Sentencia SOCIAL Nº 6733/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5373/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8050292
CR
Recurso de Suplicación: 5373/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 19 de diciembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6733/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT y ANTICIMEX 3D
SANIDAD AMBIENTAL, S.A.U. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 16 de junio
de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 1117/2015 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE
LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, Coro y MUTUA
ASEPEYO, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de diciembre de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de junio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Se DESESTIMA la demanda interpuesta por DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ANTICIMEX 3D SANIDAD AMBIENTAL SAU, ASEPEYO y DÑA. Coro . '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Dña. Coro , con DNI NUM000 , ha prestado servicios en el Departament d'Ensenyament de la Generalitat de Catalunya, bajo diferentes modalidades contractuales, desde el 12/05/92.

Desde el 20/09/96 hasta el 04/03/2001 fue adscrita como personal interino al EAP B.05 de Badalona.

(Folio 132)

SEGUNDO.- En fecha 20 de marzo de 1996 el Departament d'Ensenyament contrató con la empresa Ciape DD, S.L. (posteriormente absorbida por Anticimex 3D) la desinsectación de los Servicios Educativos de Badalona situados en Avda. Marqués de Montroig nº 58, prorrogándose el contrato en el año 1997. Fruto de este contrato se produjeron 8 aplicaciones del producto denominado 'ECTOR EMULSIONABLE' en las siguientes fechas: - Lunes 29/04/1996 de 15:45 a 18:45 horas.

- Martes 16/07/1996, de 15.00 a 17.00 horas.

- Lunes 28/10/1996, de 17.00 a 19.00 horas.

- Viernes 20/12/1996, de 16.30 a 18.10 horas.

- Lunes 20/01/1997, de 16.30 a 18.30 horas.

- Lunes 14/04/1997, de 16.45 a 18.30 horas.

- Viernes 11/07/1997, de 13.15 a 15.15 horas.

- Viernes 24/10/1997, de 16.30 a 18.30 horas. (Informe de Inspección de Trabajo, folios 141 a 145).



TERCERO.- Según la distribución horaria semanal de la Sra. Coro que obra en folio 139 del expediente y que se da por reproducida a efectos expositivos, prestaba servicios en diferentes centros educativos, estando los lunes y los martes de 15:00 a 17:00 horas en el centro de trabajo de Avda. Marqués de Montroig nº 58, de Badalona (actividades indicadas como reunión equipo y trabajo interno).



CUARTO.- El plaguicida Ector Emulsionable contiene Clorpirifos y Diclorvos, que pertenecen a la familia de los organofosforados, además de disolventes y emulgentes.

El disolvente que contiene es Xileno (Informe del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya sobre la exposición a pesticidas en los servicios educativos de Badalona, folios 1666 y siguientes).

El plaguicida tiene la calificación de nocivo. Los síntomas derivados de la exposición aguda y crónica al clorpirifos, al diclorvos y al xileno obran en folios 1674 a 1683, que se dan por reproducidos.

Esta clase de organofosforados fueron prohibidos en Estados Unidos en el año 2001 y en España en el año 2008. (Declaración del perito Sr. Evaristo ) Para su aplicación el producto se diluía en agua hasta obtener un porcentaje del 3-4%. La recomendación del fabricante es de un 2-5%. El producto se aplicaba en los zócalos de la instalación. (Informe del Departament de Treball, folios 1693 y ss).



QUINTO.- En fecha 6 de noviembre de 1997, y a raíz de la comunicación remitida por la Delegada Territorial del Departament d'Ensenyament debido a molestias graves sufridas por trabajadores con posterioridad a la última desinsectación, la Inspección de Trabajo inició actuaciones, girando visita al centro el 10/11/97 y ordenando la paralización inmediata de todos los trabajos desde el 12/11/97.

El informe emitido a raíz de esta actuación inspectora consta en folios 1647 y siguientes, que señala que 29 de los 34 trabajadores entre los que se encontraba la Sra. Coro presentaron síntomas compatibles con la exposición a dichas sustancias (folio 1660) y que 'La sintomatología referida por los trabajadores es compatible con una sobreexposición a los organofosforados usados, aunque el disolvente (xileno) también puede influir en la misma' (folio 1656).

El 25 de noviembre de 2014 Inspección de Trabajo emitió un nuevo informe que reproduce sustancialmente el contenido del anterior aplicándolo al caso particular de la Sra. Coro y concluyendo la existencia de relación de causalidad entre las desinsectaciones y las patologías reconocidas a la trabajadora.

