Sentencia SOCIAL Nº 672/2022, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 714/2022 de 26 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sentencia número 000672/2022

Rollo número 714/2022

MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. Sres/as:

Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO

Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA

En Zaragoza, a veintiséis de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/as. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 714 de 2022 (Autos núm. 206/2022), interpuesto por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza, de fecha 30 de junio de 2022; siendo demandante Dª Celestina y codemandado TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestación de maternidad. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Celestina contra INSS y TGSS, sobre prestación de maternidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza, de fecha 30 de junio de 2022, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Con estimación de la demanda deducida por Dª Celestina contra el INSS debo declarar el derecho de la actora a acumular a su prestación de maternidad ya reconocida, otras 10 semanas adicionales de prestación por nacimiento y cuidado de menor por su condición de familia monoparental; y debo condenar y condeno al INSS a estar y pasar por la anterior declaración y al pago a la demandante de la prestación resultante'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como antecedentes de hecho son los del tenor literal siguiente:

'PRIMERO.- La demandante, Dª Celestina, en el momento del nacimiento de su hijo figuraba de alta en DIPUTACION GENERAL DE ARAGON con CCC NUM000, desde el 1 de septiembre de 2020.

El 20 de febrero de 2021 se produjo el nacimiento de su hijo, siendo única progenitora.

SEGUNDO.- Por resolución de fecha 11/03/2021 correspondiente a expediente NUM001 de prestación por nacimiento y cuidado de menor RGSS se reconoció a la demandante prestación de maternidad con efectos 20/02/2021 hasta 11/06/2021, con base reguladora diaria de 92,41 euros y un descuento por cuotas sociales de 4,43 euros diarios.

TERCERO.- Con fecha 19/01/2022 se presentó solicitud de ampliación de permiso de maternidad de 16 a 32 semanas.

CUARTO.-Por resolución del INSS se desestimó su solicitud en los términos que constan en el expediente y deducida reclamación previa fue desestimada por lo que se dedujo demanda inicial de autos'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSS, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- El INSS recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza que estimando la demanda interpuesta por Dª Celestina contra el INSS reconoce el derecho de la actora a la prestación por nacimiento y cuidado de menor de diez semanas adicionales por familia monoparental, con la correspondiente prestación económica con condena al INSS a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación correspondiente.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

Seguimos la sentencia dictada por esta Sala el día 27 de diciembre de 2021 (recurso 846/2021) que resuelve un caso idéntico, por evidentes razones de seguridad jurídica, sin desconocer que otros Tribunales Superiores de Justicia han resuelto en sentido contrario, como ocurre con la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana de 19 de octubre de 2021 (recurso 1563/2021), invocada por el INSS en su recurso, sin que hasta la fecha el Tribunal Supremo se haya pronunciado sobre esta cuestión.

SEGUNDO.-Recurre el INSS en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31- 1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

El INSS solicita añadir un nuevo hecho probado según el cual ' Dª Celestina está vinculada a la DGA en virtud de su condición de funcionaria interina. Ha suspendido la relación laboral exclusivamente en el período comprendido entre 20 de febrero y 11 de junio de 2021. De acuerdo con Instrucción de la DGFP, del Gobierno de Aragón, las mujeres que formen parte de una unidad familiar monoparental tendrán como consecuencia del nacimiento a un período adicional de suspensión de la relación laboral de hasta 16 semanas, una vez agotado el permiso por nacimiento'.

Desestimamos dicha revisión fáctica pues ya consta en el hecho probado primero la condición de la actora de funcionaria, así como que ha suspendido la relación laboral desde el 20 de febrero al 11 de junio de 2021 por razón del nacimiento de su hijo. Sí se añade lo relativo a la Instrucción de la DGFP de 23 de junio de 2021 del Gobierno de Aragón pues así consta en la documental obrante en autos.

TERCERO.-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el INSS la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 318 en relación con el artículo 177 de la LGSS en relación con el artículo 49 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y con los artículos 1.1 y 26.3 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

La trabajadora demandante solicita que se le reconozca el derecho a la prestación por nacimiento y cuidado de hijo de 10 semanas adicionales que le habrían correspondido al otro progenitor, al constituir una familia monoparental.

