Sentencia Social Nº 672/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 542/2013 de 16 de Abril de 2013

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 542/2013

N.I.G. P.V. 01.02.4-12/002454

N.I.G. CGPJ 01.059.34.4-2012/0002454

SENTENCIA Nº: 672/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dieciseis de abril de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por 'PROYECTOS, INSTALACIONES Y MONTAJE S ELECTRICOS, S.A.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Vitoria , de fecha 14 de Enero de 2013 , dictada en proceso que versa sobre materia de DESPIDO(DSP) , y entablado por DON Hipolito , frente a la - Mercantil hoy recurrente- , 'PROYECTOS, INSTALACIONES Y MONTAJES ELECTRICOS, S.A.' (en anagrama 'PIMESA') , interviniendo el MINISTERIO FISCAL, respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'El actor D. Hipolito , ha venido desarrollando su trabajo por cuenta y órdenes de la empresa demandada, 'PROYECTOS, INSTALACIONES Y MONTAJES, S.A., (PIMESA), con una antigüedad de fecha 12 de abril de 2005, categoría profesional de Ingeniero-Arquitecto, y un salario diario bruto con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias de 257,55 euros.

El actor inició su relación laboral con la empresa en el año 2005 mediante contrato suscrito con la demandada en fecha 11.04.2005 en el que se señalaba que el mismo tenía carácter de Alta Dirección realizando el demandante funciones de Gerente, con una retribución en el referido año de 48.000 euros brutos anuales en catorce mensualidades, dos de ellas como pagas extraordinarias (julio y diciembre), retribución que sería revisable conforme al incremento del coste de la vida en España. Además, anualmente, una vez verificado el cumplimiento del presupuesto y objetivos anuales, se establece el derecho del actor a percibir un 'bonus' discrecional anual, a acordar con el órgano de Administración de la empresa, consistente en un porcentaje del beneficio neto de la compañía después de impuestos. Consta copia del contrato a los folios 33 a 44 de autos, dándose su contenido por reproducido.

2º.-)El actor no ostenta ni ha ostentada cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores.

3º.-)En fecha 18.07.2012 el actor recibió carta por la que se le comunicaba que se había celebrado por la empresa en esa misma fecha Junta General Universal de la Sociedad, en cuyo orden del día se contenían entre otros los siguientes asuntos:

a) Cese del Consejo de Administración de la Sociedad del que el actor era administrador.

b) Nombramiento de nuevo consejo de administración del que el actor no forma parte.

Asimismo se le informa que una vez nombrado el nuevo consejo de administración, y reunido éste en la misma fecha 18.07.2012, adoptó el siguiente acuerdo:

- Desistimiento de la empresa demandada del contrato suscrito con el actor como gerente y alto cargo de la compañía con fecha de efectos de 18.07.2012, por pérdida de confianza.

Consta copia de la referida comunicación al folio 118 de autos, dándose por reproducida.

En el acta de la reunión celebrada en fecha 18.07.2012 por el referido nuevo consejo de administración se decía textualmente, con respecto a los acuerdos adoptados:

'(...)1.- Designación de Cargos del Consejo de Administración:

Se designan entre los miembros del Consejo los cargos del mismo conforme al Artículo 17 de los Estatutos Sociales, los cuales son aceptados expresamente:

Presidente: Don Narciso

Secretaria Consejero: Doña María Consuelo .

Vocal: Don Roberto .

2.- Desistimiento de 'PROYECTOS, INSTALACIONES Y MONTAJES, S.A.,' del contrato suscrito con D. Teodulfo como gerente y alto cargo de la compañía.

Tras la exposición de los motivos oportunos de tal decisión, se acuerda desistir del contrato suscrito con Don Teodulfo como gerente y alto cargo de 'PROYECTOS, INSTALACIONES Y MONTAJES, S.A.,', por pérdida de la confianza, con fecha de efectos de la notificación al cesado.

3.- Revocación de Poderes otorgados a favor de Don Teodulfo y D. Roberto , otorgamiento de poderes a D. Roberto y Doña María Consuelo :

Se acuerda revocar todos los poderes conferidos a favor de Don Teodulfo y Don Roberto , mediante escritura notarial autorizada (...)'.