(folios 1663 a 1665) El Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya emitió informe (firmado por la Dra. Verónica ) el 6/2/98 sobre el estudio por exposición a pesticidas de los servicios educativos de Badalona, evaluando la sintomatología de los trabajadores del centro posteriores a la última desinsectación hasta la clausura del local, indicando que 5 trabajadores no refirieron sintomatología, 13 casos presentaron entre 1 a 5 síntomas por persona; 12 casos presentaron entre 6 y 15 síntomas, y 4 casos presentaron más de 15 síntomas. (Folios 1666 y siguientes) En el marco de esta evaluación se efectuó a la Sra. Coro el 10 de diciembre de 1997 un análisis para determinar el nivel de colinesterasa cuyos resultados estaban dentro de los valores de referencia. (Folio 1383)

SEXTO.- Asimismo, el 12/2/98 la técnico de Higiene Araceli , del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya emitió informe en relación a la desinsectación acaecida en los servicios educativos de Badalona. Dicho informe manifiesta que 'durante los tratamientos había personas en el centro de trabajo' (folio 1703); que '31 días después de la última aplicación del Ector emulsionable se ha detectado la presencia a nivel de trazas en el ambiente de diclorvos y clorpirifos. A nivel de zócalo se detecta también la presencia de clorpirifos en todas las muestras, y de diclorvos en casi todas'; y que 'la sintomatología presentada por el personal del centro y valorada por la Dra. Verónica es compatible con una sobreexposición a diclorvos y cloripirifos (organofosforados)'.

SÉPTIMO.- La Sra. Coro estuvo de baja médica por incapacidad temporal derivada de contingencia común los siguientes periodos: - De 17/05/00 a 04/06/00.

- De 05/09/07 a 04/10/07.

- De 02/06/09 a 16/11/09. (Informe Inspección de Trabajo, folio 1664) OCTAVO.- En fecha 16/03/2010 la Sra. Coro inició situación de IT por enfermedad común por distimia.

Presentada solicitud de determinación de contingencia por la trabajadora, el INSS emitió resolución en fecha de salida 01/06/2012 declarando que el proceso de IT derivaba de accidente de trabajo y que la MUTUA Asepeyo era responsable de su pago. En ella se hace constar que 'el informe de Inspección de Trabajo de 22/1/1999 concluye que las fumigaciones pudieron afectar a varios trabajadores entre los que se encuentra la interesada' y que 'en fecha 23/4/2010 el servicio de prevención de empresa emitió un informe en el que hace constar que existe relación entre la patología sufrida por la trabajadora y el agente utilizado en las fumigaciones que tuvieron lugar en las instalaciones donde estaba destinada'. Dicha resolución se da por reproducida a efectos expositivos obrando en folios 608 y 609 del expediente.

NOVENO.- La Resolución del INSS de 03/09/2010 declaró a la Sra. Coro en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común. (folio 418).

El dictamen de ICAM emitido en el seno del expediente administrativo el día 13/07/2010 determina el siguiente cuadro secuelar: 'deterioro cognitivo moderado, con afectación de regiones cerebrales fronto- temporales, cortico-subcorticales y clínica afectiva-conductual, congruente con diagnóstica de Sd. Químico múltiple. Limitación funcional'. En observaciones manifiesta: 'determinación de contingencia: la IT de 13/03/2010 no se puede determinar la contingencia por falta de datos, pues el origen está en el año 1997'.

Como contingencia determinante apunta: 'enfermedad común' (folios 707 y 708).

Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa por la trabajadora solicitando que se declarase que la incapacidad derivaba de accidente de trabajo, que fue desestimada por resolución de 24/11/2010. (Folio 457) DÉCIMO.- Incoado expediente administrativo de revisión por solicitud de la Sra. Coro la Dirección provincial del INSS dictó resolución en fecha 30/11/2012 aceptando la propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades y declarando que la incapacidad permanente absoluta reconocida a la Sra. Coro deriva de accidente de trabajo y que la Mutua Asepeyo es responsable del pago de la prestación económica. (Folios 612 y 613) El acuse de recibo de la notificación de esta resolución al Departament d'Educació expresa 'desconocido', sin constar firma ni sello de recepción sino únicamente un sello de correos de fecha 30/01/2013.

(Folio 617, vuelto) DECIMO
PRIMERO.- El informe de resonancia magnética efectuada a la trabajadora por la Clínica Plató el 22 de noviembre de 2010 dice en conclusiones: 'estudio de CAIS y ángulos pontocerebelosos sin hallazgo patológico. Ocupación parcial de celdas mastoideas izquierdas. Valorar clínicamente la posibilidad de otomastoiditis.

Imagen compatible con secuelas de lesión isquémica en hemisferio cerebeloso derecho'. (Folio 1358).

DECIMO

SEGUNDO.- Presentada por la entidad demandante reclamación previa el 4/11/2015 contra la resolución de 30/11/2012 (folios 716, vuelto y siguientes), fue inadmitida por el INSS en escrito con fecha de salida 11/11/2015 alegando falta de legitimación del Departament d'Ensenyament en su calidad de empresa.

