Sentencia SOCIAL Nº 666/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 346/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0044036
Procedimiento Recurso de Suplicación 346/2018-p
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid Seguridad social 1000/2016
Materia : Clasificación profesional
Sentencia número: 666/2018
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a veinte de junio de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
en el Recurso de Suplicación 346/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JESUS DANIEL
SERRANO GARCIA en nombre y representación de D./Dña. Gabriela , contra la sentencia de fecha
21 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid en sus autos número
Seguridad social 1000/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Gabriela frente a INSTITUTO NACIONAL DE
SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 1º. - Dña. Gabriela con DNI NUM000 , nacida el NUM001 .71, está afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 está en alta/asimilada en el Régimen General de la Seguridad Social.

2º.- La parte actora tiene la cotización necesaria para acceder a la prestación solicitada.

3º.- El 1.7.16 se emitió el correspondiente Dictamen-Propuesta, concretándose las lesiones y limitaciones siguientes: 'Lumbociática. Espondilosis lumbar L4-S1 IQ el 4.12.14: descompresión y artrodesis circunferencial L5- S1. Nueva IQ 2.7.15 de revisión de fibrosis epidural con re-direccionamiento de tornillo. Persiste dolor lumbar irradiado MID' 'Limitacion actual por dolor irradiado a MII tras IQ de CV lumbar para bipedestación y/o marcha prolongada, cargas axiales, posturas forzadas y de MII. Distintas lesiones respecto a las valoradas como IP Absoluta por EC reconocida en el año 2009 y actualmente en baja' 4º.- Con fecha 13.7.16 la Dirección Provincial del INSS dictó resolu¬ción por la que declarada en incapacidad permanente total para su profesión de empleada de hogar, con una pensión del 55% de la base reguladora de 559,64 € con efectos del 12.7.16. Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna recla¬mación en Vía Previa, que fue denegada de manera expresa por resolución de 20.9.16.

5º.- La base reguladora asciende a 559,64 €.

6º.- Las lesiones y limitaciones que padece la actora son las recogidas en el ordinal tercero, que se dan por acreditadas.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Desestimando la demanda origen de las presentes actua¬ciones, promovida por Dña. Gabriela frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, debo de absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación letrada de D./Dña. Gabriela , formalizándolo posteriormente; tal recurso |no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente resolución para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO : Por el Juzgado de lo social nº 29 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 21 de noviembre de dos mil diecisiete , recaída en el procedimiento de Seguridad Social 1000/2016, seguido a instancia de Doña Gabriela contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; desestima su demanda, que tiene por objeto la impugnación de la Resolución de fecha 13 de julio de 2016, de la Entidad Gestora, que le reconoce una incapacidad permanente total por revisión para su profesión habitual de empleada de hogar, entendiendo la actora que debió serle reconocido el grado absoluto que propugna en su demanda.

Contra el fallo se interpone por la Representación de la actora, el presente recurso de Suplicación al amparo procesal del art. 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que, previa solicitud de modificación del hecho probado tercero, con dos ampliaciones que propone, se denuncia la infracción del art. 194.5 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre , actualmente vigente, en relación con el art.

200 del mismo texto legal , aunque se citan como infringidos los anteriores preceptos 143 y 137.5 del TRLGSS.-

SEGUNDO: Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora la Jurisdicción Social se interesa por la parte recurrente la modificación del Hecho Probado Tercero.

El motivo de revisión fáctica no puede ser atendido por las razones que exponemos.

Apoyándose en la misma prueba documental valorada por el Magistrado de Instancia, se interesa una nueva redacción del hecho tercero, con dos adiciones, la primera para incluir, como se señala expresamente 'lesiones' y 'limitaciones' que propone añadir a las que expresamente se declaran probadas por el Magistrado de instancia: 'Discopatía degenerativa L5 con disminución de los agujeros de conjunción; Osteofitos marginales con irradiación S1; Dolor lumbar con irradiación por nalga derecha hasta dedos del pie; Parestesias en dedos de derechos; Disminución de movilidad dorso-lumbar, fuerza en pierna derecha y sensibilidad en el muslo; Síntomas compatibles con trastorno adaptativo ansioso depresivo'.

Así en cuanto a las 'lesiones' se añade un cuadro de trastorno adaptativo que como bien señala la recurrente no es una secuela, es una patología susceptible de tratamiento y por lo tanto sin el carácter de secuela necesaria para integrar el hecho probado destinado a tal fin. En segundo lugar, en cuanto a las limitaciones se propugnan: 'Levantamiento, carga, tracción o transporte pesos más allá de leves); Mantenimiento de posturas estáticas (Bipedestación estática o sentada) de forma continuada; Deambulación más allá de leve; Movilidad de columna lumbar, flexiones, inclinaciones... ; Subir-bajar escaleras (las sube de una en una); Conducción de más de 1/2 hora; Ambientes de frío y/o humedad'.

