Sentencia Social Nº 67/2016, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 39/2016 de 13 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00067/2016

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2014 0001378

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000039 /2016

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000457 /2014

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Bernardino

ABOGADO/A:FAUSTO SAIZ LOPEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:EULEN, S.A. EULEN, S.A., ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL DE ESPAÑA

ABOGADO/A:SUSANA CASTILLO DOÑATE, SUSANA CASTILLO DOÑATE

PROCURADOR:VIRGINIA CASTILLO DOÑATE, VIRGINIA CASTILLO DOÑATE

GRADUADO/A SOCIAL:,

Sent. Nº 67/16

Rec. 39/16

Ilma. Sra. Dña. María José Muñoz Hurtado :

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra.: Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a catorce de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 39/16 interpuesto por D. Bernardino asistido por el Letrado D. Fausto Saiz López contra la sentencia 417/15 del Juzgado de lo Social nº Tres de La Rioja y siendo recurridos EULEN, S.A. y ZURICH INSURACE PLC, SUCURSAL DE ESPAÑA asistidos por la Letrada Dña. Susana Castillo Doñate y representados por la Procuradora Dña. Virginia Castillo Doñate, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. María José Muñoz Hurtado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Bernardino se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social Tres de La Rioja, contra los recurridos EULEN, S.A. y ZURICH INSURACE PLC, SUCURSAL DE ESPAÑA, en reclamación de RECLAMACION DE CANTIDAD.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia nº 417/15, cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

' HECHOS PROBADOS

PRIMERO.-El demandante, nacido el NUM000 .1950, con DNI nº NUM001 y NASS NUM002 , venía prestando sus servicios por cuenta y órdenes de la demandada con una antigüedad del 1.02.2003 y categoría profesional de jardinero.

SEGUNDO.-Con fecha 7.08.2012 sufrió un accidente de trabajo mientras se encontraba segando, resultando con lesiones en su ojo derecho. Prestaba entonces sus servicios como jubilado parcial.

Tras iniciar proceso de IT por tal contingencia, del que recibió el alta médica el 20.03.2013, instando la Mutua expediente de Incapacidad Permanente. Tramitado el mismo se dictó con fecha 8.04.2013 Resolución que declaró al actor afecto de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de jardinero, reconociéndole una prestación por importe de 5.000Ž40 € de cuyo pago declaró responsable a la Mutua con que la empresa tenía concertado el aseguramiento de sus contingencias profesionales (Midat Cyclops).

TERCERO.- El accidente tuvo lugar sobre las 11:00 horas, mientras el trabajador estaba según un césped con pendiente en el Paseo de la Florida de Logroño, mediante un cortacésped manual, cuando se desequilibró, perdiendo el control de la máquina y, tras clavar su rodilla en el suelo con el fin de sujetar ésta, quedando las ruedas de la parte derecha sin tocar el suelo, y sin que el manillar llegara a tocar el mismo, se golpeó el ojo derecho con la palanca de selección de velocidad.

El tramo a segar estaba en rampa con talud y el trabajador manejaba el cortacésped de la siguiente manera: Por un lado dirigía el equipo de trabajo, teniendo posicionada su mano derecha en le manillar del mismo y accionando a su vez la barra de control de la cuchilla. El funcionamiento de dicha barra provoca la bajada de la cuchilla de la cortacésped, permitiendo así el corte del césped. Cuando se suelta la mencionada barra la cuchilla sube. Y por el otro, sujetaba la máquina del lateral izquierdo del manillar para evitar su vuelco, con la mano izquierda. A su vez para segar el césped en rampa, el trabajador no estaba posicionado con el cuerpo detrás de la máquina sino un paso por debajo de la misma.

La máquina dispone en la parte frontal del manillar de dos palancas, una con la que se selecciona la velocidad del equipo, que tiene 3 marchas, y la otra que es la palanca de control del acelerador, que es el acelerador fijo que permite el avance del equipo.

El trabajador llevaba en el momento del accidente calzado de seguridad con suela de poliuretano compacto antiestático de alta densidad con diseño antideslizante, pastilla antivuelco, gran superficie de contacto y canales para la evacuación de suciedad y grasa (botas de seguridad de verano de la marca Encina).

CUARTO.- En relación a dicho accidente y realizadas las labores de investigación que por la Inspección de Trabajo se consideraron oportunas, se levantó frente a la empresa y en fecha 30.10.2012 Acta de Infracción que consideraba que los hechos eran constitutivos de infracción en materia de prevención de riesgos laborales ( art. 5 LISOS ) y por incumplimiento de lo dispuestos en la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales ( art. 1 , 14 , 15 y 17), el RD 1215/1997 de 18 de Julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo ( art. 3 en relación con Anexo II.1 apartados 3 y 7); infracción tipificada como GRAVE ( art. 12.16.b) LISOS ) que graduaba en su GRADO MÍNIMO ( art. 39 y 40 LISOS ) con propuesta de sanción económica por importe de 2.046Ž00 €.