Consta en autos a los folios 133 a 143 de autos los referidos acuerdos de fecha 18.07.2012, dándose su contenido por reproducido

4º.-)Con carácter previo a la modificación del Consejo de Administración de la sociedad operada, era D. Narciso (accionista mayoritario al 99,99% de las acciones de la sociedad) el Administrador único hasta diciembre de 2009, cuando se procede a regirse la sociedad por un Consejo de Administración compuesto por tres consejeros: D. Narciso , D. Roberto y el actor. Anteriormente en fecha 13 de junio de 2007 se había procedido por su entonces Administrador Único, a otorgar poderes en favor del actor y D. Roberto , los cuales vienen descritos en la escritura notarial que obra a los folios 104 a 116 de autos, y en la que se observa el otorgamiento de una serie de poderes exclusivos a favor del Sr. Roberto , y otra serie de poderes otorgados de forma mancomunada en favor del actor y del Sr. Roberto . Damos por reproducida la referida documental.

5º.-)Constan en autos las nóminas del actor y recibos relativos al reparto de beneficios al actor por parte de la empresa. Damos su contenido por reproducido.

6º.-)Constan en autos las actas las juntas del Consejo de Administración de la sociedad demandada celebradas desde el 24 de febrero de 2011 hasta 22 de junio de 2012 (folios 147 a 173), cuyo contenido damos por reproducido.

7º.-)En fecha 3.05.2012 se celebró ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco acto de conciliación previo a la vía judicial instado en fecha 13.04.2012 por el actor frente a la empresa demandada en reclamación de 26.006,25 euros en concepto de retribución variable del año 2011, el cual se tuvo por intentado sin avenencia. Posteriormente el actor presentó demanda en reclamación de la referida cantidad en fecha 14.05.2012, la cual fue turnada a este mismo Juzgado, autos SOC nº 364/2012, respecto de los cuales se celebró la vista oral en fecha 20.09.2012, habiéndose dictado por este juzgador sentencia de la misma fecha que la presente.

8º.-)En fecha 24.04.2012 el actor presentó escrito a la Dirección de la empresa en virtud del cual solicitaba una reducción de jornada, y concreción horaria, con reducción proporcional del salario, con fundamento en la guarda legal de hijo menor, cuya copia consta al folio 58 de autos, dándose su contenido por reproducido.

La solicitud del actor de reducción de jornada fue rechazada por votación en Junta del Consejo de Administración de la demandada de fecha 22.05.2012, con dos votos en contra, y el voto favorable del actor, del total de tres consejeros que conforman el Consejo (folios 155 y 156 de autos).

Posteriormente, el actor presentó demanda en fecha 8.06.2012 sobre reducción de jornada y concreción horaria que por turno de reparto correspondió al Juzgado de lo Social nº 3 de esta localidad (folios 76 a 86).

9º.-)Con fecha 3.08.2012 se celebró ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco el preceptivo acto de conciliación instado en fecha 19.07.2012 por la actora frente a la empresa con el resultado de SIN AVENENCIA'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia dice :

'Que, ESTIMANDO la demanda formulada por D. Hipolito , contra la empresa 'PROYECTOS, INSTALACIONES Y MONTAJES, S.A.', ('PIMESA'), debo declarar y declaro la NULIDAD del despido causado en fecha 18 de julio de 2012, condenando a la demandada a que, salvo acuerdo previo de indemnización entre las partes, readmita al trabajador en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir, teniendo en cuenta que el salario regulador del actor asciende a 257,55 euros diarios'.

TERCERO .- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - Mercantil demandada -, 'PROYECTOS, INSTALACIONES Y MONTAJES ELECTRICOS, S.A.', que fue impugnado por la - parte actora -, DON Hipolito .

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 25 de Marzo.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado la demanda dirigida por D. Hipolito frente a la empresa 'PROYECTOS, INSTALACIONES Y MONTAJES, S.A.' - en adelante, 'PIMESA' - y ha declarado la nulidad del despido causado el 18 de julio de 2012, condenando a la demandada a que, salvo acuerdo previo de indemnización entre las partes, readmita al trabajador en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir, según un salario regulador de 257,55 euros diarios.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación la empresa 'PIMESA'.

Si bien la empresa recurre en primer lugar solicitando la nulidad de la sentencia, como luego se verá, también lo hace instando la revisión de los hechos probados, lo que se va a abordar en primer lugar, puesto que la revisión fáctica solicitada, relativa al alcance de los poderes del demandante, puede tener relevancia a la hora de determinar la cuestión del tipo de vinculación entre las partes.

