Sentencia Social Nº 6610/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2923/2013 de 29 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2011 0004031

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002923 /2013-MJC

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000806 /2011

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaCONCELLO DE O PORRIÑO (PONTEVEDRA)

ABOGADO/A:PAULA ARETIO ANTON

RECURRIDO/S D/ña: Marí Juana

ABOGADO/A:FABIAN VALERO MOLDES

PROCURADOR:BELEN CASAL BARBEITO

ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a treinta de Noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2923/2013, formalizado por la abogada Dª Paula Aretio Antón, en nombre y representación del CONCELLO DE O PORRIÑO (PONTEVEDRA), contra la sentencia número 268/2013 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 806/2011, seguidos a instancia de Dª Marí Juana frente al CONCELLO DE O PORRIÑO (PONTEVEDRA), siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Marí Juana presentó demanda contra el CONCELLO DE O PORRIÑO (PONTEVEDRA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 268/2013, de fecha veintisiete de Mayo de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- La actora, doña Marí Juana , con DNI NUM000 , viene prestando sus servicios como telefonista, para el Concello de O Porriño, en virtud de contratos de duración determinada, tal y como se relaciona a continuación: l. Contrato de duración determinada para la realización de una obra o servicio determinado, a tiempo completo, del 30 de septiembre de 2005 al 28 de febrero de 2006; categoría profesional: oficial telefonista; objeto: contratación de oficiales de segunda telefonistas', según las bases del programa de cooperación Xunta de Galicia/Corporaciones Locales, fijadas en la Orden del 28 de enero de 2005 (DOG N° 24, de 04/02/0s) Expediente C 36039051a 002; duración: hasta el 28 de febrero de 2006. Esta Orden regula la concesión de subvenciones a las entidades locales que contraten a trabajadores desempleados para la realización de obras o servicios de interés general y social y de competencia de esas corporaciones. 2°. Contrato de duración determinada, para la realización de una obra o servicio determinado, a tiempo completo, del 24 de junio de 2007 al 23 de junio de 2008; categoría profesional: telefonista; objeto: prestar el servicio de apoyo y colaboración con los servicios de vías y obras, Policía Local y centralita de telecomunicaciones, entre otros que presta el Concello; duración: hasta el 23 de junio de 2009 a no ser que antes de rematar este periodo máximo el Concello reestructure este servicio.3° Contrato de duración determinada, pare la realización de una obra o servicio determinado, del 24 de junio de 2009 al 23 de junio de 2010; se reproducen las circunstancias del contrato anterior relativas a la categoría profesional, horario y objeto; duración: hasta el 28 de febrero de 2006 a no ser que antes de rematar este periodo máxima el Concello reestructure este servicio. 4° Contrato de duración determinada, para la realización de una obra o servicio determinado, del 24 de junio de 2008 al 23 de junio de 2009; se reproducen las circunstancias del contrato anterior relativas a la categoría profesional, horario y objeto; duración: hasta el 23 de junio de 2010 a no ser que antes de rematar este periodo máximo el Concello reestructure este servicio. 5° Contrato de duración determinada, para la realización de una obra o servicio determinado, del 24 de junio de 2010 con una duración máxima de un ano (23 de junio de 2011); se reproducen las circunstancias del contrato anterior relativas a la categoría profesional, horario y objeto.//SEGUNDO.- El servicio de atención telefónica viene funcionando durante las 24 horas del día de los 365 días del ano desde hace más de 20 anos, a través de una base central que se aloja en unas dependencias municipales anexas a la Policía Local, y que en el año 2010 era atendida, entre otros, por la actora y otros telefonistas, por medio de turnos rotatorios de ocho horas de mañana, tarde y noche://TERCERO.- La actora según los cuadrantes de servicios confeccionados por el Concello de O Porriño para el año 2010 tenía programada la cobertura de 2.192 horas anuales por 274 jornadas, dándose por reproducida su distribución según el documento n° 1 de la parte actora.//CUARTO.- La actora, sin embargo, disfrutó de un die de permiso por asuntos propios (5 de julio de 2010), trabajó en el turno de noche de 22:00 a 06:00 horas que incumbía a otro compañero, y permaneció en situación de incapacidad temporal entre el 6 de septiembre y el 17 de octubre de 2010, dejando de trabajar 33 jornadas según calendario.//QUINTO.- Las relaciones laborales del personal laboral, fijo, indefinido y temporal del Concello de O Porriño desde el año 2011 se encuentran sometidas al vigente Convenio propio, publicado en el BOP el pasado día 1 de julio de 2011, conviniendo una remuneración mensual de 1.100 euros en 14 pagas para el personal clasificado en el Grupo V y computando una jornada anual de 1.575 horas.//SEXTO.- Las festividades locales en la localidad de Porriño coinciden con el 12 de julio y el 26 de septiembre, habiendo trabajado la actora los siguientes festivos del año 2010: 1 de enero, 1 y 2 de abril, 1 y 17 de mayo, 12 y 25 de julio, 1 de noviembre y 28 de diciembre, así como el 31 de diciembre que es un día inhábil.