Evacuado traslado para alegaciones, así lo llevó a efecto la empresa (folios 211ss), recabándose nuevo informe a la Inspectora actuante que contestó a los motivos de impugnación allí reseñados (folios 217ss), dictándose con fecha 12.04.2013 Resolución que impuso a aquella la sanción propuesta (folios 218ss).

Formulada por la sancionada y contra la anterior, Recurso de alzada, el mismo fue estimado por Resolución dictada en fecha 9.10.2013 (folios 223ss).

QUINTO.- La Inspección propuso también a la Dirección Provincial del INSS de La Rioja la imposición a la empresa de un recargo del 30% de todas las prestaciones económicas que causara el trabajador accidentado, dictándose en fecha 21.12.2012 y por esta entidad gestora, previa la tramitación del correspondiente expediente, Resolución que declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Bernardino en fecha 7.08.2012 y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente fueran incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable, EULEN S.A.

Formulada tanto por la empresa y contra la anterior, Reclamación Previa, la misma fue desestimada por Resolución de 1.03.2013.

Impugnadas judicialmente (autos 281/13 del Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad), se convocó a las partes a juicio para el 3.06.2014. Con fecha 18.11.2013 la parte presentó escrito desistiendo de esa demanda, lo que se proveyó por decreto de 20.11.2013 que acordó el archivo de esas actuaciones.

SEXTO.- La evaluación de riesgos de la empresa prevé la posibilidad de riesgo de atrapamiento por vuelco de máquinas la trabajar con maquinaria de empuje en terrenos desiguales y/o con pendiente, indicando como medidas preventivas, las que siguen:

- Mantenga siempre una posición firme, especialmente al trabajar en superficies inclinadas, mojadas y/o resbaladizas.

- En superficies inclinadas, guiar siempre el aparato en sentido transversal a la pendiente y jamás subiendo o bajando la pendiente.

- Proceder siempre con cautela al cambiar la dirección en las pendientes y al caminar hacia atrás o tirar de la máquina.

Respecto al riesgo de golpes durante el manejo de herramientas mecánicas por empuje indica que se debe trabajar siempre empujando hacia delante el aparato y nunca atrayéndolo hacia el cuerpo.

El actor había participado en acciones formativas sobre sus tareas de jardinero y en el manejo de máquinas y herramientas, habiéndole sido entregado el Manual de Prevención de Riegos laborales de su puesto, sometiéndose después a cuestionario acreditativo de su comprensión.

SÉPTIMO.- El Manual de Instrucciones del equipo de trabajo indica para la operativa en esas condiciones: 'Siegue de través las cuestas y pendientes, nunca hacia arriba o hacia abajo', es decir, nunca de modo perpendicular a la pendiente, sino por franjas paralelas desde la parte más alta del terraplén a la más baja, siguiendo los recorrido que se encuentran en la misma cota.

En su apartado relativo a Consejos de Operación indica: 'Siegue solamente hierbas u hojas secas. La hierba mojada y las hojas mojadas tienden a pegarse al suelo y pueden atascar el cortacésped o hacer que se cale el motor'; y hace la siguiente advertencia: 'La hierba mojada o las hojas mojadas pueden causare ciertas lesiones si usted resbala y toca la cuchilla. Siegue solamente en condiciones secas'.

OCTAVO.- El día del accidente no había habido precipitaciones, ni tampoco el anterior.

La bomba de riego del Paseo de la Florida se había desmontado el día anterior.

NOVENO.- La empresa tenía suscrita póliza con la aseguradora Zurich que daba cobertura, entre otros riesgos, al de su responsabilidad civil patronal, con una franquicia por siniestro de 20.000 € y un límite por víctima de 600.000 €.

DÉCIMO.- Tras sufrir el accidente el trabajador estuvo hospitalizado 13 días (del 7.08.2012 al 15.08.2012.

A resultas de las lesiones sufridas en su OD hubo de serle eviscerado el mismo, colocándose una prótesis el 7.01.2013.

Las prótesis oculares están fabricadas de PMMA, material que asimila el blanco escleral y recubiertas de una capa de PMMA transparente. Estos materiales tienen un desgasta por uso y tiempo. Se recomienda para evitar posibles infecciones una revisión anual para pulir desinfectar y abrillantar la prótesis ocular. El paciente nota una mejoría en su uso diario ya que las sales de la lágrima se van incrustando poco a poco en la superficie de la prótesis, dando una sensación de raspado y sequedad. También se recomienda cambiar la pieza a los tres años de su entrega, ya que el material pierde sus propiedades. A partir de los tres años de uso, puede provocar más secreción de la usual e irritaciones a la conjuntiva u ojo en ptisis.

El actual precio de esta prótesis alcanza los 909Ž09 € más 10% de IVA (1.000 e en total).

El actor se sometió a dicha intervención en la Clínica Barraquer de Barcelona. Y allí el viene realizando el seguimiento y revisiones con periodicidad anual.

