Sentencia SOCIAL Nº 667/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 48/2019 de 13 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0016595
Procedimiento Recurso de Suplicación 48/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Seguridad social 371/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 667/2019-C
Ilmos. Sres
D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a trece de septiembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 48/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. AMALIA SEGARRA
DOMINGUEZ en nombre y representación de D./Dña. Leonardo , contra la sentencia de fecha 16/10/2018
dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid en sus autos número Seguridad social 371/2018,
seguidos a instancia de D./Dña. Leonardo frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
(TGSS) y INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO. - D. Leonardo , nacido el NUM000 de 1964, está afiliado al régimen general de la Seguridad Social con número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Comercial.



SEGUNDO.- Iniciado expediente administrativo de declaración de incapacidad, el demandante fue examinado por el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS, dando lugar al Dictamen propuesta, de fecha 10 de enero de 2018, en el sentido de no declarar a la trabajador incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que limiten su capacidad laboral. (folio 49 de 104 del expediente administrativo) Tal propuesta fue ratificada por el I.N.S.S mediante resolución de fecha 30 de enero de 2018.



TERCERO.- No estando conforme la demandante con la valoración efectuada, interpuso reclamación previa ante Dirección Provincial del I.N.S.S. que resultó desestimada.



CUARTO.- El actor sufre en el año 2000 un accidente de tráfico tratado en el Hospital Montepríncipe con dolor lumbar irradiado a ambas pernas por lo que es operado el 7 de mayo de 2002 de una discopatía degenerativa en L4 L5 y S1.



QUINTO.- A la fecha en que fue objeto de valoración por el INSS se le diagnostica 'Lumbalgia. H Discal intervenida en 2002. Artrodesis L4-S1. Estenosis moderado L3-L4. Cervicobraquialgia iz. Cervicoartrosis.

Discopatía cervical. No mielopatía. Ansiedad de larga duración'.

Presenta como limitaciones orgánicas y/o funcionales: Lumbalgia. Cervicalgia y T. Ansiedad. Lo cual le limita para la realización de tareas que impliquen: esfuerzos físicos intensos de forma puntual o moderados de forma mantenida (y que requieran el mantenimiento de posturas de forma prolongada sin que pueda reposar o cambiar de posición) y carga de pesos; deambulación-bipedestación prolongada y movimientos repetitivos o importantes de la columna vertebral; de riesgo (para el trabajador o terceras personas), responsabilidad o alto estrés.



SEXTO.- Para el caso de prosperar la pretensión la base reguladora sería de 2992,13 euros mensuales y la fecha de efectos económicos la del cese en su trabajo, pues se encuentra en trabajo efectivo.

SÉPTIMO.- Por Resolución de la Dirección General de Atención a Personas con Discapacidad de la Comunidad de Madrid, de fecha 3 de julio de 2017, se reconoció al actor un grado total de discapacidad del 65% (de los cuales el 5% obedecen a factores sociales complementarios); en cuanto el baremo de movilidad se establece como 'negativo (4)', por no alcanzar el mínimo requerido (folio 9 de 104 del expediente administrativo).'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Leonardo frente al I.N.S.S. y T.G.S.S. debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Leonardo , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24/01/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12 de septiembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el actor que pretendía que se declarase que se encontraba en situación de incapacidad permanente total, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.



SEGUNDO. - Mediante el primer motivo formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente el ordinal quinto para que se redacte en los siguientes términos: '- Fibromialgia.

- Hernia de hiato.

- Clinica de prurito a nivel perianal.

- Cervicalgia. RM: rectificación cervical y cervicoartrosis de predominio C4-05 y C5 C6 que obliteran espacio subracnoideo anterior y contacto puntual con cordón medular, sin signos de milelopatia compresiva y leve reducción del calibre foraminal por uncoartosis. Hernia discal extruida C5-C6 - EMG: afectación neurógena concia en miotomas correspondiete a raíces C5-C6 y C7 bilateral de predominio en C6 izquierdo con pérdida de unidades msotoras y sin signos de denervación que indiquen lesión aguda en evolución.

- Lumbalgia. Hernia discal L4-L5- Sl. Intervenida quirúrgicamente mediante laminectomia y artrodesis con caja intersomatica L4-L5. Desde entonces dolor crónico con irradiación a MMII -RM de enero de 2018 rectificación de lumbar y espondiloartrosis, estenosis moderada del canal raquídeo central L2-L3 y L3-L4. Artrodesis postquirúrgica.