(Folio 716) DECIMO

TERCERO.- En fecha 9 de junio de 2011 el Departament de Treball, Afers Socials i Familia de la Generalitat de Catalunya reconoció a la Sra. Coro un grado de discapacidad del 67%con fecha de efectos 16/03/2010. (Folio 1034) '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada Anticimex 3D Sanidad Ambiental S.A.U., que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, Anticimex 3D Sanidad Ambiental, S.A.U., Mutua Asepeyo y Coro , a las que se dió traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en los presentes autos desestimó la demanda interpuesta por el Departament d'Ensenyament de la Generalitat de Catalunya en la que pretendía se declarase que la incapacidad permanente absoluta reconocida a Dª Coro por resolución del INSS de 30.11.2012 derivaba de enfermedad común y no de accidente de trabajo. Disconforme con la misma recurren en suplicación tanto el Departament d'Ensenyament como la empresa Anticimex 3D Sanidad Ambiental SAU.



SEGUNDO.- El recurso del Departament d'Ensenyament consta de un primer motivo al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), por infracción de normas o garantías del procedimiento, en concreto por infracción de los artículos 97 de la LRJS y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) por insuficiencia de los hechos declarados probados, ya que la sentencia recurrida no recoge en los mismos ninguna conclusión fáctica que permita saber qué elementos se han de considerar esenciales para resolver y, además, introduce hechos probados en la fundamentación jurídica, omitiendo un elemento esencial, como son las sentencias de este Tribunal Superior de Justicia que se aportaron como documentos nº 13 a 22, en las que se discutían circunstancias fácticas idénticas a las que se suscitan en la presente litis y en las que se concluyó que no existía nexo causal entre las fumigaciones realizadas en el centro de trabajo y las secuelas sufridas por algunos trabajadores, no haciendo tampoco referencia la sentencia al informe evacuado por el médico forense el 22.12.2015, quien tras visitar a la paciente y analizar toda la documentación médica aportada concluye que no hay ningún dato médico que permita vincular las patologías a las desinsectaciones realizadas durante los años 1996-1997, por lo que solicita la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones al momento en que se cometieron tales deficiencias.

El relato fáctico de la sentencia ha de contener los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer del debate en las sucesivas instancias y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones. Ello no quiere decir que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente de modo que, en todo caso, quede centrado el debate de manera que también el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico, admitiendo incluso la forma irregular de remisión a efectos de determinar los hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión ( STS de 1 de julio de 1997 ).

También ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de octubre de 1995 que de ordinario solo podrá afirmarse que la narración histórica es insuficiente cuando en ella no se recogen hechos de relevancia en el pleito, a pesar de que los mismos han quedado acreditados en virtud de la prueba practicada. Pero en tales supuestos el camino que está al alcance de quien recurre es pedir la revisión o modificación del relato fáctico mediante la inclusión en él de los hechos omitidos por la sentencia impugnada basando tal modificación en pruebas documentales o periciales que obren en autos y que demuestren la realidad de los mismos, sin que, como norma general, puedan las partes basar los motivos de su recurso en esta particular alegación de nulidad de lo actuado.

Por su parte el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 2005 recuerda que la Sala ha aceptado y acepta la posibilidad de que figuren en la fundamentación jurídica hechos cuyo lugar adecuado sería el de la relación fáctica, y lo ha calificado de mera irregularidad cual puede apreciarse en numerosas sentencias cuales las SSTS de 27-7-92 (Rec.- 762/91 ) o 14-12-1998 (Rec.- 2984/97 ) , y que esta irregularidad se aceptó siempre y cuando la afirmación fáctica fuera acompañada de la correspondiente motivación de la misma, de conformidad con lo que exige al respecto el art. 97.2 de la LPL , pues en tal caso las partes no pueden considerarse indefensas en cuanto que nada les impide impugnar aquellas conclusiones por la vía de la revisión fáctica como si los hechos figuraran en su lugar idóneo.

Con arreglo a la anterior doctrina este primer motivo del recurso debe desestimarse ya que han de considerarse hechos probados no solo los que figuran en el apartado destinado a tal fin, sino también aquellos que con valor fáctico se recogen en la fundamentación jurídica de la sentencia, como ocurre en el presente caso. Por otro lado, la insuficiencia de hechos puede corregirse por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , solicitando la incorporación de aquellos omitidos que puedan tener relevancia para la resolución del recurso, que es lo que se pretende en los siguientes apartados, si bien la sentencia recurrida no omite las sentencias dictadas por este Tribunal Superior de Justicia, pues al final el fundamento de derecho cuarto hace referencia a las mismas al señalar que la mayoría son de la Sala de lo Contencioso-Administrativo y han sido dictadas en procedimientos de reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración regidos por reglas de distribución de la carga de la prueba diferentes a las de este expediente y en cuanto a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona y la de esta Sala que la confirma se dice que en la misma se discutía la existencia misma de la incapacidad mientras que en el presente caso la incapacidad permanente absoluta no se discute.



