Sentencia Social Nº 667/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4532/2004 de 25 de Enero de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

AD

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. JORDI AGUSTÍ JULIÀ

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

En Barcelona a 25 de enero de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 667/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Paula frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Sabadell de fecha 5 de enero de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 986/2003 y siendo recurrido Uralita, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JORDI AGUSTÍ JULIÀ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de mayo de 2003 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de enero de 2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Paula contra URALITA SA debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la presente demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La actora es la viuda de D. Franco fallecido el día 10 de Octubre de 2002, en esta ciudad de Sabadell. El causante prestó servicios para la empresa demandada desde el 3 de Agosto de 1996 al 29 de Octubre de 1986, en el centro de trabajo sito en la localidad de Cerdanyola, carretera de Barcelona nº 137, donde la demandada fabricaba tubos de fibrocemento compuesto por cemento portland y fibra de amianto del que resulta un material ligero cuya composición oscila alrededor de 80% de cemento, 10% de amianto o absteno y 10% de agua de fraguado.

SEGUNDO.- El trabajador antes de su ingreso en la empresa había venido prestando servicios como panadero y en una mina de carbón. El actor ingresó en la empresa demandada con la categoría de especialista hasta el año 1975 en el que ascendió a oficial permaneciendo vinculado al Laboratorio como controlador de calidad. Su trabajo consistía esencialmente en sesgar un trozo de pieza a fin de realizar análisis de las mismas. (Folio 856).

TERCERO.- Por resolución de 28 de Noviembre de 2002 la Dirección Provincial del INSS declaró al Sr. Franco en situación de invalidez permanente, en grado de absoluta, derivada de enfermedad profesional, con efectos del 6 de Septiembre de 2002. Las lesiones que determinaron su declaración de incapacidad según el reconocimiento médico efectuado con fecha 21 de Octubre de 2002 fueron Mesotelioma Pleural Infiltrante diagnosticado en Julio de 2002. (Folio 24).

CUARTO.- El actor fue diagnosticado en Julio de 2002 de mesotelioma pleural de tipo epitelial presentando disnea progresiva a medianos esfuerzos con pérdida de 4-6- Kg de peso siendo remitido a control por Oncología. El actor permaneció ingresado en el Hospital Clinic de Barcelona en dos ocasiones la última desde el día 15 de Septiembre al 17 de Septiembre de 2002 produciéndose el fallecimiento el día 10 de Octubre de 2002. Los informes médicos destacan su trabajo en Uralita (trabajo con asbesto) y el informe emitido por el Laboratorio de Función Pulmonar señala como diagnóstico el de asbestosis. (folio 42 a 47)

QUINTO.- El Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo emitió informe técnico el 10 de marzo de 1977, sobre la valoración del riesgo higiénico en la manipulación del amianto seco en el centro de trabajo de la demandada sito en la localidad de Cerdanyola, donde el causante prestaba servicios. En dicho informe, cuyo contenido se da aquí por reproducido, se señalan en los puestos de trabajo que se evalúan los riesgos existentes en el mismo, y específicamente se consideran los riesgos derivados de la exposición al amianto utilizado e n el proceso productivo, medidas de protección colectiva y personal utilizadas en su caso y la eficacia de las mismas. Asimismo se señala que respecto del riesgo cancerígeno en los puestos de trabajo correspondientes a la línea de Tubos y Línea de Moldeados "una parte considerable del amianto utilizado es crocidolita, lo cual agrava el posible riesgo cancerígeno atribuible a dichos puestos". (Folio 328 y ss)

SEXTO.- Las mediciones efectuadas por el Instituto Territorial alcanzaron una concentración de fibras de amianto inferiores a las señaladas por el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres y Peligrosas, aprobado por Decreto de 30 de noviembre de 1961 , (vigente hasta 1982) que fijaba a efectos de la instalación de industrias la concentración máxima permitida de polvo de amianto en el ambiente interior de las explotaciones industriales en 175 partículas por centímetro cúbico de aire, sin señalar tiempo de exposición a dicho contaminante. No obstante la normativa de otros países industrializados fijaban dicho nivel entre los años 1969 a 1977 entre 1 y 5 fibras por centímetro cúbico. En el citado informe se recomienda y propone la adopción de los criterios seguidos en Gran bretaña y EEUU que fijan una concentración máxima de 2 fibras por centímetro cúbico. En el año 1982 se promulgó en España la primera norma legal específica sobre medidas preventivas en el tratamiento y manipulación del amianto que es la Orden de 21 de Julio de 1982 quedando fijada la dosis máxima permitida en 2 fibras por centímetro cúbico más tarde reducida a 1 fibra por centímetro cúbico en Orden de 31 de Octubre de 1984 de aprobación del Reglamento sobre trabajos con amianto en adaptación a la Directiva comunitaria 477/83 y por último 0,60 fibras por centímetro cúbico en orden de 26 de Julio de 1993 en adaptación a la normativa comunitaria.