Entiende el INSS que no procede reconocer la prestación solicitada con base en los siguientes argumentos: que la prestación de paternidad es individual de la persona trabajadora, sin que pueda transferir su ejercicio al otro progenitor, de conformidad con el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 29.3 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo; se invoca la diferente naturaleza y finalidad de la prestación de maternidad y la de paternidad. Además, en el caso particular de la actora, entiende que su pretensión debería quedar limitada al vencimiento del año desde la fecha del nacimiento del hijo, esto es, hasta el 20 de febrero de 2022.

QUINTO.- La prestación por nacimiento y cuidado del menor se encuentra regulada en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores (modificado por el RD 6/2019) que establece que: ' El nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre.

El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil . (...)

La suspensión del contrato de cada uno de los progenitores por el cuidado de menor, una vez transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá distribuirse a voluntad de aquellos, en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. No obstante, la madre biológica podrá anticipar su ejercicio hasta cuatro semanas antes de la fecha previsible del parto. El disfrute de cada período semanal o, en su caso, de la acumulación de dichos períodos, deberá comunicarse a la empresa con una antelación mínima de quince días.

Este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor'.

No obstante, se ha de atender a la Disposición transitoria decimotercera del Estatuto de los Trabajadores (de aplicación en el presente supuesto al haber nacido el hijo de la demandante el NUM002 de 2021) referida a la aplicación paulatina del artículo 48 en la redacción dada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación que establece en su apartado d) ' A partir de 1 de enero de 2020, en el caso de nacimiento, el otro progenitor contará con un periodo de suspensión total de doce semanas, de las cuales las cuatro primeras deberá disfrutarlas de forma ininterrumpida inmediatamente tras el parto. La madre biológica podrá ceder al otro progenitor un periodo de hasta dos semanas de su periodo de suspensión de disfrute no obligatorio. El disfrute de este periodo por el otro progenitor, así como el de las restantes ocho semanas, se adecuará a lo dispuesto en el artículo 48.4'.

Por su parte, el artículo 177 de la Ley General de la Seguridad Social establece que: 'A efectos de la prestación por nacimiento y cuidado de menor prevista en esta sección, se consideran situaciones protegidas el nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los apartados 4 , 5 y 6 del artículo 48 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y en el artículo 49.a ), b ) y c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público '.

Por otra parte, debemos atender al artículo 10.2 de la Constitución Española, que establece que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. Y el artículo 96 de la Norma Fundamental establece que los Tratados Internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del Ordenamiento Jurídico y que la denuncia de los Tratados y Convenios Internacionales se instrumentalizará por la vía del artículo 94 del mismo Texto. Asimismo, el artículo 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, sobre Tratados y Acuerdos Internacionales establece que: ' Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento jurídico en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional'.

Ha dicho ya la jurisprudencia que el art. 10, 2 CE no es un simple enunciado, y que debe darse una aplicación directa a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a los Tratados y Acuerdo Internacionales ( TC 15-10-1982, sentencia 62/82); y así, por ejemplo lo hace la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS (por todas STS de 24-4-2001, recurso 7756/94, que nos recuerda que es jurisprudencia reiterada la aplicación de los Tratados Internacionales y de los Convenios).

Por lo tanto, una vez establecida la validez y plena integración de los Tratados Internacionales relativos a derechos fundamentales, debemos invocar la Convención sobre los Derechos del Niño (BOE 31-12-1990) que dispone que los Estados parte respetarán los derechos enunciados en la presente Convención, sin distinción alguna por la condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales, debiéndose adoptar todas las medidas para que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares. Igualmente, señala que todas las medidas que se adopten por las Instituciones Públicas o los Tribunales considerarán primordialmente el interés superior del niño.

El artículo 18 de dicha Convención establece en su apartado primero lo siguiente: ' Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño'. En su apartado tercero dispone: 'Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas'.

De forma más específica, y para materias de Seguridad Social, el artículo 26.2 establece: 'Las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre'.

Sobre la interpretación de la legislación nacional sobre esta materia, el Tribunal Supremo, Sala Cuarta (Sentencias de pleno de 25-10-2016, recurso nº 3818/15, 16-11-2016, recurso nº 3146/14 y 14-12-2017, recurso 2859716) ha destacado que las normas en materia de protección de la maternidad han de ser interpretadas a la luz del principio general del interés superior del menor que se integra en el núcleo familiar con el progenitor o progenitores que le prestan atención y cuidados parentales, conforme a lo establecido en el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y al mandato del artículo 39 de la Constitución Española referido a la protección a la familia y a la infancia.

