los hechos fijados en la previa sentencia dictada en materia de sanción. Cabe entenderlo así puesto que, si una sentencia de un proceso de recargo puede apartarse de un previo pronunciamiento judicial que descansa en los mismos hechos ya enjuiciados en otro previo proceso de sanción siempre que aquélla justifique las razones de tal apartamiento para tomar tal decisión, es obligado conocer las razones de esa primera sentencia, la cual, si no consta en el proceso de recargo, se debe obtener mediante la consiguiente nulidad de actuaciones procesales.



CUARTO.- DISTINTA VALORACIÓN de unos hechos declarados en proceso resuelto por sentencia firme en materia de sanción por incumplimiento de norma en materia de seguridad y salud laboral en otro proceso por recargo de prestaciones de seguridad social por accidente laboral relacionado con ese incumplimiento.

El problema de determinación de hechos señalado en el fundamento de derecho cuarto de la presente sentencia es ajeno al que surge cuando, una vez identificados éstos y admitida su identidad con los examinados en otro proceso anterior resuelto es firme, su VALORACIÓN es diversa en los procesos judiciales de sanción y de recargo.

Al respecto la sentencia del TS de 14/9/16 (RCUD 846/15) manifiesta: ' el que los hechos sean los mismos -y se aceptaren incluso los que se declaren probados en la sentencia que resuelve sobre la sanción administrativa- el examen de los mismos a los efectos de la norma a aplicar en el caso del recargo permite sostener la responsabilidad de la empresa en materia de prestaciones pese a haberse considerado que aquellos hechos no encajan en el tipo legal de la sanción impuesta por la Administración'.

Lo que quiere decir que unos mismos hechos son objeto de distinta consideración jurídica desde la óptica del derecho sancionador y desde la del recargo de prestaciones en función del bien jurídico protegido por uno y otro. Tal divergencia de régimen jurídico no es privativa de la materia que estamos comentando, pues lo mismo sucede, por ejemplo, cuando una determinada y concreta infracción laboral cometida por un trabajador es objeto de diferente valoración desde la órbita penal y desde la laboral, de forma que, mientras en aquélla puede quedar exento de responsabilidad penal, desde ésta puede resultar que su conducta se califique como despido procedente.



QUINTO.- Identidad en el examen de las causas de un accidente laboral consideradas en el procedimiento administrativo que dio pie a la resolución que impuso un recargo de prestaciones y las apreciadas en el juicio promovido contra esa resolución.

Es éste un problema distinto a los anteriores. Ahora ya no se trata de discutir sobre la identidad de los hechos que se deben considerar existentes en un accidente de trabajo ni sobre el que una conducta empresarial considerada por la inspección de trabajo como constitutiva de infracción puede ser resuelta judicialmente desde dos perspectivas (sancionadora y de recargo) distintas con resultado igualmente divergente, sino si es posible que en el proceso judicial de recargo de prestaciones se entren a valorar como causas de un accidente laboral infracciones distintas a las debatidas en el procedimiento administrativo que le precedió y en la resolución administrativa que puso fin al mismo.

A criterio de este Tribunal la cuestión que se acaba de indicar debe ser abordada de acuerdo con las previsiones de los arts. 143.4 LRJS y 88.1 L 39/2015 El primero de ellos dispone: ' En el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'. El segundo acuerda: ' La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo.- Cuando se trate de cuestiones conexas que no hubieran sido planteadas por los interesados, el órgano competente podrá pronunciarse sobre las mismas, poniéndolo antes de manifiesto a aquéllos por un plazo no superior a quince días, para que formulen las alegaciones que estimen pertinentes y aporten, en su caso, los medios de prueba'.

La regulación reseñada supone que, si una resolución administrativa que impone un recargo lo hace en función de la existencia de unas infracciones laborales concretas, no cabe que en el juicio entablado contra esa resolución se invoquen causas distintas que justifiquen ese recargo, máxime considerando que la jurisprudencia admite la naturaleza mixta (parcialmente sancionatoria, parcialmente indemnizatoria) de la figura regulada en el art. 164 LGSS.

Ahora bien, igual que estamos defendiendo la importancia que adquiere el observar las normas de procedimiento administrativo en materia de recargo de prestaciones, así también hemos de aplicar las reglas procesales requeridas al formalizar el recurso de suplicación, en el sentido de que el art. 196.2 LRJS exige que en él se citen las concretas normas del ordenamiento jurídico que se consideran infringidas, sin que la Sala pueda de oficio proceder al examen de otras distintas y es lo cierto que en el caso presente sólo las normas que se dicen infringidas son las que tenemos que analizar, destacando que en ellas no se incluyen los arts.