TERCERO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente la revisión o adición de diversos hechos probados. En primer lugar del hecho probado sexto para que se suprima del mismo la frase 'durante los tratamientos había personas en el centro de trabajo' y se añada lo siguiente: 'Aquestes desinsectacions es van realitzar mentre els treballadors no es trobaven en les instal.lacions del CREDA. El centre se netejava diariament aplicant llexiu. El centre va ser tancat el 12 de noviembre de 1997'.

La revisión de los hechos que permite el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , no solo ha de ser trascendente para la resolución del recurso, sino que, además, ha de basarse en pruebas documentales o periciales que de forma clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, hipótesis ni suposiciones, pongan de relieve algún error u omisión cometidos en la sentencia, siempre que no vengan desvirtuadas por otras pruebas.

La afirmación de que durante los tratamientos había personas en el centro de trabajo es un extremo que figura en el informe de 12.2.1998 de la técnico de higiene Araceli del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, lo que no necesariamente significa que tenga que ser cierto, pero que no puede quedar desvirtuado por las manifestaciones recogidas por escrito de determinados trabajadores. Que el centro se desinfectaba diariamente con lejía no es un hecho que pueda considerarse acreditado a la vista del contrato que se suscribió, aunque la sentencia parece tenerlo por probado cuando en el fundamento de derecho cuarto alude a que la empresa de limpieza limpiaba con lejía las instalaciones de forma periódica. Y que el centro se cerró también lo recoge la sentencia con valor fáctico en el mismo fundamento de derecho al aludir que el centro de trabajo se cerró inmediatamente.



CUARTO.- En segundo lugar solicita la revisión del hecho probado sexto para que se añada el siguiente párrafo: 'En data 22/1/1999 la Sra. Coro va ser explorada pel Doctor Candido , qui va elaborar un informe mèdic el qual constata que totes les proves objetives van ser normals. No va ser fins al 2010 que se li diagnosticà el Síndrome Químico Múltiple', citando al efecto dicho informe obrante al folio 1758 y los folios 1755 i siguientes, petición que puede ser aceptada a la vista del contenido de los indicados informes.



QUINTO.- Postula a continuación la incorporación de un nuevo hecho probado 14º del siguiente tenor: 'La senyora Coro va ser visitada pel metge forense el 23 de setembre de 2015, que va emetre l'informe de data 22 de desembre de 2015, en el qual conclou que no existeix cap dada médica objectiva en la informació mèdica aportada que justifica que les patologies diagnosticades a la Sra. Coro son degudes a l'exposició a productes organofosforats ocurregudes en els anys 1996-1997'.

Dicha pretensión ha de desestimarse por innecesaria dado que las conclusiones del informe médico forense ya aparecen recogidas con valor fáctico en el fundamento de derecho tercero de la sentencia.



SEXTO.- Pretende por último, dentro de este mismo apartado, se añada como hecho probado 15º el siguiente: 'Les desinsectacions portades a terme ja han estat analitzades en 7 sentències dictades por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, que son fermes, i en les quals s'analitzen el mateix supòsit de fet: les desinsectacions que es van realitzar en el mateix centre de Trabajo durant el periòde 1996-1997, les proves objectives practicades als treballadors no van evidenciar intoxicació i les patologies que es pretenien vincular a les desinsectacions van aparèixer molt més tard'.

Puede aceptarse que sobre los mismos hechos ocurridos en el mismo centro los años 1996-1997 se han dictado 7 sentencias por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña que se aportan y que pueden consultarse en cualquier base de datos, extremo que la sentencia no desconoce, según se hace constar al final del fundamento de derecho cuarto.

SÉPTIMO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se denuncia la infracción del artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) en relación con el artículo 117 de la misma norma , por entender que de los hechos declarados probados en la sentencia no se puede concluir que las lesiones sufridas por la trabajadora tengan la consideración de accidente de trabajo.

Según consta en el relato de hechos probados la demandada Dª Coro fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común por resolución del INSS de 3.9.2010, con base en el dictamen del ICAM de 13.7.2010 que determinó el siguiente cuadro secuelar: deterioro cognitivo moderado, con afectación de regiones cerebrales fronto-temporales, cortico-subcorticales y clínica afectiva- conductual, congruente con diagnóstico de Sd. Químico múltiple, limitación funcional.. En observaciones manifiesta: determinación de contingencia: la IT de 13.3.2010 no se puede determinar la contingencia por falta de datos, pues el origen está en el año 1997. Como contingencia determinante apunta: enfermedad común.

Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa por la trabajadora solicitando que se declarase que la incapacidad derivaba de accidente de trabajo, la cual fue desestimada por resolución de 24.11.2010.