SEPTIMO.- En el informe del Instituto Territorial se efectuaron a la empresa distintas recomendaciones generales consistentes en la adopción de medidas preventivas tales como la limpieza del centro de trabajo por aspiración o métodos húmedos, normas sobre ropa de trabajo, reconocimientos médicos específicos, información a los trabajadores, y recomendaciones específicas en la línea de tubos, tales como la automatización total de las operaciones y, provisionalmente, mediante la instalación de una cabina provista de extracción localizada. (Folios 340 y ss)

OCTAVO.- A partir del año 1977 la empresa demandada establece un conjunto de medidas preventivas para reducir y eliminar los riesgos derivados de la exposición al amianto, adoptando como concentración máxima permitida la de 2 fibras por centímetro cúbico cuando aún no existía una norma que limitara la exposición a dicha concentración, y ha desarrollado una política activa de información a los trabajadores sobre el riesgo en la manipulación de amianto, introducción de medidas correctoras para reducir el riesgo de asbestosis en los distintos centros de trabajo, participando a través de la Comisión Nacional del Amianto en el estudio de dicha enfermedad profesional proponiendo soluciones para conseguir la erradicación de la misma y promoviendo los reconocimientos médicos específicos a trabajadores de la empresa así como la adaptación y observancia de las disposiciones normativas para prevención de las enfermedades profesionales. (Folios)

NOVENO.- Las mediciones efectuadas en el centro de trabajo de la empresa demandada en Cerdanyola durante los años 1978 a 1996 determinan que la existencia de fibras de asbesto por centímetro cúbico en los distintos puestos de trabajo es inferior a las dosis máximas permitidas. En concreto desde el año 1978 a 1987 la concentración es inferior a una fibra por cc y prácticamente desde el año 1990 se obtiene una concentración media menor a 0'1. (Folios 625 y ss)

DECIMO.- El Sr. Franco fue sometido a revisiones médicas anuales y a partir del año 1980 fue sometido a revisión específica del riesgo de asbestosis por el Servicio de Neumología del Hospital Clínico. En las revisiones no se detecta ninguna anormalidad destacando el informe de 1982 en el que se indica que el paciente no presenta criterios de enfermedad pulmonar por exposición al amianto.

DECIMOPRIMERO.- La actora Sra. Paula solicitó pensión de viudedad tras el fallecimiento de su esposo siéndole reconocida por el INSS con efectos de 1-11-02. (Folio 27)

DECIMOSEGUNDO.- Se ha agotado la conciliación previa concluyendo sin avenencia."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda formulada en reclamación de indemnización por daños y perjuicios, derivados de accidente de trabajo, se interpone por la demandante, Recurso de Suplicación, el cual tiene por objeto : a) revisar los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; y, b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas en la misma; recurso, que ha sido impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.- Mediante los tres primeros motivos de recurso, formulados con correcto amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente interesa la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, de los ordinales quinto, octavo y noveno del mismo.

Con respecto al hecho probado quinto, y con invocación del folio 339 de los autos (informe emitido por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo el 10 de marzo de 1.977), se interesa la adición al hecho probado del siguiente párrafo :

"asimismo se señala que respecto del riesgo cancerígeno en los puestos de trabajo correspondientes a la línea de Tubos y Líneas de Moldeados "una parte considerable del amianto es corcidolita, lo cual agrava el posible riesgo cancerígeno atribuible a dichos puestos, "ya que se sobrepasa ampliamente la Dosis Máxima Permitida".

En cuanto al hecho probado octavo, la parte recurrente con invocación de los folios 393 y 394 de los autos (Acta del Comité Nacional del Amianto de Uralita, S.A. de 7 de junio de 1.978), así como de los folios 399-400, 407 y 408 (Acta de la Comisión de 5 de diciembre de 1.984) propone el siguiente redactado :

"Participando a través de la Comisión Nacional del Amianto en el estudio de dicha enfermedad profesional proponiendo soluciones para conseguir la erradicación de la misma y proponiendo reconocimientos médicos específicos, aunque parte de la comisión y la propia empresa consideraban que dichos medios empleados eran insuficientes.