144.4 LRJS ni 88.1 L 39/2015 ya que el recurso hace mención a la vaguedad de la resolución del INSS que le impuso el recargo controvertido pero no va mas allá de la crítica que dirige a esa resolución, sino que se centra en la decisión del juzgador de instancia, diciendo que no queda claro si se debe a la infracción de Anexo I, apartado 2.1, RD 1215/97 o a la del art. 12.6.b) LISOS, rechazando que una u otra justifique su decisión.



SEXTO .- A propósito de ese Anexo el recurso indica que una norma genérica e inespecífica que no puede servir de base para imponer el recargo. Veamos si es así en este caso.

El R.D. 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, regula en su Anexo I las disposiciones aplicables a los equipos de trabajo, indicando en su apartado 2: 'Disposiciones mínimas adicionales aplicables a determinados equipos de trabajo 1. Disposiciones mínimas aplicables a los equipos de trabajo móviles, ya sean automotores o no: a) Los equipos de trabajo móviles con trabajadores transportados deberán adaptarse de manera que se reduzcan los riesgos para el trabajador o trabajadores durante el desplazamiento.

(...) b) Cuando el bloqueo imprevisto de los elementos de transmisión de energía entre un equipo de trabajo móvil y sus accesorios o remolques pueda ocasionar riesgos específicos, dicho equipo deberá ser equipado o adaptado de modo que se impida dicho bloqueo.

(...) c) Deberán preverse medios de fijación de los elementos de transmisión de energía entre equipos de trabajo móviles cuando exista el riesgo de que dichos elementos se atasquen o deterioren al arrastrarse por el suelo.

d) En los equipos de trabajo móviles con trabajadores transportados se deberán limitar, en las condiciones efectivas de uso, los riesgos provocados por una inclinación o por un vuelco del equipo de trabajo, mediante cualesquiera de las siguientes medidas: (...) e) Las carretillas elevadoras ocupadas por uno o varios trabajadores deberán estar acondicionadas o equipadas para limitar los riesgos de vuelco mediante medidas tales como las siguientes: (...) f) Los equipos de trabajo móviles automotores cuyo desplazamiento pueda ocasionar riesgos para los trabajadores deberán reunir las siguientes condiciones: (...) g) Los equipos de trabajo que por su movilidad o por la de las cargas que desplacen puedan suponer un riesgo, en las condiciones de uso previstas, para la seguridad de los trabajadores situados en sus proximidades, deberán ir provistos de una señalización acústica de advertencia'.

La lectura de estas previsiones evidencia que lo que en ellas se establece son las garantías que debe adoptar el empresario en función de los riesgos que generan determinados equipos de trabajo, si bien las medidas concretas en que se deben traducir tales garantías es obvio que no pueden venir especificadas en la norma de referencia, puesto que dependerán del equipo empleado en cada caso.

Pero la sentencia impugnada no ha confirmado la procedencia del recargo de prestaciones en función de lo acordado en la parte del anexo I del RD 1215/97 que se acaba de citar, pues esa norma viene referida a la falta de espejos retrovisores de la carretilla y sobre este extremo dice textualmente el juzgador de instancia que comparte el criterio de la sentencia del juzgado de lo social nº 3 de Zaragoza cuando apreció que no se había producido incumplimiento de aquella norma.

SÉPTIMO .- El verdadero fundamento de la sentencia ahora impugnada ante esta Sala radica en la contravención del punto I del anexo I del RD 1215/97. Esta norma acuerda 'Los equipos de trabajo se instalarán, dispondrán y utilizarán de modo que se reduzcan los riesgos para los usuarios del equipo y para los demás trabajadores'.

De ahí concluye el juzgador de instancia que 'En el caso de autos, el carretillero Sr. Porfirio - quizás en un exceso de confianza - no comprobó antes de iniciar la maniobra de marcha atrás que no hubiera en las inmediaciones de la carretilla ningún trabajador que pudiera resultar accidentado - como así sucedió -, constituyendo tal conducta una acción imprudente que infringe la primera condición general ya transcrita y constituye una infracción del precitado art. 12.16 letra b) LISOS . En este sentido la Instrucción sobre trabajos con carretillas ITC 3-5 de 11/2002 recogía entre otras instrucciones la de 'máxima precaución al retroceso, puede haber accidente', Instrucción que conocía - o debía conocer - el carretillero Sr. Porfirio , incurriendo por todo ello la demandante en responsabilidad ex arts. 14.3 , 14.4 y 15.4 LPRL , existiendo una más que evidente relación de causalidad entre el accidente acaecido al trabajador y el incumplimiento empresarial descrito'.