DECIMOPRIMERO.- Con fecha 14.04.2014 se celebró el preceptivo acto de conciliación previo a la vía jurisdiccional que el actor había instado el 3.04.2014 con el resultado de SIN AVENENCIA.

FALLO.-Que desestimando la demanda interpuesta por D. Bernardino la empresa EULEN S.A. y la aseguradora ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA (ZURICH SEGUROS), debo absolver y absuelvo a esta demandada de las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Bernardino , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-D. Bernardino , que venía prestando servicios por cuenta de Eulen SA, desde febrero de 2003, con categoría profesional de jardinero, formuló demanda en reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios causados como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 7 de agosto de 2012, dirigiendo su reclamación frente a su empleadora y la aseguradora con la que aquella tenía concertada la correspondiente póliza de responsabilidad civil.

El Juzgado de lo Social nº 3 dictó sentencia desestimatoria de su pretensión, basándose para ello en que no medió incumplimiento patronal de sus obligaciones en materia de seguridad laboral con influencia decisiva en la causación del accidente, cuyo origen atribuye a caso fortuito, al haber estado propiciado por una pérdida de equilibrio del trabajador por motivos desconocidos carente de cualquier vinculación con un defectuoso funcionamiento de la máquina con la que operaba el Sr. Bernardino cuando se accidentó.

En desacuerdo con dicha resolución el trabajador recurre en suplicación, articulando, dos motivos revisorios, encauzados a través del apartado b del Art. 193 LRJS , con objeto de ampliar los ordinales quinto y octavo, y, otro destinado al examen del derecho aplicado, en el que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley adjetiva, acusa la infracción de los Arts. 4.2.d y 19.1 ET , en relación con los Arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 L 31/1995, así como de los Arts. 1.101 , 1.103 , 1.902 y 1183 CC y del Art. 217 LEC en conexión con el Art. 96.2 LRJS y jurisprudencia que los interpreta relacionada al desarrollar el motivo.

Ambas demandadas se han opuesto al recurso.

SEGUNDO.-A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

1.- Para el ordinal quinto, en el que se deja constancia de la imposición a la empresa de un recargo del 30% sobre las prestaciones derivadas del accidente litigioso mediante resolución firme, se pide su complementación con el siguiente texto:

'La Inspección Provincial de Trabajo, en la propuesta de recargo de prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad y en el acta de infracción establece como causa del accidente de trabajo sufrida por el actor, la concatenación de dos tipos diferentes de causas: a) una referida al lugar de trabajo: el terreno disponía de una pendiente pronunciada y estaba húmedo, lo que vino a la posición del trabajador - colocado en el lado izquierdo del equipo- provocó la falta de tracción del equipo, su vuelco e introducción del lateral de la palanca en su ojo; b) La otra causa hace referencia a las características del equipo: las palancas colocadas en la parte frontal del equipo son planas, lo que también permitió la introducción lateral de las mismas en el ojo del trabajador.

El informe de investigación del accidente realizado por el Instituto Riojano de Salud Laboral, organismo dependiente del Gobierno de La Rioja establece como causas del accidente: a) Que el terreno disponía de una pendiente excesiva y estaba húmedo, lo que motivó la falta de tracción del equipo y su vuelco; b) Las palancas colocadas en la parte frontal del equipo son planas, ello permitió la introducción de la misma en el ojo del trabajador'

Aunque los hechos que se expresan resultan de manera fehaciente de la documental que la parte invoca (propuesta de imposición de recargo, informes del IRSAL e Inspección de Trabajo y acta de Infracción), la ampliación fáctica propuesta solo puede ser aceptada en lo referente a la inclusión de la referencia a que las palancas colocadas en la parte frontal de la máquina son planas, pues tales datos son elementos de hecho objetivos que ilustran sobre las características del cortacésped manejado por el trabajador al sufrir el accidente, y, con independencia de la valoración jurídica que nos merezcan, han de ser necesariamente tenidos en cuenta a la hora de establecer si ese diseño del mecanismo de accionamiento pudo tener incidencia en su causación, al ser una de las premisas fácticas que sirve de soporte al motivo de censura jurídica formulado por el trabajador.

Por el contrario, hemos de rechazar la introducción de la mención a las causas que, tanto a juicio de la Inspección, como del IRSAL, provocaron el accidente, pues las mismas constituyen juicios valorativos de carácter jurídico predeterminantes del fallo emitidos por dichos organismos, que, por tal motivo no tienen cabida en el histórico, siendo en la fundamentación jurídica, donde, en atención a las diversas circunstancias concurrentes en el momento de producirse el accidente que judicialmente se declaran probadas, debe dilucidarse cuales fueron los factores que tuvieron incidencia causal en su acaecimiento.