Pues bien, abordamos así el tercer motivo del recurso, que versa sobre el cauce previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, para la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c. -)Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende en su motivo Tercero.A) la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para adicionar el siguiente hecho probado: ' Los poderes atribuidos al actor eran inherentes a la titularidad de la empresa, siendo sus funciones las de gestión, dirección, supervisión, control, coordinación, desarrollo e impulso de los diferentes departamentos de la empresa'. Pretensión que basa en los documentos que invoca - poderes del demandante y del Sr. Roberto , nombramiento del demandante como miembro del Consejo de Administración, órdenes dadas por el actor a otros trabajadores incluido el Sr. Roberto , pactos de empresa firmados por el demandante y acuerdos y contratos con proveedores y clientes -. Pretensión que no va a estimarse, dado que la instancia ya ha valorado toda la prueba, analizando que los poderes se le otorgaron en el año 2007 y que sus poderes versaban, como así se aprecia, sobre la función técnica de la empresa, siendo además mancomunados con el Sr. Roberto quien, junto con esos poderes conjuntos con el actor, tenía además otros poderes exclusivos mucho más amplios con facultades que el demandante no tenía. No se aprecia, pues, error en el juzgador de instancia al apreciar la prueba, por lo que este motivo del recurso será desestimado.

SEGUNDO.- La empresa 'PIMESA' recurre en suplicación la sentencia con amparo también en su motivo segundo en el artículo 193.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, con el fin de ' reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'.

Se pretende, mediante este motivo de suplicación, eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral, siempre que se haya generado manifiesta indefensión.

En todo caso, ha de haberse infringido una norma procesal concreta, norma esencial, en el sentido de que, como ya se apuntó, su infracción ha debido generar real indefensión a la parte, y ha de haberse formulado en tiempo y forma la oportuna protesta, pidiendo la subsanación de la infracción.

Cabe señalar, además, que la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional, al ser también excepcional la medida que resulta del mismo, de declaración de nulidad de las actuaciones practicadas desde el momento en que aquella infracción se produjo.

En el presente caso alega la recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los artículos 6_0024art>24 CE y 97 y 113 LPL (cita incorrecta, que debemos entender remitida a la vigente LRJS). Argumenta la parte recurrente, en esencia, que la instancia, pese a declarar la nulidad del despido del demandante, prevé su readmisión, salvo que medie acuerdo indemnizatorio.

Pretensión que va a estimarse, pero no para declarar la nulidad de la sentencia, sino para entender por no puesta esa previsión de posible indemnización, pues la propia sentencia en su fundamentación jurídica ya razona correctamente en cuanto a las consecuencias del despido nulo, que no es sino la readmisión del trabajador y el abono de los salarios dejados de percibir.

De ahí que entendamos que la sentencia recurrida ha incurrido en la denunciada incongruencia, que bien podía haber sido intentada resolver por la empresa por el cauce de la aclaración de sentencia, y que la Sala tendrá por no puesto ese pronunciamiento relativo al acuerdo indemnizatorio.

Por otra parte, también denunciando la incongruencia de la sentencia, se pretende su nulidad con el argumento de que la sentencia no recoge en el relato de hechos probados ninguna conclusión fáctica a que llega el juzgador, por lo que no hay base fáctica de la que derivar las consecuencias jurídicas. Pues bien, este motivo es rechazado de plano ya que la instancia, tanto en el relato de hechos probados como en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida da cuenta sobrada de todas las circunstancias de hecho que se han producido, tanto para dilucidar acerca de la naturaleza de la relación jurídica entre las partes como acerca de la extinción operada y su calificación jurídica. Por otra parte, si se estima por la recurrente insuficiencia del relato fáctico, bien podría haber intentado su complementación por el cauce adecuado, lo que no ha hecho salvo para adicionar un solo hecho probado.

En consecuencia, no cabe estimar este motivo del recurso para anular la sentencia recurrida.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.-LA NATURALEZ LABORAL O NO DE LA RELACIÓN JURÍDICA QUE VINCULABA A LAS PARTES. LA EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA DE JURISDICCIÓN.

Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 1 RD 182/1985 y 1.3.c) ET . Plantea la empresa recurrente la excepción de incompetencia de la jurisdicción social por entender que, siendo el demandante el gerente de la empresa y miembro de su Consejo de Administración, con altos poderes, estaba asumiendo el riesgo y no existía relación laboral común sino relación de carácter mercantil.