No cabe negar que la imprudencia del carretillero que no comprobó al ir marcha atrás si había o no alguna persona en su radio de acción fue la causa del accidente del Sr. Marcos . Por ello llegados a este punto, debemos plantearnos si tal imprudencia justifica la imposición del recargo. Con este propósito consideramos la sentencia del Tribunal Supremo de 28/2/19 (RCUD 508/19), de evidente similitud con el caso de los presentes autos, la cual dice: 'El recurso se remite al acta de infracción levantada por la inspección de trabajo, donde se imputa la infracción del Anexo 1, punto 1-16, del Real Decreto 1215/1997 sobre los equipos de trabajo. Todo ese RD se limita a reglamentar como deben ser los equipos de trabajo, pero ninguna de sus normas concretas parece que fuese infringida, pues consta que los trabajadores estaban formados y habilitados para el trabajo a realizar y que el accidente no se debió a la falta de unos equipos de trabajo adecuados, sino a la negligencia del jefe de servicio.

(...) Sobre la existencia de una lesión y del necesario nexo causal entre la supuesta infracción y la lesión poco se puede argumentar, pues la lesión es consecuencia del accidente sufrido por el trabajador demandante y, por ello, la cuestión queda reducida a determinar si es necesario que concurra la culpa del empresario infractor y si de su responsabilidad culposa lo libera el hecho culposo de un tercero, aunque no sea ajeno a la empresa.

3. Sobre la culpa.

A) La cuestión de si la infracción sancionable con el recargo debe ser dolosa o culposa o si bastará con cometerla para su imposición.

Los arts. 1 .° y 5.° de la LISOS omiten cualquier referencia al dolo o culpa del sujeto infractor como elemento necesario para la imposición de la sanción. Los tipos descritos en los arts. 11 y siguientes, tampoco exigen la concurrencia de ese elemento subjetivo del injusto, ni tan siguiera distinguen entre infracciones culposas o dolosas.

Sin embargo, la doctrina constitucional ( sentencia 76/90, de 26 abril , entre otras) y la jurisprudencia vienen exigiendo la traslación al ámbito de la potestad administrativa sancionadora de los principios constitucionales que limitan la responsabilidad penal, principios entre los que se encuentra el de la culpa, que impide toda clase de responsabilidad objetiva y exige la concurrencia siempre de dolo o culpa, aunque sea levísima, para poder sancionar ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 enero y 8 febrero 1990 y de 18 enero 1999 , entre otras).

La jurisprudencia, sentencia del Tribunal Supremo (III), de 21 enero 1998 , viene exigiendo que sea el infractor quien acredite la falta de culpa, quien pruebe que obró con la diligencia que le era exigible, sin que baste, por consiguiente, para la exculpación en supuesto de comportamientos típicos y antijurídicos, con la alegación de la ausencia de culpa.

La culpa está conectada con la diligencia que es exigible al deudor en cada supuesto. En esta materia es exigible la máxima diligencia objetiva y técnicamente. Por ello, como se deriva del art. 5.° de la Directiva 89/391, de la Comunidad Europea , sólo impedirán la existencia de culpa y el nacimiento de responsabilidad aquellos hechos extraños por completo al sujeto responsable, como son las situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y situación de necesidad. Sin embargo, el error o la imprevisión no liberarán de culpa leve, porque el patrono debe conocer su industria y prever los diferentes riesgos.

Por otro lado, como ha señalado el Tribunal Supremo (Sala III) en sentencias de 3 y 27 marzo 1998 , la diligencia exigible comporta el que no baste con facilitar los medios de protección y prohibir su no uso, así como las prácticas peligrosas, sino que es preciso cuidar de que se observen las instrucciones dadas y, se usen los medios de protección facilitados, lo que supone que sea preciso vigilar la actuación de los empleados y prever las imprudencias profesionales.

(...) Esta doctrina ha sido recogida por la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuyo artículo 96-2 establece: 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira' y el art. 15.4 LPRL sirve, igualmente, de referente en esta materia.

(...) Tercera. Culpa de terceros.