2.- Respecto al ordinal octavo, en el que se indica de que el día del accidente y el anterior no hubo lluvias, y la bomba de riego se había desmontado el día previo a suceder el siniestro, se insta la inserción al final del primer párrafo del siguiente inciso:

'El día 5 de agosto de 2012 hubo tormentas de carácter intenso en la localidad de Logroño y una humedad relativa media del 72%, el día 6 de agosto, la humedad relativa fue del 58%, y el día 7 de agosto - día del accidente de trabajo- la humedad relativa se mantuvo en torno al 53%''

Tampoco podemos admitir esta variación fáctica, ya que el documento que le sirve de soporte (informe de la Inspección de Trabajo en el que la funcionaria actuante vierte tales aseveraciones sin expresar las actuaciones de comprobación llevadas a cabo para su constatación) no acredita de manera concluyente los hechos que en el mismo se recogen, pues no está dotado de la fuerza probatoria atribuible a las actas, y, por ende, no resulta amparado por la presunción de certeza, ni por la fuerza probatoria legalmente conferida a los documentos administrativos (TS 19/4/88, RJ 2995; 17/01/89, RJ 260; 15/01/90, RJ 123), considerándose asimilable a los emitidos por autoridades públicas a los que se les otorga la naturaleza de prueba testifical ( Art. 380 LEC )

TERCERO.-En el cuarto fundamento de derecho de la sentencia de instancia, la Juzgadora a quo, tras excluir que el césped que el trabajador estaba segando estuviera mojado, y poner de manifiesto la imposibilidad de vuelque de la máquina en ausencia de fuerza externa como el empuje por el trabajador desde la postura que adoptaba (supérfuas para la sujeción del equipo de trabajo), así como la innecesariedad de su contención para evitar su precipitación cuando se desequilibró, concluye que la causa del accidente fue fortuita, al haber acreditado la empresa que la orden de trabajo, método, herramientas y equipos de protección personal proporcionados al demandante eran adecuados, y haber sido la causa última de que se produjera una pérdida de equilibrio del operario por motivos desconocidos que en ningún caso cabe relacionar con un defectuoso funcionamiento del equipo de trabajo reprochable a la empresa.

En el primer submotivo en que se estructura la impugnación jurídico sustantiva, se imputa a la resolución recurrida, haber establecido de manera equivocada las causas del accidente, y una incorrecta interpretación del alcance de las obligaciones patronales en materia preventiva, por cuanto, una vez constatado que el trabajador resbaló y cayó, estamos en presencia de un riesgo que, en atención a la inclinación del terreno, era previsible, y frente al mismo no se adoptaron las medidas de seguridad exigibles para su prevención, confluyendo además otros dos factores decisivos en la producción del siniestro, cuales son la falta de tracción de la máquina provocando su vuelco y la forma plana de la palanca de control, respecto a los que tampoco se protegió eficazmente al trabajador, de manera que, de haberse tomado por la empresa las medidas de prevención necesarias para garantizar su seguridad frente a esos tres riesgos a los que estaba expuesto en la ejecución de su trabajo el accidente hubiera podido evitarse o al menos se hubieran minorado sus consecuencias lesivas, como así lo evidencia la existencia de una resolución administrativa firme decretando la imposición del recargo de prestaciones.

A) En cuanto al alcance de la diligencia empresarial exigible en el cumplimiento del deber de prevención, la Jurisprudencia ha puesto de relieve que el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo tiene dimensión constitucional ( Art. 40.2 CE ), y aparece igualmente contemplado en el Art. 16 del Convenio 155 de la OIT de 22/06/81, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Para la adecuada salvaguarda de ese derecho en nuestro ordenamiento jurídico el legislador ordinario ha establecido la obligación empresarial de garantizar la seguridad y la salud de sus empleados en todos los aspectos relacionados con el trabajo ( Art. 14.2 LPRL ), señalando expresamente que las medidas preventivas para ser eficaces deben prever incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador (Art. 15.4 LRPL) y que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores (Art. 17.1)

Por tanto, la empresa en cuanto deudor y garante de ese deber de seguridad tiene la obligación de adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, desarrollando una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes, adaptando las medidas de protección a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que inciden en la realización del trabajo ( STS 20/11/14, Rec. 2399/13 )

Ese deber de protección del empresario, es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador, sin que ello signifique que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad ( SSTS 26/05/09, Rec. 2304/08 ; 2/06/13, Rec. 793/12 )

B) En el aspecto probatorio, cuando el trabajador ejercita una acción dirigida a la exigencia de responsabilidad derivada de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, corresponde al empresario y a los terceros garantes del cumplimiento de las obligaciones preventivas acreditar que adoptaron las medidas de seguridad y salud laboral necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como de cualquier otro elemento excluyente o limitativo de su responsabilidad.

