Sentencia SOCIAL Nº 663/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 401/2019 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 401/2019
NIG PV 20.05.4-18/002135
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0002135
SENTENCIA Nº: 663/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 2 de abril de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Dª
MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Emma contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
4 de San Sebastián de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 26 de noviembre de 2018 , dictada en
proceso sobre OSS, y entablado por Emma frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Lázaro y Flora .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO .- Dª Emma prestó sus servicios para Dª Flora desde el 1 de Septiembre del 2.012 hasta el 30 de Noviembre del 2.014, realizando durante este tiempo tareas de empleada de hogar.



SEGUNDO .- Entre el 1 de Octubre del 2.015 y el 30 de Septiembre del 2.016, Dª Emma prestó sus servicios para Dª Loreto , realizando durante este periodo tareas de empleada de hogar.



TERCERO .- Dª Emma contrajo matrimonio con D. Lázaro el NUM000 del 2.017, habiendo nacido una niña de este matrimonio, Nieves , el NUM001 del 2.018.



CUARTO .- El 11 de Octubre del 2.017, Dª Flora contrató a Dª Emma para que realizara tareas de empleada de hogar en su domicilio, conociendo que en el momento de la firma del contrato Dª Emma estaba embarazada de siete meses.

Dª Flora contrató a Dª Emma para que realizara las tareas del hogar tres días a la semana, trabajando cada día tres horas.



QUINTO .- Dª Flora , que tiene dos hijas de su anterior matrimonio, actualmente de 18 y 16 años de edad, y convive con D. Pedro Jesús , que en la actualidad es subdirector médico en la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Mutualia'

SEXTO .- El NUM001 del 2.018 nació la hija de Dª Emma , Nieves , y Dª Emma pasó a la situación de incapacidad temporal por causa de maternidad, percibiendo las prestaciones de maternidad sobre una base reguladora mensual de 266,84 euros.

SEPTIMO .- El 15 de Enero del 2.018, Dª Emma presentó un escrito al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el que le comunicó que entre el 16 de Febrero del 2.018 y el 24 de Abril del 2.018 cedía el disfrute de las prestaciones de maternidad a su marido D. Lázaro .

OCTAVO .- La base reguladora de las prestaciones de incapacidad temporal por causa de maternidad que correspondía a D. Lázaro es la de 2.189,20 euros mensuales.

NOVENO .- El 8 de Marzo del 2.018, la Inspección de Trabajo de Gipuzkoa levantó acta de infracción contra Dª Emma al considerar que había accedido fraudulentamente a las prestaciones de maternidad, y el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución de 15 de Mayo del 2.018 le impuso una sanción de pérdida durante seis meses de la prestación de maternidad, paternidad, lactancia o cuidado de menores, desde el 5 de Enero del 2.018, y el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.

DECIMO .- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución el Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27 de Junio del 2.018.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que desestimo la demanda, declaro que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15 de Mayo del 2.018, en la que se impuso a Dª Emma una sanción de pérdida durante seis meses de la prestación de maternidad, paternidad, lactancia o cuidado de menores, desde el 5 de Enero del 2.018, y el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas es conforme a derecho, debiendo las partes pasar por esta declaración; ratifico dicha resolución, y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a Dª Flora y a D. Lázaro , de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián dictó sentencia el 26-11-2018 en la que desestimó la demanda interpuesta por la beneficiaria, relativa a la prestación de maternidad, denegada por la entidad gestora en base al Acta de Infracción levantada el 8-3-2018, y en la que se apreció un fraude para obtener la prestación en base la contratación concertada como empleada de hogar de la beneficiaria por cuenta de doña Flora . El Magistrado de instancia argumenta que aunque es perfectamente lícita la contratación llevada a cabo de la trabajadora en situación de embarazo, actual beneficiaria, concurren ciertos elementos que determinan la apreciación del fraude a la ley. Así, se considera que la prestación que se iba a obtener, mediante cesión al progenitor del subsidio, y el que la opción se ejercitase inmediatamente al alumbramiento, diez días después, conducen, según la sentencia de instancia, a esa apreciación del fraude concurrente.

Consta la sanción impuesta por contratación fraudulenta y la falta de percepción de prestación alguna, pues ésta, precisamente, es la que se reclama en el procedimiento actual.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora y en los siete primeros motivos, por la vía del apdo. b) del art. 193 LRJS , pretende modificar el relato fáctico.

Recordemos que los requisitos de toda revisión son los siguientes: primero, que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado; que el mismo derive de forma clara, directa y patente de documentos o prueba pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; tercero, que se ofrezca texto concreto a incluir en la narración; y, por último, que tenga relevancia para modificar el fallo ( TS 10-1-2019, recurso 199/17 , la que, además, nos recuerda que la prueba testifical no es idónea para la revisión).

Desde la anterior configuración vamos a analizar cada una de las revisiones.