Incoado expediente administrativo de revisión por solicitud de la Sra. Coro , la Dirección Provincial del INSS dictó resolución en fecha 30.11.2012, aceptando la propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades y declarando que la incapacidad permanente absoluta reconocida a la Sra. Coro deriva de accidente de trabajo y que la Mutua Asepeyo es responsable del pago de la prestación económica.

Esta es la resolución ahora impugnada, pretendiendo el organismo recurrente se declare la incapacidad reconocida derivada de enfermedad común por no existir nexo causal entre unas fumigaciones realizadas en los años 1996-1997 en el centro en el que la trabajadora prestaba sus servicios y las lesiones reconocidas varios años después.

Los preceptos cuya infracción se denuncia son los artículos 115 y 117 de la Ley General de la Seguridad Social y que en la actualidad se corresponden con los artículos 156 y 158 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. El primero de dichos preceptos define el accidente de trabajo como toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena. El apartado 2.e) del mismo precepto considera accidente de trabajo las enfermedades no incluidas en el artículo siguiente - esto es las enfermedades profesionales- que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo. El apartado 3 establece la presunción, salvo prueba en contrario, de que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo. Por su parte, el artículo 117 considera que constituyen enfermedad común las alteraciones de la salud que no tengan la condición de accidentes de trabajo ni de enfermedades profesionales, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los apartados 2.e), f) y g)del artículo 115 y en el artículo 116.

Consta en el relato de hechos probados que la Sra. Coro prestó servicios para el Departament d'Ensenyament de la Generalitat de Catalunya desde el 12.5.1992, que del 20.9.1996 al 4.3.2001 fue adscrita como personal interino al EAP B.05 de Badalona y que el 20.3.1996 el Departament d'Ensenyament contrató con la empresa CIAPE DD SL (posteriormente absorbida por Anticimex 3D) la desinsectación de los Servicios Educativos de Badalona, situados en Avenida Marqués de Montroig nº 58, contrato que se prorrogó en el año 1997, llevándose a cabo ocho aplicaciones del producto denominado 'Ector Emulsionable' en las fechas que recoge el ordinal segundo de la sentencia. La Sra. Coro prestaba servicios en diferentes centros educativos, estando los lunes y los martes, de 15 a 17 horas, en el centro de trabajo de Avda. Marqués de Montroig nº 58 de Badalona.

En fecha 6.11.1997 y a raíz de la comunicación remitida por la Delegada Territorial del Departament d'Ensenyament debido a molestias graves sufridas con posterioridad a la última desinsectación, la Inspección de Trabajo inició actuaciones, girando visita al centro el 10.11.1997 y ordenando la paralización inmediata de todos los trabajos desde 12.11.1997 así como el cierre del centro de trabajo.

La sentencia de instancia no contiene ningún hecho probado en el que se afirme con claridad que las patologías por las que se le ha reconocido una incapacidad permanente absoluta derivan directamente de las fumigaciones que se realizaron en el centro de trabajo. Se limita a transcribir las distintas actuaciones llevadas a cabo por la Inspección de Trabajo así como las conclusiones de los distintos informes técnicos y médicos aportados a los autos en los términos que se hacen constar en el fundamento de derecho tercero de la sentencia. Por una parte los informes del médico forense Dr. Salvador , y de los peritos de la Mutua Asepeyo y de la empresa Anticimex. Por otro lado las periciales de los Dres. Jose Francisco y Evaristo en relación a otro informe del Dr. Candido , así como los informes elaborados por el Departament de Treball por la Dra. Verónica y una técnico de higiene laboral, inclinándose el juzgador de instancia por atribuir mayor aprecio a estos últimos que coinciden con las conclusiones de la resolución impugnada.

Realmente la cuestión de fondo debatida no es fácil de resolver como lo prueba la discrepancia entre los distintos informes y pruebas practicadas. Sin embargo algunos datos permiten aclarar la cuestión. Así: a) La Sra. Coro pudo estar en el centro de trabajo cuando se llevaron a cabo las desinsectaciones de 20.1.997 y 14.4.1997 por coincidir con su jornada laboral, siendo la que se realizó el 27.10.1997 la que provocó una afectación más generalizada, aunque dicho día no acudió al centro de trabajo sino que lo hizo el lunes siguiente.

b) La Sra. Coro aunque pudo tener molestias a resultas de alguna de estas actuaciones, no sufrió ninguna intoxicación aguda ni causó baja médica en ningún momento y pudo seguir trabajando con normalidad.

c) El Departament de Treball emitió informe firmado por la Dra. Verónica el 6.2.1998 sobre el estudio sobre exposición a pesticidas de los servicios educativos de Badalona, evaluando la sintomatología de los trabajadores del centro posteriores a la última desinsectación hasta la clausura del local, indicando que 5 trabajadores no refirieron sintomatología, 13 casos presentaron entre 1 y 5 síntomas, 12 casos presentaron entre 6 y 15 síntomas y 4 casos presentaron más de 15 síntomas. En el marco de esta evaluación se efectuó a la Sra. Coro el 6.12.1997 un análisis para determinar el nivel de 'colinesterasa', cuyos resultados estaban dentro de los valores de referencia.