Al respecto, el Art. 96.2 LRJS , contiene en el primer inciso una regla especial sobre la carga de la prueba en su aspecto formal, y, en el segundo, incorpora una proposición que excede de dicha finalidad al establecer un criterio legal sustantivo sobre la culpa del trabajador como circunstancia eximente o de aminoración de la responsabilidad de los deudores de seguridad, en el sentido de que la imprudencia no temeraria del trabajador y la que responda al desempeño habitual de su trabajo y la confianza que este inspira no pueden ser apreciadas judicialmente como hechos excluyentes de la responsabilidad empresarial, que solo se elimina por la imprudencia temeraria.

Esta regla especial sobre distribución de la carga de la prueba, tal y como ha señalado expresamente el Tribunal Supremo en Sentencias de 27/01/14 (Rec. 3179/12 ) y 4/05/15 (Rec. 1281/14 ), constituye la traslación legal del criterio jurisprudencial que se inició con la STS 30/06/10 (Rec. 4123/08 ), reiterado en otras muchas posteriores (5/06/13, Rec. 1160/12 ; 10/12/12, Rec. 226/12 ; 30/10/12, Rec.3942/11 ), y encuentra su razón de ser en la existencia de un deber de prevención generador de una deuda de seguridad del empleador que nos sitúa en el ámbito de la responsabilidad contractual y en que las posiciones que ocupan los dos sujetos de la relación de trabajo son absolutamente desiguales tanto en el plano material como en la faceta procesal.

Desde la vertiente sustantiva, la posición de dominio empresarial queda evidenciada al ser la empresa la que organiza y controla el proceso productivo, ordena al trabajador la actividad a desarrollar y está obligada a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias, con sujeción al deber genérico de garantizar su seguridad y salud laboral, mientras que el trabajador está sometido al poder de dirección empresarial y es el que sufre dicho riesgo, de donde deriva que actualizado el riesgo para enervar su posible responsabilidad la empresa deba acreditar haber agotado toda la diligencia exigible para prevenirlo o evitarlo más allá de las exigencias legales y reglamentarias.

En el terreno adjetivo, la aplicación analógica del art. 1183 CC lleva aparejado que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario, y la regla general de la distribución de la carga probatoria ha de ser atemperada en atención al principio de disponibilidad y facilidad probatoria ya que es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].

C) En el plano de los hechos, la crónica judicial, con la ampliación que hemos introducido al estimar en parte el primer motivo revisorio, ofrece noticia de que el accidente litigioso se produjo en las siguientes circunstancias:

- Estando el Sr. Bernardino , dotado de calzado de seguridad antideslizante, segando la hierba en un terreno con pendiente con un cortacésped manual, tuvo una pérdida de equilibrio que provocó que perdiese el control sobre la máquina, y, a fin de sujetarla, clavó la rodilla en el suelo, quedando las ruedas de la parte derecha y el manillar sin tocar el suelo, golpeándose el ojo derecho con la palanca de selección de velocidad.

- El trabajador utilizaba el equipo de trabajo, que tiene en la parte frontal del manillar dos palancas planas (una de selección de velocidad y otra de control del acelerador), del siguiente modo: Posicionado un paso por debajo del mismo, con la mano derecha en el manillar accionaba al mismo tiempo la barra de control de la cuchilla y con la izquierda asía la máquina por el lateral izquierdo, desarrollando su trabajo por tramos paralelos de arriba abajo, tal y como recomienda el manual de instrucciones y establece la evaluación de riesgos.

- En la evaluación de riesgos se indican las siguientes medidas preventivas frente al riesgo de atrapamiento por vuelco de maquinaria utilizadas mediante empuje manual en terrenos desiguales y con pendiente: a) mantener una posición firme; b) en terrenos inclinados guiar el aparato en sentido transversal a la pendiente; c) actuar con cautela al cambiar la dirección en las pendientes y al caminar hacia atrás o tirar de la máquina;

En cuanto al riesgo de golpes durante el manejo de herramientas mecánicas por empuje se establece que se debe trabajar siempre empujando hacia adelante y nunca atrayendo el aparato hacia el cuerpo.

En la situación descrita, la Sala discrepa la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia respecto a que el origen del accidente fuera fortuito como se concluye en el último párrafo del cuarto fundamento de derecho, o como implícitamente parece apuntarse en el párrafo quinto del mismo razonamiento jurídico, la actuación imprudente del trabajador, atendiendo a las siguientes consideraciones:

a) Legal ( Art. 1.105 CC ) y Jurisprudencialmente ( STS 14/10/2014 Rec. 1786/2013) el caso fortuito se caracteriza por tratarse de un hecho que no hubiera podido preverse o que previsto fuera inevitable, siendo inexcusable la imprevisibilidad del daño causado.