Y por lo que se refiere al hecho probado noveno, la parte recurrente interesa su supresión, alegando, que en el mismo se recoge que las mediciones efectuadas por la empresa de fibras asbesto por centímetro cúbico, en los distintos puestos de trabajo, es inferior a las dosis máximas permitidas, desde los años 1978 a 1996, basándose en los folios 625 y siguientes, pero que dichos folios solamente son unos listados realizados por parte de la empresa, pero sin que se acompañen los análisis realizados, y sin que los mismos estén firmados, ni por la empresa, ni por ningún técnico, ni por la comisión nacional de amianto creada a tal sentido.

TERCERO.- La primera de las pretensiones novatorias ha de ser acogida, al encontrar apoyo suficiente en el informe técnico del Gabinete Técnico Provincial de Seguridad e Higiene de Barcelona, de fecha 10 de marzo de 1.977, "Valoración del Riesgo Higiénico en la manipulación de amianto seco en la Empresa "URALITA, S.A." (folios 327 a 352 de los autos), aportado por la propia empresa demandada, si bien como señala ésta en su escrito de impugnación, la expresión "....se sobrepasa ampliamente la dosis máxima permitida", ha de adicionarse "(establecida según el criterio de valoración elegido en el apartado 2.2.)", al no poder admitirse una adición parcial como pretende la parte recurrente. Por el contrario, hay que rechazar la segunda de las modificaciones fácticas que se pretenden, aunque no por la "fragilidad documental" a que se refiere el escrito de impugnación del recurso, dado que las Actas de reuniones de la Comisión del Amianto de URALITA, como formando parte de la prueba documental aportada por la empresa demandada, constituyen documento suficiente a efectos revisorios, sino porque el redactado que propone la recurrente no resulta con la necesaria evidencia de dichas actas; lo deduce la parte recurrente del contenido de las actas, ofreciendo una versión, naturalmente interesada y parcial, en contra del criterio imparcial y objetivo de la Juzgadora, a la que incumbe la función privativa de valorar el acervo probatorio (fundamento jurídico tercero de la Sentencia del Tribunal Constitucional 19/1994, de 27 de enero ). Y por lo que se refiere a la supresión del hecho probado noveno, con la alegación de que recoge mediciones efectuadas de fibras de asbesto por centímetro cúbico, que constan en listados realizados por la empresa sin acompañar los análisis realizados, y de que ha existido una valoración errónea por parte de la Juzgadora, es clara la improcedencia de la supresión en cuanto dichos listados constituyen el Anexo nº 20 del informe pericial aportado por la empresa demandada, al que ningún reparo opuso la parte demandante en el acto del juicio.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, la parte recurrente, con correcto amparo procesal, al igual que los tres anteriores, ahora en el apartado c) del ya citado artículo 191 de la igualmente mencionada Ley procesal laboral , formula dos motivos, denunciando las siguientes infracciones : a) infracción por falta de aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.902 y 1.101 del Código Civil , artículo 76 de la Ley de Contrato de Trabajo y artículo 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como del artículo 18 de la Constitución Española , alegando, sustancialmente, que la empresa para fabricar la "uralita" empleaba el amianto, el cual desde el año 1967 ya se conocía que provocaba una grave enfermedad mortal, que era la asbestosis, y que la empresa no puso ya desde el año 1976 las medidas necesarias para corregir esa grave enfermedad, ya que de las propias reuniones de la Comisión Nacional del Amianto, se desprende dicho extremo, estando demostrado que la muerte del marido de la demandante fue la asbestosis, tal como se recoge en el hecho tercero de la sentencia, existiendo culpa empresarial; y, b) infracción de lo dispuesto en el Real Decreto 792/1961, de 13 de abril, reguladora de las enfermedades profesionales , aduciendo, que en dicha disposición ya se considera enfermedad profesional la asbestosis y que la misma la provoca el amianto, por lo cual la empresa al conocer la existencia de dicha enfermedad empresarial, y no tomar las medidas necesarias para evitar la existencia de la misma, ha incurrido en un incumplimiento empresarial del deber de seguridad o protección, y que en el caso concreto de las enfermedades profesionales, esa obligación o responsabilidad debe conectarse necesariamente al incumplimiento de las normas e instrucciones vigentes para el control y profilaxis de los factores de riesgo que incluyen determinados trabajos patógenos; interesando la estimación del recurso y la condena al pago de una indemnización de daños y perjuicios por culpa contractual de la empresa demandada.