SÉPTIMO.- La actora por sentencia firme en pleito por despido ha sido reconocida como personal laboral indefinido, no fijo o de plantilla, del Concello, al haberse suscrito en fraude de ley sus contratos temporales.//OCTAVO.- El sueldo básico correspondiente a un Grupo E según la clasificación diseñada por la Ley 30/1984 y 7/2007 y lo dispuesto en el real Decreto-Ley 8/2010 asciende a 548,47 euros, el trienio está tasado en 13,47 euros, el complemento del puesto equivalente al complemento de destino en un valor lineal de 273,75 euros, mientras que otros complementos equivalentes al complemento específico oscilan entre los 210,27 euros y los 460,14 euros.

NOVENO.- Se ha formulado reclamación previa en fecha 21 de junio de 2011, entendiéndose denegada por silencio administrativo, planteando a continuación demanda el pasado día 26 de julio de 2011.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Marí Juana contra el CONCELLO DE O PORRIÑO, condenando a al ayuntamiento demandado a satisfacer a la actora en concepto de horas extraordinarias por el año 2010 la suma total de cinco mil doscientos ochenta y siete euros con sesenta y siete céntimos de euro (5.287,67€).

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el CONCELLO DE O PORRIÑO (PONTEVEDRA) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29/07/2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Marí Juana contra el Concello de Porrino condenando al Ayuntamiento demandado a satisfacer a la actora en concepto de horas extraordinarias por el año 2010 la suma total de 5.287,67 euros.

Se alza en suplicación la representación procesal del Concello de O Porriño, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO:La parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar propone la Modificación del HDP y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'El servicio de atención telefónica funcionaba, hasta su supresión, durante las 24 horas del día de los 365 días del año desde hacía más de 20 años, a través de una base central que se alojaba en unas dependencias municipales anexas a la policía local, y que en el año 2010 era atendida , entre otros por la actora y otros telefonistas, por medio de turnos rotatorios de ocho horas de mañana , tarde y noche'.

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 3 que quedaría redactado del siguiente tenor : 'la actora según los cuadrantes de servicios confeccionados por los telefonistas para el año 2010 tenía programada la cobertura de 2192 horas anuales por 274 jornadas, dándose por reproducida su distribución según el documento nº1 de la actora en el año 2010.'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1º. Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º. Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3º. Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que habrá de analizarse individualmente cada una de las modificaciones interesadas, respecto de la interesada en primer lugar y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 327 a 334 de los autos, la sala estima que la misma no puede prosperar, y ello por cuanto que reclamándose por la actora horas extras realizadas en el año 2010, por lo que únicamente es necesario recoger en el relato factico la situación laboral y la organización del servicio que prestaba la actora en el citado periodo, que es lo que efectúa el magistrado de instancia, y recoger en el relato factico los hechos posteriores carece de trascendencia a los efectos de alterar el sentido del fallo, por lo que procede su desestimación, y respecto de la modificación interesada en segundo lugar, la sala estima que la misma ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior, al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error, lo cual no acontece en el supuesto de autos.

TERCERO:La recurrente en el segundo motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del acuerdo regulador del Concello de Porriño del año 2000 que en su artículo 13 establece una jornada en promedio semanal de 37,5 horas , y alega que si bien el juzgador de instancia se remite expresamente al citado acuerdo regulador, luego en el párrafo 7 del fundamento de derecho primero utiliza para el cálculo de horas extras de la demandante un parámetro incorrecto o sea las 1575 horas de jornada anual que prevé el convenio c colectivo 2011-2012 para el personal laboral, del concello, el cual no sería de aplicación. Por lo tanto parte de una jornada de trabajo en cómputo anual (1575 horas) que el mismo ha señalado como de no aplicación (pues es la jornada anual prevista en el convenio de 2011-2012 que no es de aplicación)lo cual estima que resulta inadmisible y contradictorio.