El desequilibrio por tropiezo o resbalón sufrido por el operario al trabajar con una máquina por un terreno inclinado, que es la causa a la que judicialmente se atribuye la producción del accidente, no encaja en la noción de caso fortuito, pues una incidencia de tal naturaleza es absolutamente previsible que pueda producirse cuando se trabaja en un talud, como así lo evidencia que al trabajador se le hubieran proporcionado botas de seguridad para la protección frente a ese riesgo que aparece expresamente contemplado en la evaluación del puesto, en la que también se prevé el de choque contra objetos inmóviles y el de caída por irregularidades del terreno (folios 144 y 145)

b) Los juicios valorativos que se vierten en la fundamentación jurídica respecto a la imposibilidad de vuelque de la máquina segando en pendiente de no haber mediado el empuje ejercido por la posición adoptada por el trabajador para su manejo haciéndolo más cómodo y a la innecesariedad de su contención para impedir su precipitación cuesta abajo, que impresionan de estar situando en esas actuaciones del demandante el origen de que el equipo de trabajo volcase, se nos ofrecen incompatibles con las afirmaciones contenidas en los hechos probados sexto y tercero, en el sentido de que ese es uno de los riesgos de trabajar en tales condiciones evaluados en la planificación preventiva, en la que se contemplan las correspondientes medidas de seguridad para evitarlo, y de que al desequilibrarse el trabajador perdió el control de la máquina.

d) Que la orden, método y herramientas de trabajo fueran adecuadas para la ejecución del segado en terreno inclinado con talud no excluye que existieran otras medidas de seguridad más eficaces para la prevención de ese riesgo y de haberse aplicado el accidente no se hubiera producido o se hubieran atenuado sus efectos lesivos.

En cuanto a este punto, el planteamiento judicial no tiene en cuenta que el deber de seguridad empresarial respecto a sus empleados no se detiene en la adopción de ciertas medidas preventivas, sino que es notoriamente más amplio, extendiéndose a la aplicación de todas aquellas que, en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, sean precisas para proteger al trabajador adecuada y eficazmente frente a los riesgos existentes en el trabajo que está realizando, de modo que, aún cuando se hubieran tomado algunas de ellas, deberá decretarse la existencia de responsabilidad empresarial siempre que se hubieran omitido cualesquiera otras que hubieran impedido la causación del accidente o reducido sus consecuencias, pues el alcance de la obligación de observar las medidas preventivas alcanza a todas las que resulten necesarias para garantizar la salud y seguridad de los trabajadores frente a los riesgos derivados de la ejecución de su actividad profesional.

Por tanto, para determinar si la actuación empresarial se ajustó al patrón de conducta de un empresario diligente, la pregunta que hemos de formularnos es si el accidente se hubiera podido evitar o visto minorados sus efectos dañosos observando alguna medida preventiva, y si la respuesta a dicho interrogante es afirmativa, estaremos ante una actuación patronal que no se ha acomodado a esa pauta de comportamiento propia de un empresario cuidadoso y cumplidor de sus deberes en materia de seguridad y salud laboral.

d) Descendiendo ya al examen del caso enjuiciado, a nuestro juicio, la causa del accidente debe imputarse no a caso fortuito o a una actuación imprudente del trabajador sino a la inobservancia patronal de sus obligaciones preventivas, como a continuación expondremos.

En efecto, tal y como narra el relato judicial, el accidente se produjo cuando D. Bernardino procedía a segar la hierba en un terreno en pendiente con talud utilizando un cortacésped guiado manualmente y a pesar de portar calzado antideslizante en un momento determinado se desequilibró perdiendo el control de la máquina, y, tras clavar una rodilla en el suelo para sujetarla se golpeó el ojo derecho con el mando de selección de velocidad.

El riesgo de sufrir una pérdida de equilibrio es inherente a las características del lugar de trabajo (pendiente pronunciada) incrementándose el mismo cuando se emplea una máquina guiada mediante empuje manual, (que según el manual de instrucciones no debe utilizarse para segar en pendientes y cuestas extremadamente empinadas - folio 435 vuelto), sin que en la evaluación de riesgos se establezcan ni el grado de inclinación del terreno en el que es posible el uso de ese equipo de trabajo ni un método seguro de trabajo para evitar el vuelco originado por la pérdida de control sobre el mismo propiciada por el desequilibrio del operario.

En cuanto a este punto debemos poner de relieve que, como ya indicamos, el juicio valorativo vertido en el cuarto fundamento de derecho, atribuyendo implícitamente el vuelco de la máquina al empuje por parte del trabajador sobre el lateral izquierdo del manillar no puede ser tomado en consideración al ser absolutamente contradictorio con el hecho probado tercero en el que indica que ello fue propiciado por la pérdida de control de la máquina al desquilibrarse el trabajador.

Por tanto, la primera causa del accidente debe atribuirse a la inobservancia empresarial de su obligación de evaluar adecuadamente esos dos riesgos a los que el trabajador estaba expuesto cuando se accidentó y de establecer un protocolo seguro de actuación en el caso de que esas situaciones de peligro se materializasen, pues nada dice la evaluación de riesgos en cuanto al grado de inclinación del terreno en que está permitida la utilización de la máquina para labores de siega en condiciones de seguridad, o a la forma en que debe proceder el trabajador para evitar su vuelco en caso de perder el control sobre ella a causa de un tropiezo o resbalón, lo que supone un claro incumplimiento de los mandatos contenidos en los Arts. 14.2 , 15.1 y 16.2.a LPRL , y más singularmente en el punto 1.7 del Anexo II al RD 1215/1997, que de no haberse producido hubiera impedido la producción del accidente.