QUINTO.- Con carácter previo al examen y resolución de los motivos expuestos, conviene señalar, que esta Sala, en asunto prácticamente idéntico al aquí planteado, en sentencia del mismo Juzgado de instancia, en reclamación de cantidad igualmente por daños y perjuicios por muerte por asbestosis contra la misma empresa URALITA, ha dictado la muy reciente Sentencia número 8.588/2005, de 10 de noviembre (Rollo 3.190/2004 ). Dada la identidad del asunto resuelto en dicha Sentencia con el que aquí examina, con reproducción literal -a excepción de las circunstancias profesionales de los trabajadores- de los hechos probados y fundamentos de derecho de las dos sentencias de instancia, e iguales básicamente los argumentos de una y otra parte, los parámetros que vamos a utilizar en la presente resolución, para resolver la cuestión controvertida, van a ser los mismos que en la citada Sentencia de esta Sala.

SEXTO.- Frente a las infracciones denunciadas y a los argumentos expuestos por la parte recurrente, y para negar su responsabilidad, la empresa demandada alega en su escrito de impugnación, la existencia de distintos pronunciamientos judiciales relativos al empresa Uralita SA, en los que se han rechazado tanto los recargos por falta de medidas de seguridad como las indemnizaciones por daños y perjuicios por diferentes motivos. Sostiene esencialmente que la empresa no infringió medidas de seguridad y que se adelantó a las exigencias de la normativa de Seguridad e Higiene en relación con la permisividad de concentración de partículas de polvo de amianto por cm. cúbico, que a partir de determinados momentos efectuaba mediciones, y que solicitó el informe del Centro de Seguridad e Higiene. Se remite a la documental aportada a las actuaciones y considera en definitiva que no hay culpa de ningún tipo que genere la responsabilidad que se postula por la actora.

SÉPTIMO.- La sentencia de instancia, llega a la conclusión de falta de responsabilidad en "concordancia" con otras anteriores de la Sala, sobre la base de que no había exigencia legal sobre el tema de las mediciones referidas al grado de concentración de partículas por cm. cúbico y que la empresa se ajustó a la normativa actuando con la debida diligencia ajustándose a las exigencias legales. Esta acreditado que el trabajador fallecido prestó servicios desde el 3 de agosto de 1966 al 29 de octubre de 1.986 en el Centro de trabajo de la demandada sito en Cerdanyola en donde se fabricaban tubos de fibrocemento compuesto por cemento portland y fibra de amianto (hecho probado primero). Está acreditado también, que el trabajador fue sometido a revisiones medicas anuales, y a partir de 1.980, a revisiones específicas del riesgo de asbestosis, no detectándose ninguna anormalidad, falleciendo el 10 de octubre de 2.002 como consecuencia de mesotelioma pleural, destacando los informes médicos el trabajo con asbestos y el diagnóstico de asbestosis (hecho probado cuarto).

OCTAVO.- El planteamiento que se hace por parte de la empresa, acogido por la sentencia de instancia, es el de sostenerse sobre la falta de exigencia legal de tomar determinadas medidas de seguridad, como la de hacer mediciones, y de la repetición del argumento de que no incumplía la normativa cuando la hubo, situando ello a partir de 1982, sobre el grado de concentración de partículas de amianto por cm. cúbico permitidas, así como sobre el argumento de que se tenia notable desconocimiento de la enfermedad, que solo se conoció en relación a sus efectos a partir de los años 70-80, desconociéndose antes los efectos en la salud del trabajo con asbestos.

Sin embargo, como se expuso en la ya citada Sentencia número 8.588/2005, de 10 de noviembre (Rollo 3.190/2004 ), la Sala no puede compartir dicho planteamiento, pues como se dirá había normativa que imponía la exigencia de protección a los trabajadores en el periodo de tiempo, en el que dicho trabajador estuvo expuesto sin que en ese tiempo y en este caso, se hubieran tomado medidas generales y particulares (caretas, ropa especial, lavados de la misma, prohibición de barridos cuando había polvo), para el trabajo en ambientes pulvígenos, cuando sí se conocía la enfermedad.