d) Estuvo de baja médica por incapacidad temporal derivada contingencia común en los siguientes periodos: del 17.05.2000 al 04.06.2000; del 05.09.2007 al 04.10.2007 y del 02.06.2009 al 16.10.2009, con un último periodo iniciado el 16.3.2010, también por enfermedad común, con el diagnóstico de distímia, si bien posteriormente el 1.6.2012 el INSS declaró que derivaba de accidente de trabajo.

e) La Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia ha desestimado diversos recursos interpuestos por otros tantos trabajadores que reclamaban la responsabilidad patrimonial del Departament d'Ensenyament por dolencias que relacionaban con el mismo proceso de desinsectación llevado a cabo en el mismo centro de Badalona en que prestaba servicios la Sra. Coro . Así en sentencias de 19 de febrero de 2015 , recurso n 56/2011, de 3 de febrero de 2015 , recurso nº 714/2011, de 20 de febrero de 2015 , recurso nº 1055/2011, de 11 de febrero de 2015 , recurso nº 621/2010, de 19 de febrero de 2015 , recurso nº 56/2011, de 27 de febrero de 2015 , recurso nº 716/2011, de 3 de febrero de 2015 , recurso nº 1054/2011 .

En la primera de dichas sentencias que guarda evidente analogía con el supuesto ahora enjuiciado se trataba de determinar si una trabajadora, que en fecha 30 de junio de 2009 se la declaró en situación de jubilación por incapacidad permanente para todo tipo de servicio como consecuencia de padecer un síndrome de sensibilidad química múltiple, pudo intoxicarse en 1997 a consecuencia de las desinsectaciones realizadas en los locales del centro público CREDA y si su patología podía tener relación con dicha intoxicación de 1997.

Tanto en dicho procedimiento como en los demás se practicaron pruebas, algunas coincidentes con las que se han practicado en los presentes autos, concluyéndose en que no se había acreditado la relación de causa efecto entre aquellas desinsectaciones y las patologías padecidas por la trabajadora.

También esta Sala de lo Social ha tenido ocasión de pronunciarse sobre estos hechos en sentencia de 24 de marzo de 2011, recurso nº 66/2010 , cuyo objeto era el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo por la intoxicación de organofosforados y disolventes producida por las desinsectaciones efectuadas a lo largo de los años 1996 y 1997 en el mismo centro de trabajo, siendo las dolencias reconocidas las de síndrome de fatiga crónica grado leve fibromialgia grado leve y síndrome de sensibilidad clínica múltiple, pretensión que fue desestimada tanto en la instancia como por la Sala por no existir una prueba concluyente del necesario nexo causal que debe existir entre la intoxicación y las lesiones padecidas.

El informe médico forense del Dr. Salvador concluye que no existen datos médicos objetivos que justifiquen que las patologías diagnosticadas a la Sra. Coro sean debidas a la exposición de organofosforados en los años 1996 y 1997 y en relación al síndrome de sensibilidad química múltiple destaca la inexistencia de biomarcadores objetivos que permitan confirmarlo, debiendo estar a los síntomas referidos por los pacientes, que la OMS no reconoce la patología con un código nosológico específico y que el conocimiento científico disponible no permite obtener conclusiones definitivas. Coinciden con dicho informe los peritos de la Mutua Asepeyo y de la empresa Anticimex. Por el contrario los informes que toma en consideración el juzgador de instancia sostienen que la patología de la actora es compatible con el proceso de desinsectación que se discute, es congruente o que deriva directamente de dicho proceso.

La diversidad de opiniones evidencia que no existe unanimidad desde el punto de vista médico sobre las concretas causas que pueden estar en el origen del síndrome de sensibilidad clínica múltiple, no pudiendo afirmarse con seguridad que en el caso ahora enjuiciado su origen estuviera en unas fumigaciones realizadas en los años 1996-1997, que si bien afectaron a varios trabajadores en el caso de la Sra. Coro la afectación debió ser leve, sin constancia de una intoxicación aguda, ya que no precisó asistencia sanitaria, ni causó baja en el trabajo en los días o meses posteriores. El 6.12.1997 se le hizo un análisis de 'colinesterasa', por si podía haber sufrido una exposición a pesticidas, cuyos resultados estaban dentro de los valores de referencia.

Durante los años 2000, 2007 y 2009 causó bajas por incapacidad temporal, pero por contingencias comunes y no fue hasta el año 2010 que se le diagnosticó la patología por la que se le reconoció una incapacidad permanente absoluta el 3.9.2010 por enfermedad común, aunque en el año 2012 se modificó la contingencia y se calificó como accidente de trabajo.