Es cierto que el Fundamento segundo de la sentencia señala que en el periodo reclamado resultaba de aplicación el Acuerdo regulador citado, aduciendo 'que instauraba un sistema de equiparación entre el personal funcionarial y el laboral, y en donde la jornada de trabajo quedaba fijada en 37,5 horas semanales, excepto las horas correspondientes a los días que no fuesen computables'. Y tras tal afirmación, dice:'Por tanto, la jornada máxima anual es la propugnada por la actora de 1575 horas', afirmación apodíctica, carente de todo soporte argumentativo, porque, contra lo que argumenta la impugnante, si descontamos vacaciones, permisos, días festivos e inhábiles -esto es, aquellos legalmente no computables-una jornada de 1535 horas anuales es equivalente a 35 horas semanales y no a 37,5 h.

Es cierto que tampoco el recurrente hace los cálculos correctos;

Como antes se señaló, el Acuerdo invocado parte de una equiparación de condiciones del personal laboral con los funcionarios municipales, éstos, en materia de jornada se rigen por el art.94 LBRL que establece:' La jornada de trabajo de los funcionarios de Administración Local será en cómputo anual la misma que se fije para los funcionarios de la Administración del Estado'. Jornada anual que se había fijado (en cuanto aplicable en 2010, año que se discute en la litis) por Resolución de Administración Pública 20 de diciembre 2005(BOE 27-12-05), que establecía, en el artículo segundo, que la duración máxima de la jornada general de trabajo en la Administración General del Estado será de treinta y siete horas y media semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual, 'equivalente a mil seiscientas cuarenta y siete horas anuales'. En este sentido se ha pronunciado esta sala en sentencia de fecha 14 de julio de 2015 al resolver el recurso 1377/2014 .

Por ello si compensamos el día de permiso del 5 de julio con el turno de madrugada que la demandante asumió por ausencia de un compañero (como consta en el relato factico y si a las 2152 horas programadas se le deducen las 264 horas durante la estancia de la actora en situación de IT (como consta en el HDP 4 del relato factico) obtenemos que la suma total de horas que ha acumulado la actora durante el ejercicio 2010 se eleva a las 1928 horas, concordante con la cifra expresada por el Concello en el documento nº 8, ahora bien el módulo de cálculo para el Concello no debe partir de 1575 horas, sino de las 1647 horas anuales (según se ha expresado en el párrafo anterior) y partiendo de que el contrato de la actora estuvo suspendido durante una franja de seis semanas (del 6 de septiembre al 17 de octubre) HDP$) y partiendo de que durante ese lapso de tiempo debió trabajar (37,5 por 6 semanas o sea 225 )el termino comparativo debió situarse en 1422, (en este sentido respecto del método de cálculo de aplicar una disminución proporcional de la jornada se ha pronunciado el TSJ de Asturias en sentencia de fecha 2 de marzo de 2012 ) y habiendo realizado un total de 1928 resulta que debían considerarse como horas extraordinarias un total de 506.

Y por lo que respecta al valor de la hora, la sala comparte el criterio mantenido en la sentencia de instancia, y así entiende, en efecto que de la lectura de la ley 7/2007 ( art 22) y del real decreto ley 8/2010 (art 1 apartado 2 letra B) el sueldo de 548,47 euros y el plus de antigüedad de 13,47 euros debe multiplicarse por 14 y no por 12 como alega el Concello y dentro de la gratificación extraordinaria se ha de añadir el complemento de destino por establecerlo así el artículo 1 del apartado 2 letra A y letra B punto tercero del RD ley 8/2010 y art 22.4 de la LEBEP; y en cuanto al complemento especifico se liquida en 14 pagas, y así si multiplicamos por 14 el sueldo base, un trienio y el complemento de destino y el especifico (en este caso el menor valor de 2.954,83 euros anuales resulta un total de 14.454,91 que divididas por las 1647 horas anuales arroja como valor de la hora ordinaria un cociente de 8,77 euros , que multiplicadas por eses sobrante de 506 horas extraordinarias supone un total de 4.440,91 euros; y en tal sentido, estimamos el recurso.

En consecuencia

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Concello de O Porriño, contra la sentencia del juzgado de lo social nº cinco de los de Vigo, de fecha 27 de mayo de 2012 , dictada en los autos 806/2011, sobre cantidades, revocamos dicha resolución y estimando parcialmente la demanda de Dª Marí Juana , condenamos al Concello de O Porriño a abonarle la cantidad de 4.440,91 €, en concepto de horas extras del 2010.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.