Efectivamente existía el conocimiento por la comunidad científica a nivel mundial -entendemos ineludible para la empresa dedicada a tratar el fibrocemento- sobre los efectos y las consecuencias de la exposición continuada al amianto para los trabajadores. Con independencia de investigaciones anteriores que existieron desde 1920, se relacionó la exposición al amianto con el cáncer de pulmón, a partir de 1967.

Así lo refleja la Guía In Dret de jurisprudencia para el análisis del derecho del trabajo sobre "responsabilidad civil por los daños del amianto" (Azagara Malo Albert y Gili Saldaña Marian de la UPF, facultad de derecho), al señalar en el capitulo referido a los daños del amianto, pag.8 p.3 "...... En el caso del amianto, las primeras conjeturas sobre su nocividad se realizaron en la década de los años veinte del siglo XX, pero los daños del amianto no fueron reconocidos por la comunidad científica hasta la publicación, en 1964 y 1965, de dos estudios epidemiológicos dirigidos por Irving SELIKOFF, médico del Mount Sinai School of Medicine (N.Y.). Finalmente, en 1973, la Organización Mundial de la Salud (OMS/WHO) reconocía que la exposición al amianto causaba el mesotelioma y cáncer de pulmón (IARC-WHO, 1973, Vol. 2, p. 17). Con anterioridad a SELIKOFF et al., otros epidemiólogos habían asociado la exposición laboral y ambiental al amianto con el desarrollo de asbestosis y diversos cánceres, particularmente, el de pulmón. Entre ellos, destaca el trabajo "Lung Cancer in Asbestos Workers" (Brit. J. Industr. Med. 12:81-86, 1955), escrito por Sir Richard DOLL, uno de los epidemiólogos más destacados de la segunda mitad del s. XX y pionero de la investigación del riesgo de cáncer de pulmón asociado al tabaquismo."

NOVENO.- También señalábamos, en la mencionada sentencia, que desde el punto de vista de la reglamentación, deben tomarse en consideración las prescripciones del Reglamento de 1940, Orden de 31.1.40 , las establecidas por la Orden de 21 de julio de 1982, y por la Orden de 31 de octubre de 1984 y Orden de 26 de julio de 1993. La asbestosis consta como enfermedad profesional desde al menos el año 1961, y por tanto conocidos los efectos nocivos en la salud de los trabajadores expuestos al polvo de amianto, entre ellos el mesotelioma, -aún cuando hasta 1982 no existiera una regulación específica sobre medidas de prevención e higiene laboral de trabajos con amianto-, hemos de concluir coincidiendo con otros pronunciamientos judiciales (entre ellos Sentencia del Jdo. 8 de Sevilla confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y de los Tribunal Superiores de Murcia de 7 de mayo de 2.001 y de Madrid de 20 de abril de 2.004 , dictadas en casos análogos) en que, la deuda de seguridad que tenía contraída la empresa con sus trabajadores no estaba falta de regulación.

De tal modo, que la empresa no podía permanecer ajena al cumplimiento de normas de protección, seguridad e higiene laboral, manteniéndose en una zona opaca de protección, por el hecho de la inexistencia de norma específica de protección respecto al riesgo de trabajo con el amianto, puesto que debía atenerse a las condiciones de seguridad y prevención aplicables a los puestos y centros de trabajo donde existan riesgos de contraer dichas enfermedades profesionales por la exposición a dicho contaminante. Y en particular a la normativa que citamos ya que prevenía expresamente el trabajo en ambientes pulvígenos.

Medidas preventivas señaladas tanto con carácter genérico ( artículos 5, 12, 19, 20 y 21), como específico (artículos 45 y 46 para trabajos peligrosos), en la Orden de 31 de enero de 1940 (BOE del 3 de febrero) que aprobó el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo y que mantuvo su vigencia hasta la entrada en vigor de la Orden de 9 de marzo de 1971, que aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo , como especifica así algunos de los preceptos, regulaban de forma explícita cuestiones que alcanzan al caso, habida cuenta de los trabajos que realizó el actor y que constan descritos en el hecho probado segundo: como especialista primero y como controlador de calidad, consistiendo su trabajo en sesgar una trozo de pieza a fin de realizar su análisis.