SEXTO.-Debemos traer a colación la sentencia dictada en un caso igual por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el día 6 de octubre de 2020 (recurso 941/2020), invocada por la que ahora se recurre, y en la que se argumenta del siguiente modo: ' QUINTO.- Es indudable que la prestación que examinamos y la reforma introducida en el art. 48 ET se congenia con tres vías claras: la protección del menor y en general de la infancia; la introducción de una medida de igualdad de la mujer; y un elemento de conciliación de la vida familiar.

Vamos a estimar el recurso en base a la primera consideración. Desde el paraguas general de no discriminación, si se deniega la prestación a la beneficiaria, en los términos que lo pide, existe una conculcación del derecho de igualdad que consagra la Convención sobre los Derechos del Niño ya indicada de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, por cuanto que la atención, cuidado y desarrollo del menor afectado va a sufrir una clara merma respecto a aquellos otros que en situación semejante, encuadrados dentro de un modelo familiar biparental, van a recibir. Si partimos de la rechazable discriminación del menor por su propia condición o por el estado civil o situación de su progenitor, cuando introducimos un período de cuidado y atención para el grupo de hijos o hijas monoparentales, estamos no solamente mermando la atención que en las familias biparentales se presta, sino que también introducimos un sesgo que quebranta el desarrollo del niño, al quedar atendido menos tiempo y con menor implicación personal de quien ha sido considerado progenitor.

Por tanto, y siendo de directa aplicación, y en cuanto la Normativa Nacional quiebra esa igualdad, el Convenio sobre los Derechos del Niño, entendemos que corresponde la prestación pedida, sobre cuyos requisitos del devengo nada se cuestiona (ya hemos referido la aplicación directa de esta normativa).

SEXTO.- Hemos anunciado que existen otros planos de confluencia en el derecho a la prestación que se reclama, y de aquí el que consideremos que la norma introduce un elemento importante de discriminación respecto a la mujer y a los fundamentos de la conciliación de la vida familiar. Como hemos estimado la prestación conforme hemos indicado en los ordinales precedentes, vamos a apuntar, exclusivamente, aquellas razones que hemos apreciado que pudieran ser vulneradoras de la Constitución, y en base a ellas el posible planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.

SÉPTIMO.- Desde una perspectiva sociológica, subyacente al derecho, podemos significar como el sistema de familia nuclear biparental ha variado a partir de los años 70 en España y en el entorno occidental, introduciéndose nuevos modelos y entre ellos la familia monoparental. En términos estadísticos, según datos del Instituto Nacional de Estadística, en 2019 el número de hogares monoparentales alcanzaba 1.800.087, frente a la tipología general de hogares de 18.625.000, de los cuales pareja con hijo o hijos era de más de seis millones.

Las familias monoparentales constituidas por varones eran 357.900, y por mujeres 1.530.600 hogares.

Las familias monoparentales, en una tipología ordinaria, son uno o varios hijos que conviven con solteros, viudos, separados o divorciados.

La situación familiar viene considerándose como un importante elemento referencial del estado del género, y en concreto determina la situación de la mujer en orden a sus expectativas y realidades laborales, atribuyéndose al modelo nuclear tradicional una posible manifestación de la situación de desigualdad de la mujer.

La realidad de las familias monoparentales, es muy variada, pero dejamos al margen la denominada feminización de la pobreza o los sistemas de atención y asistencia por vulnerabilidad (lo hacemos porque en principio nos encontramos ante trabajadores, aunque no olvidamos que es la mujer la que mayores contrataciones a tiempo parcial concierta), encontrándonos ahora ante prestaciones independientes de las ayudas que puedan establecerse por esas causas.

En definitiva, el mayor bloque de integrantes en el rango de progenitores de las familias monoparentales es el de la mujer. Cuando se establece el disfrute de la suspensión del contrato de trabajo en el art. 48, números 5 a 7 ET , incorporando al varón u otro progenitor de forma indirecta se está perjudicando a la mujer. El tiempo de dedicación al menor por parte de ella es superior, porque no lo comparte, ni simultanea ni diacrónicamente lo bifurca; el tiempo de dedicación a la formación y promoción profesional también se merma; la promoción en el empleo y al desarrollo personal se reduce. La situación de la mujer vuelve a peyorizarse y en la buena apariencia, sin embargo, se vuelve a favorecer a un colectivo, pero aparte del mismo se le perjudica.