El largo tiempo transcurrido entre la posible intoxicación y la aparición de la enfermedad no permite conectarla causalmente con aquellas fumigaciones, como tampoco apreció dicha conexión causal las distintas sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo en relación a otros trabajadores que resultaron afectados por las mismas actuaciones. Todo ello lleva a excluir que nos encontremos ante un accidente de trabajo, el cual solo podría declararse al amparo del apartado 2.e) del artículo 156 de la LGSS como enfermedad no profesional contraída por el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, pero siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo, lo que no acontece en el presente caso.

En consecuencia el recurso ha de ser estimado.

OCTAVO.- La sentencia es también recurrida en suplicación por la empresa Anticimex 3D Sanidad Ambiental SAU, cuya legitimación para interponer tal recurso es impugnada por la representación de Dª Coro , impugnación que no puede prosperar, toda vez que la citada empresa tiene un interés evidente en el presente pleito. El artículo 17 de la LRJS señala que 'los titulares de un derecho subjetivo o un interés legítimo podrán ejercitar acciones ante los órganos jurisdiccionales del orden social en los términos establecidos en las leyes', añadiendo su apartado 5 que 'contra las resoluciones que les afectan desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos posteriores'.

Dicha legitimación para recurrir la ha admitido el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de mayo de 2015 en la que se la reconoce a una empresa para recurrir en suplicación, a pesar de no haber sido condenada expresamente, razonando que ' no le puede ser ajeno un pronunciamiento judicial como el de autos en el que se atribuye la pensión de viudedad postulada a enfermedad profesional, dado que hay que tener en cuenta que la llamada de la empresa al proceso por contingencias profesionales responde a que, en nuestro Derecho, la cobertura de estas contingencias a través de las prestaciones de la Seguridad Social se produce como consecuencia de una responsabilidad del empresario cuya cobertura asume la entidad gestora o colaboradora en virtud de la opción que regula elart. 99 de la LGSS. Por ello, en la condena a la aseguradora en estos procesos ha de entenderse implícita una condena al empresario responsable de la contingencia profesional; condena que además incorpora una declaración -la de la existencia de una contingencia determinante que puede tener consecuencias en otros procesos sobre responsabilidades distintas de las que se sustancian en los procesos de Seguridad Social (indemnización adicional por culpa, recargo...). Y ello habida cuenta de que este reconocimiento judicial, al margen de las responsabilidades que pueda entrañar en el caso concreto que se enjuicia, evidentemente, comporta el reconocimiento y declaración judicial de la concurrencia de unas circunstancias en el desarrollo de la actividad laboral en el seno de la empresa que, sin duda alguna, afectan al interés empresarial en la materia que se enjuicia.

De aquí que, deba acogerse la infracción jurídica denunciada por la empresa que recurre, en atención a que no es indiferente para la misma el que un trabajador que estuvo a su servicio hubiera contraído una enfermedad profesional en el desarrollo del trabajo prestado de la que derivan consecuencias en orden a las prestaciones correspondientes de Seguridad Social, ya que, evidentemente, ello, afecta a la forma y manera de desenvolvimiento de la actividad laboral en el seno de la empresa, con inferencia, sin la menor duda, en las medidas de prevención y aseguramiento de riesgos laborales en el ámbito de la empleadora'.

Por ello no puede desconocerse el interés de la empresa para recurrir una resolución dictada en un procedimiento administrativo en el que no fue parte y que le puede afectar negativamente en otros procedimientos, como son los que están pendientes, uno de ellos el de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y el otro en reclamación por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo.

NOVENO.- La empresa Anticimex solicita, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , la revisión o adición de diversos hechos probados en los mismos términos que los postulados por el Departament d'Ensenyament, por lo que la respuesta ha de ser la misma que se dio al analizar su recurso.

DÉCIMO.- En el motivo de censura jurídica también denuncia la infracción de los artículos 115 y 117.2 de la Ley General de la Seguridad Social -artículos 156 y 158.2 del texto actual- negando que las patologías de la Sra. Coro deriven de accidente de trabajo, haciendo especial hincapié en las sentencias ya citadas, dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, al existir, según alega, completa identidad entre los hechos analizados en el presente procedimiento y los que se enjuiciaron en dichas sentencias, ya que: a) en todos ellos se discuten los efectos perjudiciales para la salud de unas concretas desinsectaciones realizadas en el CREDA, b) en todos los casos analizados se practicaron pruebas objetivas, como el nivel de colesterinasas en sangre, que descartaron la existencia de una intoxicación por organofosforados, c) los trabajadores no requirieron asistencia médica ni estuvieron en situación de incapacidad temporal durante los días y meses posteriores, d) el informe emitido por la técnico Araceli del Centre de Seguretat i Salut Laboral concluyó que no se habían superado los niveles de TLV en ningún momento, e) las patologías que pretendían vincularse a las aplicaciones fueron diagnosticadas transcurridos más de diez años y f) en todas se constata que el centro de trabajo se cerró el 12.11.1997 y los trabajadores ya no volvieron a prestar servicios en él.