En cuanto al primer motivo, afectante al hecho probado cuarto, y que se refiere a la contratación efectiva, la redacción que se propone es eminentemente valorativa y se apoya en elementos que no son documentos, por lo que se va a rechazar, si bien se deduce tanto de la sentencia de instancia como de la impugnación del recurso que no se cuestiona una actividad profesional de la beneficiaria, y que se suscribió una contratación para el período que comprendía del 27 de octubre de 2017 al 27 de octubre de 2018. Sin embargo, en los términos que se formula la revisión resulta valorativa y especulativa.

El motivo segundo, sobre el hecho probado sexto, propone una supresión, que resulta innecesaria porque también de los términos del litigio se desprende que lo que se cuestiona es la percepción de la prestación de maternidad que ha sido denegada, por lo que ya figura en los autos que no se ha abonado ningún subsidio.

En cuanto al motivo tercero, referente al hecho probado séptimo y sobre la petición de cesión del subsidio, resulta irrelevante y es intencional, sin perjuicio de la valoración que pueda realizarse de la petición que se lleva a cabo y que, coincidimos con el recurrente, se hace dentro de los términos legales, y sin que ello demuestre ninguna especial connotación defraudatoria.

En cuanto al hecho probado octavo al que alude el motivo cuarto, resulta irrelevante, careciendo de transcendencia, por lo que se desestima.

El motivo quinto, que impugna el hecho probado noveno, se admite porque la misma impugnación así lo señala, y efectivamente aunque no tiene especial relevancia, muestra que no se ha percibido la prestación y que hay sanción respecto a la empleadora y determina con claridad los actos de la Inspección. En consecuencia, se admite la modificación que postula el motivo quinto en los términos que recoge el recurrente.

Se intenta introducir un nuevo hecho probado en el motivo sexto, sobre la liquidación, y lo cierto es que aunque no consta nada en contra de ello, tampoco se cuestiona y como los términos que se introducen en parte son negativos, no se considera necesario el añadido.

Y, tampoco se va a estimar el motivo séptimo porque introduce una serie de hipótesis y conjeturas que, sin que dudemos de la profesionalidad de los empleadores y de su cualificación, no creemos que sea una prueba efectiva vinculada con el pleito en las apreciaciones que busca el recurrente.

El motivo octavo, esta vez por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJ, denuncia una pluralidad de preceptos, que inciden, básicamente, en que no ha habido fraude alguno, por lo que los arts. 6 y 7 del Código Civil han sido infringidos en la sentencia de instancia, y al efecto se citan también los arts. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 3 y 9 del RD 295/2009 en relación al 48,4 ET , y los referentes a la prestación de maternidad de la LGSS.

Como ya hemos anunciado, básicamente, el recurrente niega que haya concurrido un fraude, y así se alude, para intentar desvirtuar las conclusiones de la instancia, a los siguientes extremos: la existencia de una relación previa personal, que se enlaza con el contrato especial de empleada de hogar que gira en el entorno familiar; la concurrencia de una prestación efectiva de trabajo que no se cuestiona; el ejercicio de un derecho de opción y cesión del disfrute de la maternidad en favor del otro progenitor; la especial relación con los titulares del hogar familiar; los actos propios de la propia Inspección de Trabajo y Seguridad Social que no han invalidado ni el alta ni las cotizaciones realizadas; y, por último, la especial significación de los empleadores, y en concreto su compromiso con conductas idóneas.

El comienzo de la resolución del presente recurso debe partir del criterio general, asumido por todas las partes, relativo a que el fraude a la Ley ni se aprecia de oficio ( TS 25-4-2017, recurso 2570/15 ), ni se presume nunca, (TS 14-3-2017, recurso 229/2015 ). Este criterio es correlativo a que el principio de buena fe preside todas las relaciones jurídicas y, específicamente las laborales ( TS 2-7-2014, recurso 131/13 ).

Teniendo en cuenta lo anterior, todavía, es necesario diferenciar las motivaciones que pueden internamente configurar la voluntad del sujeto, y la causa motivadora del negocio. En la esfera interna del contratante pueden existir multitud de circunstancias motivadoras de su voluntad, pero lo importante es que ésta se manifieste libre y autónomamente. Los negocios jurídicos, precisamente, se caracterizan por ser manifestaciones de la voluntad libres, conscientes y voluntarias del sujeto. En nuestro caso, y concretando ello, hay un contrato de trabajo para la realización de una actividad laboral especial sometida al régimen del empleado de hogar, cuya regulación específica se recoge en el RD 1620/11, de 14 de noviembre, cuya principal característica es que desenvolviéndose la actividad prestacional en un ámbito de intimidad de la persona, la vinculación entre empleador y empleado se caracteriza por ese vínculo personal ¿intuitu personae- que, entre otras circunstancias permite el desistimiento unilateral del contrato.