Así en el art.19 se refería a las limpiezas diciendo: "..No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techo susceptible de producir polvo a cuyo objeto se sustituirán por limpieza húmeda practicada en cualquiera de sus diferentes formas o mediante limpieza por aspiración". En su punto 2º ..."Cuando las operaciones de limpieza del suelo, paredes y techo, o de los elementos de la instalación ofrezcan peligro para la salud de los obreros encargados de realizarlas, se les proveerá de mascarillas y equipos adecuados,", en el Capitulo V de dicho reglamento de 1940, se refiere a la determinación de la forma en que cada obrero quedará protegido. Y en el artículo 86, cuando habla de la protección personal y obligaciones varias, establece: las mascarillas, trajes especiales cuando la industria ofrezca marcado peligro para la salud o para la integridad física del obrero "de conservar éste (el trabajador) durante el mismo (el trabajo) su traje habitual, y en el punto 7º trata de los aparatos de respiración.

DÉCIMO.- Consta en el hecho octavo que le fueron hechas a la empresa, por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo (el 10.3.77 hecho sexto), recomendaciones de adopción de medidas preventivas como la limpieza del centro por aspiración o métodos húmedos, normas sobre ropa de trabajo y lavado de la misma, eliminación de residuos, control ambiental, información a los trabajadores, reconocimientos médicos específicos, recomendaciones especificas y particulares varias, medidas que se pusieron en marcha como dice la sentencia de instancia a partir de entonces pero que como se desprende y se afirma en el citado informe que el hecho sexto da por reproducido (folios 328 a 352) no estaban entonces. Examinado este informe que debe entenderse por íntegramente reproducido en la sentencia, se reflejan importantes deficiencias en la línea de tubos (punto C3 del informe) indicando que la causa de contaminación es el barrido con escoba, las fibras de amianto depositadas en el suelo y en las ropas del operario y que las vibraciones de las máquinas, las corrientes de aire y el tránsito de personas puede hacer pasar al ambiente, se habla de la utilización de sacos de yute (porosos) y el apilado de los vacíos, y finalmente trata también del vertido. En el punto C6 referido al examen de la línea de moldeados, examina los puestos de trabajo indica concretamente como causa de genera contaminación la manipulación y transporte de sacos de amianto con posibles roturas y suciedad superficial, apertura del saco y desmenuzado manual del amianto en la carga del molino, y limpieza mediante escoba. Incluso en las conclusiones se hace una mención especial precisamente a la líneas de tubos y en la de moldeados, concluyendo como dice la sentencia con la apreciación del mayor riesgo cancerigeno (hecho sexto in fine). En algunos de los puestos examinados también se dice que eventualmente utilizaban mascarillas.

De manera que a la luz de los preceptos expuestos, no podemos concluir ni que la empresa desconocía el producto y su peligrosidad, ni que se carecía de regulación, pues la que había, era aplicable, ni que se habían tomado todas las medidas.

UNDÉCIMO.- A todo lo expuesto ha de añadirse la reflexión de que el informe del Instituto Territorial de Seguridad e Higiene es de 1977, y que por tanto no constan datos anteriores de planes de prevención, la propia empresa dice que es entonces cuando se ponen en marcha los planes de prevención, pero lo que no resulta probado, es que antes estuviera mejor o con menor riesgo sino que justamente es a partir de ese momento cuando empiezan a ajustarse las mediciones y a trabajar de forma activa la prevención de riesgos. Ello implica que este trabajador fallecido, que entró a prestar servicios en 1966, en los puestos mencionados estuvo expuesto de forma permanente e intensa al amianto periodo decisivo en la contracción de la enfermedad, coincidiendo este tiempo sin controles al primer periodo de latencia. Así, si se toma en consideración el periodo de latencia de la misma (mínimo 10 años) no puede eludirse la conclusión de que en esos años del 66 al 77 en que la empresa no había puesto remedios eficaces, ni tan solo los que regulaba el Reglamento de Seguridad e Higiene, hemos de concluir que si ha habido incumplimiento y en consecuencias se deriva responsabilidad.