Recordaremos en primer lugar los hechos declarados probados, en esencia, a fin de poder resolver esta cuestión. Son los siguientes: el demandante comenzó a prestar servicios para la demandada en abril de 2005 como Ingeniero- Arquitecto mediante contrato laboral de alta dirección en el que se indicó la función de Gerente; en junio de 2007 se le otorgaron al demandante poderes mancomunados junto con el Sr. Roberto , si bien éste tenía también poderes exclusivos que no tenía el demandante; en diciembre de 2009 se produjo una modificación en la dirección de la empresa, que se regía por un Administrador único y pasó a crearse un Consejo de Administración con tres miembros, uno de ellos el demandante; en mayo de 2012 el demandante reclamó mediante papeleta de conciliación la suma de 26.006,25 euros en concepto de retribución variable de 2011, celebrándose conciliación sin avenencia y presentando demanda que ha sido resuelta estimatoriamente por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gasteiz en la misma fecha en la que el mismo Juzgado dictó la sentencia que ahora se analiza; el 24 de abril de 2012 el demandante solicitó reducción de jornada y concreción horaria con reducción proporcional del salario, por guarda legal de hijo menor, lo que fue rechazado en Junta del Consejo de Administración de 22 de mayo, presentando el demandante la correspondiente demanda que recayó en el Juzgado de lo social nº 3 de Gasteiz; el día 18 de julio de 2012 la Junta General Universal de la Sociedad acordó el cese del Consejo de Administración y el nombramiento de un nuevo Consejo del que el demandante no formaría parte; el nuevo Consejo, en la misma indicada fecha, acordó el desistimiento de la demandada del contrato suscrito con el demandante como gerente y alto cargo, con efectos del mismo día, por pérdida de confianza.

Para dar respuesta a este motivo del recurso hemos de acudir exclusivamente al artículo 1.3.c) ET , que excluye del ámbito de aplicación de esta norma, negando por tanto la consideración de relación laboral, a quienes ejercen pura y simplemente la actividad que supone el mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresa con forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.

Pues bien, en el caso presente, ha quedado claramente detallado cuáles eran las funciones que el demandante realizaba en su condición de Gerente, así como las concretas circunstancias en que su actividad se desarrollaba. Lo que ha quedado meridianamente claro es que, además de ser miembro del Consejo de Administración, el demandante también desempeñaba otras funciones, detalladas muchas de ellas en los poderes que tenía otorgados desde el año 2007. Por otra parte, ha de recordarse que el demandante sólo entró en el Consejo en el mes de diciembre de 2009 y que continuó realizando las mismas tareas que hasta entonces, lo que evidencia que no concurre en modo alguno la situación prevista en el artículo 1.3.c) ET para excluir al demandante de la consideración de laboralidad de su relación con la empresa demandada, pues no se ha limitado ni mucho menos a desempeñar ese mero cargo de miembro del Consejo, lo que nos lleva a desestimar este motivo del recurso.

En definitiva, con independencia de lo que luego se diga acerca de la concreción de la naturaleza de la relación entre las partes - laboral común o de alta dirección -, lo cierto es que hemos de partir de su laboralidad.

QUINTO.- LA NATURALEZA DE LA RELACIÓN LABORAL ENTRE LAS PARTES: COMÚN O DE ALTA DIRECCIÓN. EL CESE: DESPIDO O DESISTIMIENTO.

El motivo Tercero. B) del recurso empresarial suscita la cuestión de la calificación de la relación laboral entre las partes, entendiendo se ha vulnerado por la instancia el artículo 1 RD 1382/1985 , dado que debió concluir que esta relación era la especial de alta dirección y no una relación laboral común y que los pactos han de cumplirse tal como prevé el artículo 1256 CC y que, por tanto, no habría habido despido sino desistimiento empresarial.

Como cuarto motivo del recurso plantea la empresa que la instancia ha vulnerado el artículo 160.b) de la Ley de sociedades de capital, incidiendo en que tanto el cargo de consejero como de gerente son cargos de confianza. Cuestión que ha de ser resuelta atendiendo a la legislación e interpretación jurisprudencial que ahora se verá y teniendo en cuenta los concretos desempeños laborales y las responsabilidades encomendadas al demandante.

La relación laboral especial de alta dirección se prevé en el artículo 2.1.a) ET y se regula en la actualidad en el RD 1382/1985, de 1 de agosto, norma cuyo artículo 1.2 define al personal de alto cargo como 'aquellos trabajadores que ejerciten poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad y sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupen aquella titularidad. Se aprecia, pues, que lo que caracteriza la relación laboral de alta dirección es, precisamente, la toma de decisiones en los actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial relativos a su titularidad y con un carácter general y la autonomía y responsabilidad con que tal actuación se desempeñe.