De inicio podría afirmarse que cuando el siniestro es imputable a alguien ajeno a la empresa en cuyo ámbito se produce el hecho lesivo, la empleadora quedaría liberada de responsabilidad, salvo los supuestos en que el accidente ocurra dentro de sus instalaciones y por causas que debió prever, así como cuando contrató a una persona física o jurídica para que realizara por ella alguna obra, supuestos variados en los que, también, puede incurrir en responsabilidad, pero que no se analizan por no ser el objeto propio de este procedimiento.

Cuestión diferente y con más enjundia se produce cuando el causante es un trabajador de la empresa, sea o no el accidentado. Sobre este particular debe destacarse en primer lugar que, conforme al artículo 15-4 de la LPRL el plan de prevención 'deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador' actuaciones que, por ende, no liberan de responsabilidad a quien debió haberlas previsto y tomado las oportunas medidas preventivas, cual remacha el artículo 96-2 de la LJS.

Diferente es el supuesto en el que haya existido imprudencia temeraria del trabajador accidentado o de un compañero. De salida conviene señalar que la imprudencia temeraria del accidentado libera a su patrono de responsabilidad, conforme a los artículos 115-4 y 123-1 de la LGSS (hoy art. 156-4 y 164-1 del vigente Texto Refundido de esa ley), en relación con el 15-4 de la LPRL . A igual solución debe llegarse en los supuestos de dolo o imprudencia temeraria de otro empleado, porque esa actuación dolosa o temeraria era difícil de prever y de evitar, como nos muestra el art. 15-4 de la LPRL cuando no obliga al patrono a prever ese tipo de actuaciones imprevisibles'.

Sentados estos criterios de resolución, la decisión del juzgador de instancia ha de confirmarse, una vez que resuelve que fue la imprudencia no temeraria del carretillero la causa determinante del accidente sufrido por el Sr. Marcos .

Se desestima el primer motivo de recurso.

OCTAVO .- El segundo se formula con carácter subsidiario del anterior, pidiendo a la Sala que, en el supuesto de mantener el recargo, lo reduzca al 30%, a lo que se opone el INSS alegando que tal petición es novedosa, por no haberse expuesto en el acto del juicio, y que en fase de suplicación no puede acordarse la reducción de tal recargo.

A ambas posiciones contestamos: 1º) Que no podemos entender que se trate de una cuestión excluida de nuestro análisis, pues quien pide lo más pide lo menos, de tal forma que, pedida la exención total de recargo, también cabe pedir su minoración.

2º) Que este Tribunal puede examinar la eventual reducción del porcentaje de recargo impuesto a la empresa recurrente tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2017 (RCUD 2066/15 ), la cual refiere: '... nuestra sentencia de 19 de enero de 1996 (R. 536/95 ), que revisó y rectificó doctrina anterior, estableciendo a partir de entonces, como criterio o directriz general para fijar el porcentaje del recargo el de la 'gravedad de la falta' en que hubiera incurrido la empresa en cuestión, criterio éste aplicado luego con reiteración por esta Sala, entre otras, en las SSTS4ª de 4-3-2014 (R. 788/13 ) y, sobre todo, en las precitadas de 17-3-2015 y 26-4-2016 .- 2. La mencionada STS4ª 19-1-1996 , al referirse alart. 93.1 LGSS/1974, de igual redacción al aquí analizado, elart. 123.1 LGSS/1994, ya nos aclaró (FJ 3º), que ese precepto 'no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador'.

3º) Que en el caso presente procede atenuar el porcentaje del recargo impuesto a la recurrente, considerando, de un lado, que el INSS acordó un 40% en función de la propuesta realizada por la inspección de trabajo que contenía una serie de diversos incumplimientos que en gran parte fueron descartados judicialmente y, de otra, que no fue solo el carretillero quien incurrió en culpa sino también el propio trabajador accidentado, conforme resulta del segundo párrafo del primer hecho declarado probado.

En suma, el recurso se estima parcialmente.

NOVENO .- Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir y la parte de la garantía correspondiente a la diferencia entre la responsabilidad empresarial acordada en la instancia y en la presente resolución.

No procede la imposición de costas (art.235.1 LRJ) por haberse estimado parcialmente el recurso.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación nº 622/2019 interpuesto por 'INDUSTRIAS ARAGONESAS DEL ALUMINIO, SA' contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Siete de Zaragoza de fecha 19 de septiembre de 2019, dictada en autos nº 319/2016, correspondiente a juicio promovido por la citada recurrente contra INSS y D. Marcos . En consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y fijamos en un 30% el recargo de prestaciones debatido en el presente proceso.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir y la parte de la garantía correspondiente a la diferencia entre la responsabilidad empresarial acordada en la instancia y en la presente resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.