Por lo antes expuesto la demandada no podía desconocer en esas fechas los efectos que provocaba en la salud de los trabajadores la exposición al amianto y las consecuencias de no adoptar medidas preventivas para reducir la emisión de contaminante y sobre todo la inhalación del mismo por esos trabajadores. A mayor abundamiento, cabe recordar que venía expresamente reconocida esta peligrosidad en el Decreto de 26-07-1957 (BOE 26.8.57 , rectificación errores BOE 5.9.57), sobre trabajos prohibidos a mujeres y menores, incluyendo los trabajos de extracción, manipulación y molienda de asbestos y amianto en la Relación segunda, Grupo IV "de actividades e industrias prohibida a los varones menores de 18 años y a las mujeres menores de 21" (articulo segundo), refiriendo concretamente a asbesto amianto (extracción, trabajo y molienda) señalándose como motivo de la prohibición "polvos nocivos" y en el apartado de condiciones particulares de la prohibición "Talleres donde se desprenden libremente polvos", en suma que sí era conocida la toxicidad del producto.

Por su parte, la OM de 1971, de Seguridad e Higiene en el Trabajo, establecía normas similares a los preceptos del anterior reglamento de 1940, específicamente en los artículos 7º. 2, 4, 5 (obligaciones del empresario de facilitar medios de protección personal y reconocimientos médicos periódicos) 32 (limpieza de locales), 32. 6 (obligación de ir provistos de equipo protector adecuado); 133.1; 136 (dotación de mascaras respiratorias), 138; 142 y 150. 1 y 2 de dicha Ordenanza.

Conforme a lo expuesto, la demandada debía proveer obligatoriamente a los obreros de mascaras respiratorias, vestidos especiales, guantes, anteojos, etc, como dicen los artículos que citamos de la OM de 31-1-1940 . De los hechos probados se concluye que, si bien la empresa puso en marcha a partir de 1977, un conjunto de medidas técnicas destinadas a analizar y reducir los riesgos derivados de la exposición de los trabajadores al amianto no es menos cierto que en el período previo a la regulación específica de la prevención de riesgos del amianto (hasta 1982), no cumplió con las normas referidas a las condiciones en que se debían realizar dichos trabajos, normas vigentes desde el punto de vista específico como el genérico del deber de velar por la salud de los trabajadores.

No se han aportado a las actuaciones documentos que justifiquen la prevención antes de 1977, como los referidos a los sistemas de limpieza, protección personal etc., como si el tiempo anterior no contara y como si el hecho de haber puesto en marcha los planes de riesgos en 1977, excusara la haber tomado antes cualquier medida, o excluyera cualquier responsabilidad, y ello no es así pues como se ha dicho había normativa. El propio informe de 1977 destaca que en determinados puestos de trabajo había un alto grado de contaminación, sobrepasándose las Dosis Máximas Permitidas para 8 horas de exposición diaria de 2 fibras/cc, establecidas teniendo en cuenta el riesgo cancerígeno (folio 333 de los autos).

UNDECIMO.- Por tanto, en el presente procedimiento si ha quedado acreditada la relación de causalidad existente entre el incumplimiento por parte de la empresa demandada de las normas de prevención y de seguridad e higiene anteriormente señaladas, con la aparición de la enfermedad profesional por exposición continuada al amianto del fallecido quien la contrajo al no adoptar la empresa las normas sobre prevención establecidas tanto en el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo (1940), como en la Ordenanza General de Seguridad e Higiene (1971), relativas a la limpieza de los locales e instalaciones, suciedad en la ropa de trabajo, obligatoriedad de uso de medios de protección personal de las vías respiratorias en las operaciones en que se generara polvo de asbestos, que determinaron la aparición de graves efectos en su salud, contrayendo la enfermedad profesional de la asbestosis.

Por último, recordar que el trabajador que estuvo trabajando en esa empresa desde 1966 a 1986, una vez la normativa más protectora en vigor, y aún dando por bueno pues no se combate que el trabajador no presentaba signos de la enfermedad en 1982, lo cierto es que habiendo estado expuesto y sabiendo la evolución de la misma pudo y debió en su caso cambiar al trabajador a un puesto de trabajo que asegurara evitar el riesgo, y así lo previa la normativa (arts. 45 al 50) de la Orden de 9 de mayo de 1962 a lugar donde se evitara el riesgo, pues si bien es cierto que consta el dato de que no se habían encontrado indicios de la enfermedad en el reconocimiento de 1982 (hecho probado décimo), este planteamiento que le ha valido a la empresa para situarse en la posición de "no responsabilidad", entendemos que no ha de tener éxito, pues se pone en juego otro argumento que nos parece de notoria importancia cual es que si la empresa pudo y debió conocer el riesgo pues las noticias científicas sobre las consecuencias de la exposición a los asbestos eran muy anteriores como se ha dicho y la normativa reglamentaria la trataba como peligrosa para las mujeres y los menores quiere decir que conociendo el riesgo no actuó, y no excusa la responsabilidad el hecho de que hubieran pedido informe de medición en 1977, incluso antes de la OM de 1982, ni ello cambia el hecho de que este trabajador por el contacto continuado con el amianto hubieren contraído la enfermedad.