Concurre adicionalmente otro factor más que ha tenido influencia decisiva en la producción del siniestro, pues las palancas de la parte frontal son planas y ello permitió su introducción en el ojo del demandante, lo que pone en evidencia que las características de esos mecanismos de accionamiento no eran tampoco adecuados para proteger al trabajador frente al riesgo de sufrir golpes por contacto con los indicados dispositivos uno de los cuales se introdujo en su ojo, infringiendo por ende la empresa lo dispuesto en el Art. 3.1 RD 1215/97 .

Habiéndose producido pues dos incumplimientos patronales en materia preventiva con incidencia causal en la producción del accidente en que D. Bernardino resultó lesionado, concurren los requisitos exigidos por el Art. 1.101 CC , para que surja la obligación patronal de indemnizar al trabajador por los daños y perjuicios causados por el siniestro.

No habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, el motivo prospera.

CUARTO.-En el segundo submotivo la recurrente interesa que fijemos el cuantum indemnizatorio a su favor en la cantidad de 86.644'89 €, conforme al siguiente desglose, aplicando para la valoración de los daños personales el baremo indemnizatorio para los daños y perjuicios originados en accidentes de tráfico incorporado al RD Legislativo 8/04, tomando los valores del punto establecidos para el año 2013, en que fue dado de alta médica, en la resolución de la Dirección General de Seguros de 21/01/13 (BOE 30/01/13), y la condena a la compañía aseguradora al pago del recargo por mora del Art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro :

1.- Un viaje anual a Barcelona desde 2014 hasta 2028 a razón de 221'64 €, con un incremento anual progresivo del 3'4% por IPC - 4.245'27 €

2.- Un coste anual de 1.000 € por renovación de prótesis ocular por el mismo periodo de tiempo, con idéntico incremento anual - 6.559'24

3.- 13 días de hospitalización - 931'19

4- 185 días de incapacidad temporal impeditivos - 10.774'4 €

5.- 30 puntos por secuelas funcionales (ablación de un globo ocular) - 39.100'8 €

6.- 7 puntos por secuelas estéticas - 5.271'42

7.- Incremento del 10% sobre las indemnizaciones básicas por incapacidad temporal y lesiones permanentes como factor de corrección por perjuicios económicos- 5.607'78 €

8.- Incapacidad permanente parcial - 14.114'79 €

En el escrito de impugnación las recurridas únicamente discuten la solicitud de condena al pago de los gastos relativos a la reposición de la prótesis ocular, toda vez que los mismos deben correr a cargo de la Mutua responsable del pago de las prestaciones derivadas del accidente, y la solicitud de condena a los intereses del Art. 20 LCS , defendiendo que no concurren los requisitos para su imposición al no haber tenido la aseguradora conocimiento del siniestro hasta la fecha de presentación de la demanda.

Determinada la existencia de responsabilidad empresarial y no cuestionándose por las recurridas el cuantum indemnizatorio reclamado por el daño moral y el perjuicio económico de las lesiones originadas por el accidente por importe de 75.800'38 €, el objeto de nuestro análisis ha de centrarse en la resolución de los dos únicos temas controvertidos: la procedencia de la indemnización por los daños materiales derivados de las futuras reposiciones de la prótesis ocular y los correspondientes gastos de viaje para su implantación, y del recargo moratorio respecto a la compañía aseguradora.

A) En materia de indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, rigen dos principios: a) el de reparación íntegra, a tenor del cual, su finalidad es la íntegra compensación de los mismos proporcionando al afectado la plena indemnidad por el acto dañoso; b) el de proporcionalidad entre el daño y su reparación, en virtud del cual la indemnización ha de ser adecuada y proporcionada evitando el enriquecimiento injusto ( SSTS 17/02/15, Rec. 1219/14 ; 17/07/07, Rec. 513/06 )

En el plano probatorio, conforme a las reglas sobre la carga de la prueba que instaura el Art. 217 LEC , los daños deben ser objeto de alegación y prueba con criterios objetivos por parte de la parte que reclama su resarcimiento

B) Interpretando el Art. 20 LCS , la jurisprudencia ha establecido los siguientes criterios;

1) Es doctrina consolidada de la Sala Primera del Tribunal Supremo (7/02/07, Rec. 1435/00 ) que la aplicación de las consecuencias del citado precepto legal, tanto antes como después de la reforma introducida por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, que recoge el mismo principio en el apartado 8º ,sólo resultan exigibles cuando el impago obedezca a causa no justificada o que le fuere imputable al asegurador, habiendo considerado que no cabe reprochar mora a la entidad aseguradora cuando por las circunstancias concurrentes en el siniestro, o por la actitud del asegurado, o incluso por la propia cobertura de la póliza, surge una incertidumbre o se produce una controversia que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre sobre la cobertura del seguro no resulta razonablemente despejada.