Como indica la sentencia recurrida la contratación de una mujer embarazada es una coyuntura que dentro del mercado de trabajo, y objetivamente para nuestro derecho, es indiferente, y, en su caso, recibe una mayor protección del ordenamiento, por dos circunstancias: por la condición de mujer de la trabajadora; y, por la preservación de la maternidad y de la seguridad que requiere el entorno laboral. De aquí el que resulte altamente contradictorio, el que, por un lado, se señale lo loable de la contratación de la beneficiaria; y, de otro, sin embargo, se aprecie que esta contratación invita a presumir un fraude, porque la trabajadora al poco tiempo iba a encontrase en una situación de suspensión de su contrato de trabajo. Y, todavía, resulta más contradictorio el apreciar que esa situación, cuando la operaria pretende incorporarse rápidamente, superado el margen mínimo legal, a su puesto de trabajo, con ello está evidenciando un fraude.

Lo normal es presumir que las relaciones laborales se conciertan y se llevan a cabo para producir todos sus efectos; en nuestro caso, el contrato de trabajo se desarrolla mediante la actividad por cuenta ajena, dentro del marco de organización y dirección empresarial. La situación de embarazo de la demandante no puede servir de elemento perjudicial para la recurrente. Si se reúnen los requisitos establecidos para generar la prestación, y salvo que se muestre una evidencia, habrá que dotar de plena eficacia al contrato de trabajo y sus consecuencias (entre ellas la protección del sistema asistencial de Seguridad Social que cubre los riesgos).

Con lo anterior queremos significar el que cuando la demandante es contratada para una actividad profesional, la misma la desarrolla durante casi tres meses, se incorpora al puesto de trabajo escasamente cumplido el plazo legal postparto, y se utiliza un mecanismo con el que pretende equilibrarse la maternidad entre el hombre y la mujer (denominado técnicamente ámbito de reproducción versus producción), actualizando la petición dentro de los mecanismos establecidos reglamentariamente (con acierto indicados por el recurrente); cuando todo ello acontece, presumir un fraude resulta contrario a la dinámica propia de los contratos y negocios, y al desencadenamiento de la prestación asistencial que protege los riesgos y contingencias en nuestro Ordenamiento.

Partimos de un hecho cierto y es el de que la trabajadora ha llevado a cabo el trabajo contratado antes y después del parto. Contamos con otro elemento fáctico como es que la demandante prestó servicios durante más de un año previamente en el hogar familiar de su empleadora. Demuestra, posteriormente, otro año de alta en el Régimen Especial, por cuenta de otro empleador y un trabajo, ya lo hemos referido, antes del parto que es significativo, habiendo existido todo ello dentro de una contratación para un arco temporal que supera cualquier duda sobre una actividad especialmente fraudulenta.

Es muy frecuente la actividad por cuenta ajena en el Régimen Especial de Trabajadores del Hogar por jornadas parciales, y prueba de ello es que el mismo sistema aseguratorio establece cotizaciones obligatorias del empresario y optativas del empleador o trabajador, según márgenes de tiempo. No es ni infrecuente ni anormal el que se contrate a una empleada de hogar para realizar un trabajo de nueve horas a la semana, distribuidas en tres días a razón de tres horas por día. Tampoco el que las labores que puedan llevarse a cabo, de limpieza o preparación de comidas, no estén vetadas en la situación de embarazo, y prueba de ello es que la demandante prestó sus servicios profesionales hasta el día del alumbramiento el 5-1-2018. En esta situación, y con los datos ofertados, si la trabajadora ha utilizado su derecho al trabajo ¿ex art. 35 CE -, ha realizado un contrato de trabajo con los requisitos y formalidades legales, desarrollando su actividad dentro de los parámetros ordinarios, y utilizando un mecanismo legal, de reparto de la maternidad; de todo lo anterior no podemos sino deducir un comportamiento adecuado al derecho y a una realidad única que es la de que se ha trabajado, en el desarrollo del trabajo ha acontecido la maternidad, y la misma tiene un régimen de cobertura en el sistema prestacional. Ningún fraude se desprende de este acontecer (en todo caso el devengo de la prestación por la contratación y trabajo realizado, y con la beneficiaria como perceptora, no parece cuestionable; pues su rechazo sí que atenta contra el derecho al trabajo y discrimina negativamente a la empleada).

Procede la estimación del recurso y declarar el derecho de la trabajadora a percibir la prestación que le ha sido denegada; o lo que es igual se revoca la sentencia de instancia, sin costas por aplicación del art.

235 LRJS .

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián de 26-11-2018 , procedimiento 428/2018, por don Iñaki Esnal Zalakain, Abogado que actúa en nombre y representación de doña Emma , y con revocación de la misma se declara el derecho de la indicada beneficiaria al percibo de la prestación económica de maternidad, con la opción ejercitada, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social al pago de la misma, y al resto de partes a estar y pasar por la anterior declaración, sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0401-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0401-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.