Sentencia SOCIAL Nº 6727/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5166/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001088
CR
Recurso de Suplicación: 5166/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 18 de diciembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6727/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Hipolito frente a la Sentencia del Juzgado Social 20
Barcelona de fecha 14 de marzo de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 587/2017 y siendo
recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA
SEGURETAT SOCIAL-TGSS-, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de julio de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Hipolito en reclamación de incapacidad permanente total, subsidiariamente parcial, derivada de la contingencia de enfermedad común frente al INSS, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contenidas en su contra en el escrito de demanda. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO .- Hipolito , nacido el NUM000 de 1960, en situación de asimilado al alta en el régimen general de la Seguridad Social por percibir prestación de desempleo, tiene como profesión habitual la de planchista coches.



SEGUNDO.- La parte demandante percibió prestación de desempleo desde el 2 de febrero al 22 de mayo de 2017, habiendo iniciado situación de IT el 25 de abril de 2017.



TERCERO.- En fecha 21 de abril de 2017 fue dictada por el INSS resolución en la que se acordó no declarar a la parte actora en grado alguno de incapacidad permanente, derivada de la contingencia de enfermedad común, denegando prestaciones económicas al no reunir requisito de incapacidad permanente.

Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo, quien por resolución de fecha 12 de junio de 2017 desestimó la reclamación previa interpuesta frente a la resolución inicial.

UARTO.- Según dictamen del ICAM de 29 de marzo de 2017 la parte actora presenta como lesiones: 'cirugía julio del 2015 de síndrome túnel carpiano y dedo medio en gatillo izquierdo, con buena evolución.

Polineuropatía diabética mixta, sin limitación incapacitante', siendo la propuesta 'sin presunción IP'.



QUINTO.- La parte demandante presenta las siguientes lesiones: Intervención de síndrome de túnel carpiano y dedo medio en gatillo izquierdos.

Cicatriz correcta sin atrofias ni signos inflamatorios. Pinza correcta y fuerza conservada. Mano derecha sin atrofias ni signos inflamatorios, movilidad conservada en dedos y pinza correcta con fuerza conservada.

Signos degenerativos a nivel cervical, con discreto estrechamiento foraminal.

Polineuropatía axonal sensitivo motora de distribución simétrica y carácter leve en EMG de junio 2017 del centro público de salud que atiende al actor. Balance motor normal.

Trastorno de adaptación con ansiedad.

.



SEXTO.- En caso de estimación de la demanda la base reguladora de la prestación de IPTotal es de 1.739#82 euros mensuales, con efectos 29 de marzo de 2017; la base reguladora de la prestación por IPParcial es de 2.124#60 euros mensuales. Todo ello no controvertido.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación D. Hipolito la sentencia que desestimó su demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que solicitaba el reconocimiento de una incapacidad permanente total o bien parcial.

Como primer motivo del recurso solicita, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor: 'El actor tiene reconocido un grado de discapacidad del 65% y supera el baremo que determina la existencia de dificultades de movilidad, según le reconoce la Resolución de fecha 11 de abril de 2018', con base en el documento nº 21 de los que aportó, resolución de 27.11.2017, y el que aporta con el escrito de recurso al amparo del artículo 233 de la LRJS , resolución de 11.4.2018 en la que se estima su reclamación previa y se le reconoce que supera el baremo de movilidad.

Dicha pretensión no puede prosperar ya que si bien en el acto del juicio, celebrado el 13.3.2018, aportó como documento nº 21 resolución del Departament de Treball, Afers Socials i Familia de 27.11.2017 reconociéndole un grado de discapacidad del 65 (61% más 4 puntos de factores sociales complementarios), en la misma figuran dolencias no alegadas ni en vía administrativa ni en la demanda, como una hemiplejia izquierda de origen vascular, que no ha sido valorada por el INSS, aparte que dichas declaraciones de discapacidad no son vinculantes al regirse por criterios distintos de los que han de tenerse en cuenta para valorar la capacidad laboral, razones por las cuales tampoco puede admitirse, al amparo del artículo 233 de la LRJS , el nuevo documento que se aporta, de 11.4.2018, por no concurrir los requisitos que exige el precepto, ya que en el mismo se hace constar que se han producido nuevos hechos o un empeoramiento de las circunstancias que fundamentaron la anterior valoración, sin perjuicio de que en el supuesto de que hayan aparecido nuevas patologías o se hayan agravado las existentes con posterioridad pueda instarse de nuevo el reconocimiento de una incapacidad permanente.



