Sentencia SOCIAL Nº 662/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 459/2018 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 459/2018
NIG PV 20.05.4-17/002557
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0002557
SENTENCIA Nº: 662/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 27 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Esther contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
5 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 13 de diciembre de 2017 , dictada en proceso sobre
(IAC), y entablado por la citada recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
SILICONAS SILAM S.A. y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La demandante, nacida el NUM000 /1969, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de limpiadora.



SEGUNDO.- La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 682,75 euros y 22/6/2017, fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, salvo que estuviese trabajando la demandante, en cuyo caso se debería estar a la fecha de esta sentencia.



TERCERO.- La demandante presenta los siguientes padecimientos, que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación: LA DEMANDANTE PRESENTA EN LA EXPLORACIÓN MÉDICA MANOS CALIENTES, LEVEMENTE EDEMATOSAS, SIN SIGNOS INFLAMATORIOS. EN MANO DERECHA, LIMITACIÓN DE LA ABDUCCIÓN Y OPOSICIÓN DEL PRIMER DEDO, COMPLETANDO PUÑO, NO COMPLETA PINZA TT CON 4º Y 5º DEDOS, PERO CON EL 2º Y 3º SÍ QUE COMPLETA PINZA TT, PERO CON MENOS FUERZA EN MANIOBRAS DE CONTRARESISTENCIA. REFIERE LA ACTORA DOLOR EN ARTICULACIÓN MCF DEL 1º DEDO, QUE SE IRRADIA HASTA MÁS ARRIBA DEL CODO. EN MANO IZQUIERDA DEFORMIDAD ARTRÓSICA INCIPIENTE EN 2º Y 3º ARTICULACIÓN MCFS, COMPLETA PUÑO, GARRA Y PINZA TT NORMOFUNCIONANTE. LA DEMANDANTE HA FINALIZADO EL TRATAMIENTO REHABILITADOR EN MAYO DE 2017, CON BALANCE ARTICULAR CON LIMITACIÓN PARA OPOSICIÓN DEL PULGAR, BALANCE MUSCULAR GLOBAL DE 4/5, SIGUIENDO CON EL MISMO DOLOR QUE ANTES DE LA INTERVENVIÓN QUIRÚRGICA, NO SUSCEPTIBLE DE MEJORA CON EL TRATAMIENTO REHABILITADOR. LA DEMANDANTE NO PRECISA TRATAMIENTO FARMACOLÓGICO: PARECETAMOL A DEMANDA.

POR LO QUE SE REFIERE AL ESTADO FUNCIONAL ACTUAL DE LA TRABAJADORA, SE PUEDE DECIR QUE ESTÁ AFECTA A RIZARTROSIS EN MANO DERECHA, INTERVENIDA QUIRÚRGICAMENTE, Y PLASTIA DE ZANCOLLI, Y QUE ESTE CUADRO LE PROVOCA COMO LIMITACIÓN FUNCIONAL EN MANO DERECHA LA LIMITACIÓN EN OPOSICION DEL 1º DEDO, COMPLETANDO PUÑO, PINZA TT CON 2º Y 3º DEDOS, NO CONSIGUIENDO PINZA CON 4º Y 5º DEDOS, SIN QUE EXISTAN LIMITACIONES FUNCIONALES EN MANO IZQUIERDA, SIENDO LA RIZARTROSIS QUE PADECE UNA ENFERMEDAD DEGENERATIVA, INDEPENDIENTE DE SU ACTIVIDAD LABORAL, Y SIN QUE CONSTE ANTECEDENTE TRAUMÁTICO EN ENTORNO LABORAL, Y ESTANDO LA DEMANDANTE LIMITADA ACTUALMENTE SOLO PARA TAREAS QUE PRECISEN DE DESTREZA MANUAL FINA.



CUARTO.- La demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad total , que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 6/7/2017. Frente a dicha resolución la demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 1/8/2017, la cual se impugna por medio de esta demanda.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo desestimar la demanda promovida por Esther frente al INSS y la TGSS, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Entabla recurso de suplicación Doña Esther frente a la sentencia que ha desestimado su demanda en la que postulaba el reconocimiento de la incapacidad permanente total para su profesión de limpiadora.

El Juzgado ha confirmado la resolución del INSS impugnada en el escrito rector, que descartó que la demandante estuviera afecta de grado alguno de incapacidad permanente, tras asumir las limitaciones funcionales que fija el informe del médico evaluador, concluyendo a la luz de las mismas que la actora está inhabilitada para las operaciones o actividades que exijan una destreza manual fina como consecuencia de la rizartrosis que afecta a su mano derecha intervenida quirúrgicamente, pudiendo realizar puño y pinza completa con 2º y 3er dedo, si bien no consigue pinza con 3er y 4º dedo, pero conserva balance muscular prácticamente (4/5), la práctica funcionalidad de esa mano, y la total funcionalidad de la mano izquierda.



SEGUNDO.- El primero de los motivos, amparado en la letra b) del art.193 LRJS , interesa la modificación del hecho probado tercero de la sentencia a fin de que quede redactado como propone, de manera que su primer párrafo permanezca inalterado, y el segundo al reflejar el estado funcional de la mano derecha de la trabajadora, recoja las limitaciones que indica sustentadas en el informe pericial del Dr. Dimas , conforme al cual la demandante realiza la pinza completa con 2º y 3er dedo de mano derecha pero con pérdida de fuerza, no consiguiendo pinza con 4º y 5º dedo, presentado dolor continuo de mano derecha, con torpeza, pérdida de fuerza e inseguridad para manipular objetos, con impotencia funcional con caída de los objetos, agarrotamiento y dolor poliarticular en codos, mano izquierda, muñecas etc, dolor al forzar la abducción y oposición del dedo, no pudiendo completar ambas acciones, además de poliartralgias en ambas extremidades superiores, concluyendo la redacción con un párrafo que expresa ' se estima que en esta situación no es viable la reincorporación laboral con un mínimo de eficacia, asiduidad y profesionalidad '.