Para ello se apoya en la misma prueba documental valorada por el Juzgador de instancia, y que se reseña como documentos núms. 4, 5, 7 9 y 13 y 19 del ramo de prueba de la parte actora.

Resulta relevante destacar que en el texto propuesto tanto el levantamiento de cargas o pesos se centra en aquellos que sean leves, mantenimiento de posturas estáticas, de forma continuada, deambulación no prolongada. Trabajo en ambientes de frio y humedad, circunstancias todas ellas valoradas en la instancia, para concluir, con un criterio que no se ha justificado ante esta Sala, que ni sea equivocado o erróneo, que en la profesión habitual de la actora como empleada de hogar no concurren las circunstancias que impidan a la actora su desarrollo, porque ni está acreditado que tenga que levantar grandes pesos, ni deambular de forma continua, ni mantener postura estática de forma continuada ni trabajar en ambiente extremos de frio o humedad.

En realidad lo que se está pretendiendo con la adición propuesta es introducir una nueva valoración de la capacidad residual de la actora que ha sido establecida en la sentencia recurrida, en el ejercicio de la facultad valorativa ejercida por el Juzgador con una facultad exclusiva que le confiere el art. 97.2 de la LRJS y de los mismos documentos que ahora se ofrecen a la Sala, sin que de los mismos se evidencie que la conclusión a la que se ha llegado en la instancia esté equivocada o sea errónea. No debe olvidarse que lo que se valora para el reconocimiento de una invalidez permanente absoluta no son dolencias, enfermedades o síndromes. Lo que hemos de valorar son secuelas y éstas están delimitadas de forma clara y contundente en la sentencia de instancia y en el hecho probado cuarto sin que la adición propuesta añada nada nuevo o diferente a la declaración de invalido total que la actora tiene reconocida inicialmente por la Entidad Gestora.

No evidenciándose error ni desviación en la convicción alcanzada, procede el mantenimiento de la redacción fáctica que declara, ajustada a las reglas y criterios lógicos de la sana crítica, pues lo contrario implicaría sustituir dicho criterio objetivo por las valoraciones conformadas por una parte interesada- Recuérdese al efecto que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada» STS 26/01/10 -rco 45/09 -, recogida en la de 1 de julio de 2014, ROJ: STS 3502/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3502.

Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de diciembre de 2014 ROJ: STS 5754/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5754, relacionando otros precedentes - SSTS 28/05/13 -recurso 5/2012 -, 03/07/13 - recurso 88/2012 , 14/02/2014 (recurso 37/2013 )- argumenta que: ' para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

A lo que cabría añadir además que debe descartarse la revisión cuando la misma implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por la Sala de instancia, porque resulta inadmisible la nueva valoración de la prueba y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisoria como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia (en este caso a la Sala a quo), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -recurso 198/09 -; 14/04/11 -recurso 164/10 - 07 / 10 / 11 -recurso 190/10 -; 25/01/12 -recurso 30/1 -; y 06/03/12 -recurso 11/11 -) .'

TERCERO: En lo que respecta al segundo de los motivos, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción del art. 194.5 de la LGSS , que regula la Incapacidad permanente Absoluta para toda actividad.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados y de los argumentos, que con igual valor, se establecen por la Magistrada en la fundamentación jurídica de su Sentencia recurrida, el motivo de censura jurídica articulado en el recurso, no puede ser atendido por la Sala en base a las razones que se exponen a continuación: En la práctica y pese a la alegación que se hace de doctrina jurisprudencial, es casi imposible poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( STS de 9-3-1995 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( STS 27-1-1997 , entre otras).

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, atendidas las secuelas que han sido tenidas como definitivas, mantiene el afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

En el presente caso, ante el delicado problema de determinar la existencia de esa capacidad residual, que supone el límite entre la incapacidad permanente total reconocida y la absoluta para toda actividad u oficio, hemos de estar a los hechos declarados probados en la instancia, y de los mismos, se deduce, tal y como se ha hecho por el Magistrado, la existencia de dicha capacidad residual.- Argumenta la recurrente que en fecha 23 de junio de 2009 se le reconoció una incapacidad permanente absoluta y que ello no se comparece con que ahora el reconocimiento sea solamente de una incapacidad permanente total, pero obvia tener en cuenta que la actora ha sufrido un proceso de intervención quirúrgica complejo, primero para artrodesar sus columna y posteriormente tras fribosis para retirar material de osteonsinteis que ha tenido una prolongación en el tiempo y en su rehabilitación que acredita el cambio de calificación sin que con ello se vulneren las normas que se denuncian.- Y es que no estando totalmente limitada la actora para el desempeño de cualquier profesión u oficio, tal y como se razona por la Juzgadora de instancia, no procede el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta que solicita.

Procede por lo tanto la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida. Sin que proceda la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita, art. 235.1 de la LRJS VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Gabriela , contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1000/2016, seguidos frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, confirmando dicha sentencia. Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0346-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0346-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.