En este sentido, hay que recordar los criterios jurisprudenciales para la determinación de la existencia o no de una relación laboral especial de alta dirección. No podemos en este momento de dejar de traer a colación la STS de 4 de junio de 1999 - Rcud. 1972/98 -, que determinó que era elación laboral común y no relación especial personal alta dirección la de un director financiero de un grupo de empresas que no tenía facultades para ejercer poderes inherentes a la titularidad jurídica del grupo y relativos a sus objetivos generales. En dicha Sentencia el Tribunal Supremo argumentó largamente en torno a la diferenciación entre la relación laboral común y la de alta dirección, y lo hizo en el siguiente sentido: '(...) a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) ( STS/Social 24-I-1990, 12-IX-1990 2-I-1991 y STS/IV 22-IV-1997 -recurso 3321/1996 ).

b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2 Real Decreto 1382/1984 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que 'el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1' ( STS/Social 12-IX-1990 ).

c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores - fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad - con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET , 'en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva' ( SSTS/Social 13-III-1990 y 11-VI-1990 ).

d) Destacándose que 'lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa' (SSTS/Social 24-I-1990 y 2-I-1991). (...)'.

El trabajador había recibido poderes notariales de la empresa en el año 2007, con carácter mancomunado con el Sr. Roberto , si bien éste también tenía otorgados otros poderes exclusivos, no compartidos con el demandante, mucho más amplios. Así, ha concluido la instancia que las facultades amplias otorgadas al Sr. Roberto en relación a la representación de la empresa, a la suscripción de contratos y a la dirección de la organización empresarial y sus negocios le estaban vedadas al demandante, que no desempeñaba funciones inherentes a la titularidad de la empresa, ya que quien lo hacía era el dicho Sr. Roberto y que el demandante necesitaba el visto bueno del citado, tanto para el desarrollo de los poderes mancomunados como en la supervisión de aquellos poderes que el Sr. Roberto tenía atribuidos con carácter exclusivo.

Pues bien, el análisis del marco en que las tareas del demandante se han desenvuelto, revelan que no nos hallamos ante una relación de alta dirección, ya que sus desempeños laborales no se realizaban con plena autonomía y responsabilidad, ni con poderes plenos inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, sino que debía contar con la aprobación del Sr. Roberto , que no era el titular de la empresa.

De ahí que también estos motivos del recurso sean desestimados, habida cuenta de que ha de concluirse que la relación laboral es común y, por tanto, el cese ha de reputarse despido y no libre desistimiento empresarial por pérdida de confianza.

SEXTO.-LA CALIFICACIÓN DEL DESPIDO DEL DEMANDANTE: NULO O IMPROCEDENTE.

Como quinto y último motivo del recurso, plantea la empresa que, en su caso, el despido habría de haber sido declarado improcedente y no nulo, insistiendo que su relación laboral no es común, que había un contrato de alta dirección y que el mismo contemplaba, en su cláusula undécima que, si el actor fuera cesado o despedido y tal decisión se declarara improcedente, nula o no ajustada a Derecho por la jurisdicción competente, la empresa le abonará en caso de no readmisión, una indemnización de 33 días de salario en metálico por año de servicio prestado, con un máximo de 24 mensualidades.

Pretensión que vamos a rechazar de plano. De un lado, porque ya hemos dicho que la relación de servicio entre el demandante y la empresa era laboral común, por lo que en nada puede resultar de aplicación un contrato nominalmente de alta dirección, pero cuyo desarrollo no ha respondido realmente a esta naturaleza.

Así las cosas, las consecuencias de la calificación del despido del demandante habrán de ser las que la legislación ordinaria laboral prevé: en el caso, habiéndose declarado su nulidad, estaremos a las consecuencias de readmisión y abono de los salarios de tramitación decididos por la instancia, que son las correctas.

Finalmente hemos de expresar que, pese a que la empresa en este último motivo del recurso pretende con carácter subsidiario la declaración de improcedencia del despido del demandante, lo cierto es que luego no despliega ni un solo argumento acerca del error por la instancia en la calificación del despido o por qué debiera ser improcedente y no nulo, limitándose, como se ha dicho, a sostener nuevamente que la relación laboral era de alta dirección y a pretender que se aplique lo que en el contrato en cuestión se recogía respecto a las consecuencias de cualquier declaración judicial acerca del despido.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Procede condenar en costas a la recurrente 'PROYECTOS E INSTALACIONES Y MONTAJES, S.A.' ('PIMESA'), por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 1.150 euros, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por 'PROYECTOS E INSTALACIONES Y MONTAJES, S.A.' ('PIMESA'), frente a la Sentencia de 14 de Enero de 2013 del Juzgado de lo Social nº 1 de Gasteiz , en autos nº 604/12, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 1.150 euros.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-542/2013.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-542/2013.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.