El mismo criterio es seguido por la Sala Cuarta del Alto Tribunal (SS 10/11/06, Rec. 3.744/05 ; 26/06/06, Rec. 2.107/05 ; 30/04/07, RJ 4845 ; 29/12/11, Rec. 4727/10 ), subrayando que la excepción a la aplicación de los intereses moratorios, claramente punitivos, del Art. 20 LCS a las compañías de seguros, establecida en su regla 8ª, por su carácter excepcional, ha de aplicarse de manera restrictiva, por lo que, solo entrará en juego en aquellos casos en los que la oposición sea fundada y esté basada en consideraciones convincentes que precisen de la intervención judicial para la solución del concreto problema planteado, pero no cuando aquella se funde en motivos formales e inconsistentes carentes de una auténtica justificación

2) En los casos en que la demora en el pago por la aseguradora se considera justificado, ello no la exime de la satisfacción de los intereses procesales del Art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia que la condena al abono de la correspondiente indemnización, que por la previsión especial de la regla 4ª del Art. 20 LCS , serán, durante los dos primeros años, a contar desde la notificación de la sentencia, un interés anual equivalente al legal del dinero más el 50%, pasando al tipo del 20% a partir de los dos años de aquella notificación. ( SSTS 17/07/07, Rec. 4367/05 ; 12/03/13, Rec. 1531/12 ; 16/05/14, Rec. 2670/13 )

C) En lo que afecta a la indemnización de daños materiales consistentes en el importe de un viaje anual a Barcelona para la reposición de la prótesis ocular, y el de dicho material ortoprotésico, su reclamación ha de ser rechazada, por cuanto, siendo cierto que, tal y como se indica en el hecho probado undécimo, médicamente se recomienda la realización de una revisión anual y el cambio de la prótesis tras tres años de utilización, no lo es menos, que, esos gastos no se han realizado, siendo a cargo de la Mutua declarada responsable del abono de las prestaciones derivadas del accidente la dispensación de dicha prestación de asistencia sanitaria durante toda la vida del asegurado ( SSTS 26/06/01, Rec. 3165/00 ; 21/11/01, Rec. 585/01 ; 6/02/03, Rec. 1628/02 ), lo que impide su consideración como perjuicios resarcibles

D) En cuanto a los intereses del Art. 20 LCS , las singulares circunstancias concurrentes en el particularismo del caso determinan la aplicación de la excepción a la regla general contenida en su regla 8ª, toda vez que la oposición de la aseguradora al pago de la indemnización reclamada no puede considerarse infundada o meramente dilatoria, sino basada en motivos dotados de cierta solidez y consistencia, como fácilmente se advierte atendiendo a que tanto en vía administrativa como judicial han existido criterios dispares sobre la concurrencia de infracción patronal de medidas preventivas con influencia decisiva en la causación del accidente, pues mientras en materia de recargo se ha decretado su imposición por apreciar responsabilidad empresarial, en el ámbito sancionador se ha adoptado la decisión contraria, y jurisdiccionalmente el Juzgado resolvió en este segundo sentido, habiendo sido finalmente la Sala la que ha dirimido la controversia al respecto con pronunciamiento contrario al de la resolución recurrida.

En consonancia con lo previamente razonado, este submotivo debe ser también parcialmente acogido, revocando la sentencia de instancia, y, con estimación parcial de la demanda, debemos condenar a la empresa demandada a indemnizar al trabajador en la cantidad de 75.800'38 €, declarando la responsabilidad solidaria de la compañía aseguradora en cuanto al pago de 55.800'38 €, (75.800'38 - franquicia de 20.000 €) condenándola a su abono, así como a la satisfacción de los intereses devengados por dicha suma desde la fecha de notificación de esta resolución en cuantía anual equivalente al del interés legal vigente en cada momento incrementado en un 50% y a partir de los dos años siguientes a dicha notificación sobre un tipo del 20%

QUINTO.-En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177 ; 29/01/09 ,1051)

SEXTO.-A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se ESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por D. Bernardino contra la sentencia nº 417/15 del Juzgado de lo Social nº Tres de La Rioja, dictada en autos 457/14, revocando la misma, y, estimando parcialmente la demanda rectora del proceso condenamos a la empresa demandada a indemnizar al trabajador en la cantidad de 75.800'38 €, declarando la responsabilidad solidaria de la compañía aseguradora en cuanto al pago de 55.800'38 €, condenándola a su abono, así como a la satisfacción de los intereses devengados por dicha suma desde la fecha de notificación de esta resolución en cuantía anual equivalente al del interés legal vigente en cada momento incrementado en un 50% y a partir de los dos años siguientes a dicha notificación sobre un tipo del 20%

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66- 00039-16 del SANTANDER, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./