Se ha pretendido una igualdad entre el hombre y la mujer, pero se ha introducido una nueva brecha que nos sitúa no ante el techo de cristal sino ante el suelo pegajoso, y ante una concepción de la igualdad funcionalista, que obvia el que las distintas manifestaciones de la misma se desarrollan dentro de los hábitat o estructuras sociales. Es por ello que los hogares monoparentales, e indirectamente la mujer, queda discriminada.

También estos hogares monoparentales no tienen justificación de recibir un trato en su entorno dispar, pues el estado civil de la persona se introduce como un elemento fundamentalmente determinante de una situación de facto, como son solteros, viudas, o en ruptura matrimonial frente a los que presentan una situación de matrimonio o unión.

De igual forma los derechos de conciliación y vida familiar reciben un trato dispar entre personas que partiendo del mismo supuesto, integración de la dinámica de la producción en la de reproducción, quedan protegidas en mayor forma que al integrarse en dinámicas de familia monoparental. La conciliación supone la integración de la maternidad y el trabajo. No solo en un intento, línea actual de los legisladores de ampliar la natalidad, sino de preservar la relación filial, asumiendo socialmente el rol familiar como parte de la dinámica social. El mundo del trabajo no queda al margen de la realidad biológica, debiéndose buscar fórmulas que congenien la realidad de la persona y la de los ciclos productivos. Esta integración, conciliación, no puede ser dispar según una situación que partiendo del mismo hecho, la infancia y los progenitores, oferten situaciones distintas para quienes se encuentran en igual coyuntura. Cierto es que la suspensión del contrato de trabajo tiene una repercusión dentro de la actividad empresarial, pero la integración en un solo progenitor de la acumulación de todo el período de suspensión, aglutina toda la suspensión en un solo trabajador, pero no deja de ser el mismo disfrute que cuando nos encontramos ante una dualidad de progenitores.

Y, ya por último, puede existir una justificación del trato dispar a las formas de unidad de las parejas, pero de ella no puede inferirse un trato desigual a las familias que integran el hecho de la maternidad, acogimiento, adopción o guarda, pues la opción por el hogar monoparental no delimita un vínculo diferente de filiación determinante del cuidado y atención del menor, y sus propios derechos.

Por tanto, es posible suscitar una quiebra del principio de igualdad del art. 14 CE '.

Compartimos dichos argumentos. La finalidad del permiso de maternidad y cuidado de menor es, precisamente, otorgar a los progenitores la posibilidad de cuidar completamente al menor durante sus primeras semanas de vida, y no puede verse perjudicado ni disminuido ese tiempo de cuidado del menor por el hecho de ser una familia monoparental. La demandante no está privando de esta forma de ningún permiso al otro progenitor, pues no hay en este caso progenitor que se quede sin disfrutar del permiso solicitado por la actora. Además podríamos citar el supuesto contemplado en el artículo 2 a) de la Disposición Adicional Decimotercera del Estatuto de los Trabajadores el cual establece que: 'En caso de fallecimiento de la madre biológica, con independencia de que esta realizara o no algún trabajo, el otro progenitor tendrá derecho a la totalidad de 16 semanas de suspensión previstas para la madre biológica de conformidad con el artículo 48.4 '. Por tanto, sí se contempla en este caso el supuesto en el que sólo existe un progenitor y la ley ya prevé que el otro progenitor tendrá derecho a la totalidad de las 16 semanas de suspensión.

En definitiva, acogiendo la pretensión de la actora se está favoreciendo la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y sobre todo se evita la desigualdad entre menores de familias biparentales, que pueden estar al cuidado de su familia durante 26 semanas, frente a las 16 semanas que se darían sólo en el caso de las familias monoparentales, de seguirse la tesis del INSS, y atendiendo al superior interés del menor debe impedirse esa desigualdad de trato.

SÉPTIMO.-Por último y respecto de las concretas razones expuestas por el INSS en el caso de la actora, funcionaria interina, argumenta que el artículo 177 de la LGSS remite al Estatuto de los Trabajadores y al Estatuto Básico del Empleado Público y que el artículo 26 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural dispone que la prestación por nacimiento de hijo que correspondería al otro progenitor diferente de la madre natural, da derecho al subsidio 'durante el período comprendido desde el nacimiento del hijo, desde la resolución judicial por la que se constituye la adopción o desde la decisión administrativa o judicial de acogimiento, hasta que finalice el período correspondiente al descanso por maternidad, adopción o acogimiento, o inmediatamente después de la finalización de dicho descanso, siempre que, en todo caso, se produzca el cese de la actividad durante dicho período'.