- RMG: afectación neurógena crónica de las raíces L4 y L5 bilateral con discreta perdida de unidades motoras y sin signos de denervación que indiquen lesión axonal.

- En tratamiento en la Unidad del Dolor. Ha recibido numerosos tratamientos con escasa mejoría. Se ha realizado epidurolisis L4-L5 bilateral sin mejoría. Dolor y calambres y plantas de los pies y talones de ambos pies.

- Omalgia bilateral, más el izquierdo. Hombro izquierdo: rotura del labrum superior del rodete glenoideo, lesión tipo SLAP - Epicondilitis bilateral - Trastorno de ansiedad generalizado sobre personalidad de rasgos distímico y trastorno por crisis de pánico de larga evolución que ha empeorado en los últimos meses por sintomatología depresiva reactiva. Los episodios de ansiedad (refiere 4-5 a la semana) y crisis de pánico (refiere cada 15 días) con oscilaciones sin desencadenante.

Lo cual le limita para la realización de tareas que implique: -esfuerzos físicos intensos de forma puntual o moderados de forma mantenida, de tipo repetitivo y que requieran el mantenimiento de posturas de forma prolongada sin que pueda reposar o cambiar de posición.

-Deambulación prolongada.

- Bipedestación prolongada.

- Subir y bajar escaleras y rampas.

- Movimientos repetido y/o frecuentes de columna.

- Tareas que supongan un riesgo para el paciente o para otras personas, como pueden ser la conducción de vehículos, trabajos en altura o la utilización de herramientas u objetos de riesgo (cortantes o punzantes).

- Tareas de responsabilidad', lo que basa en el informe del perito que aporta la parte y en el informe del médico forense.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso. 158/2010), 24-2-2014 (Recurso: 268/2011), 25-6-14 (Recurso: 198/13), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicos, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Se accede a incorporar al relato fáctico los menoscabos funcionales que reseña el médico forense, pue se observa que el juez de instancia ha recogido en el fundamento jurídico que ha tenido en cuenta '...en particular del Informe Médico Forense de fecha 18 de julio de 2018.' pero hace un resumen de los mismos, sin que se pueda acceder a la pretensión referida a las lesiones, habida cuenta que los informes médicos en los que la parte apoya su tesis no coinciden con otros dictámenes médicos aportados al proceso y ante conclusiones dispares es al Magistrado de instancia al que corresponde valorar la prueba de conformidad con el párrafo segundo del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al contar con el conjunto de dichos medios probatorios, no pudiendo prevalecer según la doctrina legal la valoración que hace la parte recurrente cuando el diagnóstico que ha servido de base para la resolución que se recurre ofrece igual o superior garantía a la que sirve de base para la proposición novatoria, precisándose que no se puede concluir que exista incongruencia omisiva, pues el juez afirma que informes le han ofrecido singular garantía y en cualquier caso si así lo entendía quien recurre debió formular el motivo correspondiente al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por todo lo cual ha de rechazarse la pretendida modificación del relato histórico.



TERCERO.- El último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 137 del anterior Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que se corresponden con los artículos 193 y 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total, que se configura como como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades.

En el supuesto de auto el ordinal quinto del relato fáctico recoge que padece 'Lumbalgia. H Discal intervenida en 2002. Artrodesis L4-S1. Estenosis moderado L3-L4. Cervicobraquialgia iz. Cervicoartrosis.

Discopatía cervical. No mielopatía. Ansiedad de larga duración'., lo que le supone que no pueda desempeñar tareas que exijan '- esfuerzos físicos intensos de forma puntual o moderados de forma mantenida (y que requieran el mantenimiento de posturas de forma prolongada sin que pueda reposar o cambiar de posición) y carga de pesos, deambulación -bipedestación prolongada y movimientos repetitivos o importantes de la columna vertebral; de riesgo ( para el trabajador o terceras personas), responsabilidad o alto estrés', por lo que entendemos que efectivamente el demandante no estaría impedido para desempeñar las tareas propias de su profesión de comercial que permite combinar las situaciones de sedestación y deambulación y no son actividades que exijan una gran responsabilidad, siendo irrelevante cuales fueran las tareas que exigiera su concreto puesto de trabajo pues, es reiterada la jurisprudencia - sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 de 12-2-2003, rec. 861/02, 28-2-2005, rec. 1591/04, 27-4-2005, rec. 998/04 y 10-6-2008, rec.256/07, entre otras- la que señala que la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, lo que lleva consigo la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Leonardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Madrid con fecha 16 de octubre de 2018 en autos 371/18, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0048-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0048-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.