Como hemos dicho en múltiples sentencias, la modificación de la crónica judicial está condicionada a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria, puesto que es el juzgador de instancia quien ha de ponderar la pruebas conjuntamente y elegir la que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , sin que pueda la Sala de lo Social en suplicación efectuar una nueva valoración global de la prueba, y sin que tampoco sea posible admitir la revisión de hechos probados de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, sin olvidar que cuando se trata de informes médicos, solamente cabe sustituir la elección que por uno concreto ha realizado el juzgador cuando goce de preferencia respecto de aquel por el que ha optado.

El Magistrado 'a quo' acude al informe del médico evaluador, opción probatoria a la que hemos de estar al no demostrarse en absoluto errónea, sin que resulte preferente la pericial de parte que ha sido considerada por el Juzgador, que destaca que el balance muscular de la mano es 4/5 con consiguiente escasa pérdida de fuerza, señalando que en este punto coinciden el Servicio de Rehabilitación de MATIA y el Dr. Dimas .

No cabe sustituir el menoscabo funcional fijado en sentencia por el pretendido en el recurso, máxime cuando el texto que se pretende incorporar contiene expresiones impropias de una pericia médica y predeterminantes del sentido del fallo.



TERCERO.- El motivo segundo y último (indebidamente designado como quinto en el recurso), con amparo en el art.193 c), denuncia la interpretación errónea del art.194 TRLGSS, sosteniendo que la trabajadora es tributaria de la incapacidad permanente total partiendo de las limitaciones funcionales que describe -que no hemos aceptado al pronunciarnos sobre la revisión de hechos probados-, subrayando que estamos ante limitaciones graves y permanentes que impiden el desempeño de su profesión puesto que no tiene capacidad para coger objetos, no puede transportar los útiles o enseres para realizar la limpieza por la disminución de fuerza y dolor que le irradia hasta el codo, tiene problemas para coger un trapo, no puede coger la escoba ni sostener un producto de limpieza¿ Veamos si la actora es tributaria de la incapacidad permanente total, grado de incapacidad permanente que exige para su apreciación que la persona trabajadora presente unas limitaciones funcionales de carácter permanente que le inhabiliten para desempeñar su profesión, sin perjuicio de que pueda afrontar otra distinta, y para cuya determinación es necesario la previa puesta den relación de las mermas funcionales que aqueja la trabajador -tal y como se reflejan en sentencia- con los requerimientos fundamentales de su profesión.

Comenzando por estos segundos, la profesión de limpiadora es una ocupación laboral eminentemente bimanual (comporta el empleo de ambas extremidades superiores tanto para proceder a la limpieza como para el manejo de los utensilios que se precisan en dicha actividad), que exige bipedestación continuada, también deambulación y adopción de posturas que comprometen el raquis cervical y lumbar, implicando esfuerzos de moderada a mediana intensidad variando su desempeño en función del concreto centro de trabajo, y por supuesto, de los medios o instrumentos de limpieza a emplear.

Doña Esther (nacida en 1969), presenta en mano derecha limitación de la abducción y oposición del primer dedo, completando puño, sin completar pinza completamente con 4º y 5º dedo pero sí con 2º y 3er dedo pero con menos fuerza en las maniobras de contraresistencia, refiriendo dolor que irradia hasta más arriba del codo, y manteniendo en mano izquierda pese a la deformidad artrósica las funciones de puño, garra y pinza con todos los dedos.

El balance muscular global en la mano derecha es 4/5, traduciéndose sus mermas funcionales en rizartrosis de mano derecha, siendo intervenida quirúrgicamente de esa mano derecha, restándole tras la intervención suficiente capacidad para realizar puño y pinza completa con 2º y 3er dedo, no consiguiendo pinza con 3er y 4º dedo, estando limitada para tareas que precisen una destreza manual fina.

A la luz de estos déficit funcionales y de las exigencias profesionales que conlleva su actividad laboral, concluimos como la instancia que no se halla inhabilitada para su desempeño dado que no tiene limitaciones a nivel de columna cervical, dorso lumbar ni tren inferior, y las mermas funcionales que aqueja en la extremidad rectora, de marcado carácter degenerativo (siendo por tanto su etiología la enfermedad común), no le impiden afrontar la esencia de su profesión puesto que mantiene el balance muscular con cierta merma, puede puño y pinza aunque no sea completa con 3er y 4º dedo, y por tanto puede emplear los utensilios que requiere su actividad con esa mano rectora, pero además no aqueja déficit funcional alguno en la mano izquierda ni en las articulaciones de dicha extremidad superior, conservando su fuerza y movilidad.

En consecuencia, previa desestimación del recurso de suplicación, confirmamos la sentencia recurrida.



CUARTO.- La demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita por lo que no procede la condena en costas pese a la desestimación del recurso al no haber litigado con temeridad ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Esther contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián de fecha 13-12-17 , dictada en los autos nº 508/17, seguidos a instancias de la hoy recurrente, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SILICONAS SILAM S.A. y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALsobre reconocimiento de prestación de incapacidad permanente absoluta, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0459-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0459-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.