Por lo tanto, argumenta la Entidad gestora, el límite máximo para el disfrute del permiso es el de los doce meses desde el nacimiento del hijo, con base asimismo en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores y en el Estatuto Básico del Empleado Público. Y más en este caso en que el derecho al permiso adicional no era discutido en el caso de esta funcionaria interina, y por lo tanto, el derecho a la suspensión y con ello la prestación que lleva implícita, debe limitarse como fecha máxima al 20 de febrero de 2022, pues el derecho a la prestación económica es siempre accesorio a esa suspensión de la relación laboral.

La mención que hace el INSS al artículo 26 del Real Decreto 295/2009 de 6 de marzo, se refiere al supuesto de trabajadores por cuenta propia, que no es el caso que nos ocupa. Y así dice el artículo 26.3 párrafo segundo:

'Los trabajadores por cuenta propia podrán percibir el subsidio durante el periodo comprendido desde el nacimiento del hijo, desde la resolución judicial por la que se constituye la adopción o desde la decisión administrativa o judicial de acogimiento, hasta que finalice el periodo correspondiente al descanso por maternidad, adopción o acogimiento, o inmediatamente después de la finalización de dicho descanso, siempre que, en todo caso, se produzca el cese en la actividad durante dicho periodo'.

Sin embargo, el mismo precepto recoge el caso de los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el ámbito del Estatuto de los Trabajadores y el de los trabajadores incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social y en el ámbito de aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público, diciendo:

' Los trabajadores por cuenta ajena, incluidos en el ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores, podrán percibir el subsidio por paternidad durante el periodo comprendido desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo, previsto legal o convencionalmente, o desde la resolución judicial por la que se constituye la adopción o a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, hasta que finalice la suspensión del contrato por parto, adopción o acogimiento, o inmediatamente después de la finalización de dicha suspensión, y siempre que, en todos los casos, se produzca el disfrute efectivo del periodo de descanso correspondiente'.

'Las personas integradas en el Régimen General de la Seguridad Social e incluidas en el ámbito de aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público percibirán el subsidio a partir de la fecha del nacimiento, de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, salvo que la legislación aplicable prevea el momento del disfrute del permiso en otros términos. Excepcionalmente, en los supuestos de hijos prematuros o que por cualquier otra causa deban permanecer hospitalizados, podrán iniciar el percibo del subsidio a partir del alta hospitalaria del hijo'.

Por lo tanto en estos dos últimos casos no se establece el requisito de que el cese de la actividad se produzca durante el período comprendido desde el nacimiento del hijo hasta que finalice el periodo correspondiente al descanso por maternidad, adopción o acogimiento, o inmediatamente después de la finalización de dicho descanso.

Y sobre esta cuestión hemos dicho en sentencia de esta Sala de 13 de junio de 2022 (recurso 346/2022) : 'No podemos estimar esta petición, pues las normas que el recurso cita como infringidas no establecen dicho límite temporal ni, de haberlo hecho, se podría desvincular la interpretación de tal límite del art. 24.1 CE, en el sentido de que, cuando una prestación de seguridad social se deniega en vía administrativa y el solicitante se ve obligado a acudir a la vía judicial para instar su reconocimiento, el plazo de decisión sobre la existencia del derecho controvertido depende de factores (tramitación administrativa y procesal) ajenos a él que no pueden hacer imposible la efectividad de tal derecho aunque sea en fecha posterior al año siguiente al nacimiento del hijo'.

En el mismo sentido las sentencias de esta Sala de 24 de junio de 2022 (recurso 432/2022) y 21 de junio de 2022 (recurso 415/2022).

Por lo expuesto desestimamos el recurso de suplicación que reconoce a la actora el derecho a disfrutar de diez semanas adicionales por las razones expuestas en la sentencia recurrida.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSS frente a la Sentencia de 30 de junio de 2022 del Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza, en autos nº 206/2022 seguidos a instancia de Dª Celestina, confirmando la sentencia recurrida, sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, IBAN: ES55 00493569920005001274, CONCEPTO: 4873-0000-00-0714-22, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.