DUODÉCIMO.- Finalmente debe decirse que se rechaza la argumentación de la empresa relativa a que el trabajador no ha probado que la concentración de partículas era superior a la permitida. Hemos de insistir no obstante, en que aún siendo cierto que no se han practicado mediciones antes de 1977, que no era obligatorio practicarlas, si es cierto que el trabajador contrajo la enfermedad y que la empresa no adoptó toda las medidas a su alcance. No desconoce la Sala la sentencia del Tribunal Supremo de 30.9.97 (rec. 22/97 ) que exige probar por el trabajador que en el momento en que se produjo la exposición, en este caso toda una vida laboral, la empresa infringía las normas de seguridad e higiene. Sin embargo a la luz de las disposiciones legales sobre la prueba en concreto el articulo 217.6 de la LEC , y de la más reciente doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la responsabilidad, y a la doctrina del riesgo, entendemos que no es al trabajador a quien incumbe probar que la empresa no adoptó las medidas a las que reiteradamente hemos aludido, pues en este caso al margen de las mediciones, la empresa no ha demostrado que las cumplía entre las fechas de 1961 y 1977, prueba a la que la actora recurrente se refiere genéricamente, siendo la empresa la que debe probar que si las tomaba, en realidad como lo ha hecho (la prueba) al resto del periodo y así ha de valorarse de conformidad con lo que dispone el citado artículo 217.6 de la LEC , ya que no resulta posible al trabajador por las circunstancias de disponibilidad de medios y acceso a la documental en poder de la empresa aportar a las actuaciones prueba que combata la reiterada afirmación de la misma de que se ha actuado con la máxima diligencia.

Es más el indicio que nos consta como dice la propia empresa, es el informe de Seguridad e Higiene de 1977, de cuya lectura completa, como se ha referenciado en anteriores fundamentos, en el que se evidencian deficiencias que son incumplimientos de la normativa y que desde luego afectaban a los puestos en los que había trabajado el actor. Por tanto con independencia de que la empresa se adelantara a la Orden de 1982 en tomar algunas medidas, y con independencia de que a partir de 1977 las tomara, hemos de concluir que entre los años 1966 y 1977 no las tomó todas, afectando ello directamente al fallecido que contrajo la enfermedad, habiendo desarrollado su trabajo en puestos de riesgo tanto como Especialista como en el posterior de control de calidad en que debía sesgar un trozo de pieza.

Por último debe decirse que tampoco excusa el incumplimiento y posterior responsabilidad empresarial, que se hubieren hecho reconocimientos médicos sin encontrar indicios de la enfermedad, porque es y era sabido que la enfermedad debutaba sin remedio con el transcurso del tiempo y por exposición continuada a los asbestos, por ello no puede sostenerse la formalidad que se pretende de que como todavía no estaba afectado cuando trabajaba, o no se descubrieron los indicios, se justifica que continúe la exposición.

Por todo lo expuesto debe declararse la responsabilidad por el daño, y no cuestionada por la empresa demandada la cantidad reclamada en el escrito de demanda, en concepto de daños y perjuicios, de 20.000.000 pesetas (120.202,42 euros), procede su aceptación.

DÉCIMO TERCERO.- Los razonamientos precedentes conllevan la estimación de recurso, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia, y estimación de la demanda, fijando en concepto de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, la cantidad de 120.202,42 euros, de cuyo pago es responsable la empresa demandada.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Doña Paula , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Sabadell, en fecha 5 de enero de 2.004, recaída en los Autos nº 986/2003 , en virtud de demanda deducida por dicha recurrente, frente a la empresa "URALITA, S.A.", en reclamación por Indemnización de daños y perjuicios derivada de enfermedad profesional; y en su consecuencia, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y con estimación de la demanda, fijamos en concepto de la mencionada indemnización la cantidad de 120.202,42 euros, a cuyo pago condenamos a la demandada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.