SEGUNDO.- Interesa en segundo lugar la revisión del hecho probado quinto para que se suprima del mismo en relación al síndrome del túnel carpiano la expresión 'pinza correcta y fuerza conservada, mano derecha sin atrofias ni signos inflamatorios, movilidad conservada en dedos y pinza correcta con fuerza conservada' y se añada que la neuropatía axonal es severa y afecta a las extremidades inferiores y a las extremidades superiores y que 'desde el punto d vista biomecánico presenta una pérdida de fuerza bilateral de las dos manos que condiciona una repercusión de la funcionalidad de las manos. Desde el punto de vista de la biomecánica presenta una pérdida de fuerza bilateral de los dos hombros, pérdida de fuerza en las extremidades superiores y déficits musculares que condiciona una repercusión de la movilidad. La movilidad de ambos hombros se halla disminuida sobre todo en los movimientos de abducción. Balance motor alterado. Diabetes mellitus y neuropatía axonal sensitiva y motora de distribución simétrica, tipo polineuropatía con predominio de afección en extremidades inferiores y superiores y de grado severo, compatible con polineuropatía diabética'.

Dicha revisión, que basa en diversos documentos e informes médicos aportados a los autos, no puede prosperar ya que es reiterada doctrina de la Sala que ante la disparidad de diagnósticos ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar, conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse este criterio por vía de recurso si el dictamen o informes que se oponen tienen mayor fuerza de convicción o rigor científico que los que han servido de base a la resolución recurrida, lo que no se aprecia en el presente caso en que, siendo de distinto signo los distintos informes médicos aportados, la juzgadora de instancia ha atribuido mayor credibilidad al dictamen del ICAM y a determinadas pruebas procedentes de la sanidad pública, frente a los informes privados aportados por el actor. Así el trabajador se halla afecto de una polineuropatía diabética mixta, tal como se reconoce en el dictamen del ICAM y en el fundamento de derecho tercero, en el que se alude a una EMG de junio de 2017, prescrita por centro público, con el resultado de polineuropatía axonal sensitivo motora de carácter leve, con balance motor normal, según documentos 16 y 17, con marcha normal y deambulación conservada, lo que así consta tanto en el dictamen del ICAM como en la pericial de la entidad gestora, como también consta en dichas pruebas un balance articular correcta y fuerza conservada en las extremidades superiores.



TERCERO.- Como motivo de censura jurídica se denuncia la infracción del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , postulando el recurrente al amparo del mismo el reconocimiento de una incapacidad permanente total o bien parcial para su profesión habitual.

Dicho precepto define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988 ) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989 ). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Por su parte la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial ( STS 29.1.87 ).

El actor según el hecho probado quinto de la sentencia presenta las siguientes lesiones: intervención de síndrome de túnel carpiano y dedo medio en gatillo izquierdos, cicatriz correcta sin atrofias ni signos inflamatorios, pinza correcta y fuerza conservada, mano derecha sin atrofias ni signos inflamatorios, movilidad conservada en dedos y pinza correcta con fuerza conservada; signos degenerativos a nivel cervical, con discreto estrechamiento foraminal; polineuropatía axonal sensitivo motora -debido a diabetes- de distribución simétrica y carácter leve en EMG de junio de 2017 del centro público de salud que atiende al actor, con balance motor normal y trastorno de adaptación con ansiedad.

Tales dolencias por no ser graves o severas ni provocar una repercusión funcional relevante no limitan al trabajador para las fundamentales tareas de su profesión habitual de de planchista de coches, ni le ocasionan una disminución en el rendimiento normal de dicha profesión igual o superior al 33 por 100, por lo que al no haberse producido la infracción que se denuncia, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Hipolito contra la sentencia de 14 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Barcelona en los autos nº 587/2017, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.