Cita la empresa las sentencias del Tribunal Constitucional de 31 de enero de 2008 y de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2013 .

En la primera de ellas, nº 16/2008, se razona: 'Como se recuerda, entre otras, en la STC 34/2003, de 25 de febrero , FJ 4, este Tribunal ha señalado en diversas ocasiones que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del Ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9.3 CE -en cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia-, y vulneraría, asimismo, el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios ( SSTC 77/1983, de 3 de octubre , FJ 4 ; 62/1984, de 21 de mayo , FJ 5 ; 158/1985, de 26 de noviembre , FJ 4 ;35/1990, de 1 de marzo , FJ 3 ; 30/1996, de 26 de febrero , FJ 5 ; 50/1996, de 26 de marzo , FJ 3 ;190/1999, de 25 de octubre , FJ 4). Y ello porque, en la realidad jurídica, esto es, en la realidad histórica relevante para el Derecho, no puede admitirse que algo es y no es, que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron ( STC 24/1984, de 23 de febrero , FJ 3), cuando la contradicción no deriva de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas ( SSTC 30/1996, de 26 de febrero , FJ 5 , 50/1996, de 26 de marzo , FJ 3), y es claro que unos hechos idénticos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica ( SSTC 77/1983, de 3 de octubre , FJ 4 ; 24/1984, de 23 de febrero , FJ 3 ;158/1985, de 26 de noviembre , FJ 4 ; 151/2001, de 2 de julio , FJ 4, entre otras muchas).

No obstante, también se ha sostenido que esta doctrina no conlleva que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada y por ello cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio ( STC 158/1985 , de 26 de noviembre, FJ 6). Como ha señalado la STC 151/2001, de 2 de julio , FJ 4, 'aunque es verdad que unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es que, afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento'. De ahí que, de acuerdo con la doctrina de este Tribunal, unos mismos hechos, cuando la determinación de los mismos exija una previa calificación jurídica, puedan ser apreciados de forma distinta en diferentes resoluciones judiciales sin incurrir por ello en ninguna vulneración constitucional si el órgano judicial que se aparta de la apreciación de los hechos efectuada anteriormente en otra resolución judicial expone de modo razonado los motivos por los que se aparta de aquella primera calificación'.

En la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2013 razona en términos similares que: 'Los tribunales deben tomar en consideración los hechos declarados probados en resoluciones firmes dictadas por tribunales de una jurisdicción distinta, de modo que sólo pueden separarse de tales hechos exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen tal divergencia. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de normativas diferentes'.

La resolución ahora recurrida se aparta de lo resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo por entender el juzgador de instancia que las sentencias se dictaron en procedimientos de reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración regidos por reglas de distribución de la carga de la prueba diferentes a las del presente procedimiento. Sin embargo, en dichas sentencias el objeto de debate consistió en determinar si las patologías que presentaban los trabajadores recurrentes -de muy diversa índole, en especial por sensibilidad química múltiple- tenían relación de causalidad con las desinsectaciones realizadas en el año 1997 y en todos los casos la respuesta fue negativa.

Por otro lado, y en cuanto a la carga de la prueba, en el presente caso no nos encontramos ante un accidente propiamente dicho, es decir ante una lesión corporal o ante una enfermedad de aparición súbita y repentina en tiempo y lugar de trabajo, que se beneficia de la presunción de laboralidad del artículo 156.3 de la LGSS , sino ante una enfermedad diagnosticada muchos años después, supuesto en el que se exige que se pruebe que la misma tuvo por causa exclusiva la ejecución del trabajo, según el apartado 2.e) de dicho precepto.

En el presente caso no se aprecian razones suficientes para argumentar en sentido contrario a lo que se decidió en las referidas sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo, que permitan sostener, en un supuesto muy asimilar, una relación de causa a efecto que en dichas sentencias no se consideró probada.

En consecuencia, dando por reproducidos los mismos argumentos expuestos al resolver el primero de los recursos, el de la empresa también ha de ser estimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar los recursos de suplicación interpuestos por el Departament d'Ensenyament de la Generalitat de Catalunya y la empresa Anticimex 3D Sanidad Ambiental SAU contra la sentencia de 16 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona en los autos nº 1117/2015, seguidos a instancia del Departament d'Ensenyament contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Dª Coro , Anticimex 3D Sanidad Ambiental SAU y Mutua Asepeyo, la cual debemos revocar y con estimación de la demanda interpuesta por el Departament d'Ensenyament de la Generalitat de Catalunya, debemos revocar la resolución dictada por el INSS el 30.11.2012 por la que se declaraba que la incapacidad permanente absolutas que se le había reconocido a Dª Coro derivaba de accidente de trabajo, acordando en su lugar que la misma deriva de enfermedad común. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.