Sentencia Social Nº 6758/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5399/2015 de 13 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2014 - 8004335

F.S.

Recurso de Suplicación: 5399/2015

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 13 de noviembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6758/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Xavier Alsina, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha 2 de junio de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 98/2014 y siendo recurrido/a Inocencio y Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29-1-14 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de junio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la mercantil XAVIER ALSINA S.A. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (I.N.S.S.) y Don Inocencio .

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Don Inocencio , con NIF NUM000 prestaba servicios con categoría profesional de peón de construcción, en fecha 7-4-11 para la empresa XAVIER ALSINA SA, la cual, a su vez realizaba trabajos en calidad de contratista principal, siendo promotor de obra el Ayuntamiento de L'Escala. (Incontrovertido).

SEGUNDO.- En fecha 7-4-11, alrededor de las 15:30, Don Inocencio se encontraba trabajando en la ejecución de obra consistente en mejora y accesibilidad del entorno del centro de servicios sociales 'Can Maset' y hogar de jubilados sita en la Plaza de les escoles de L'Escala (Girona). En concreto, el trabajador se encontraba realizando trabajos como señalista, vigilando la maniobra de marcha atrás de una carretilla elevadora manipulada por otro trabajador contratado por la empresa Encodeval 55 SL (subcontratista de Xavier Alsina), el trabajador accidentado en un momento determinado se dirigió hacia un peatón que pasaba por la zona, mientras, el trabajador de la empresa Encodeval al no recibir aviso por parte del accidentado, continuó con la maniobra, atropellando al trabajador, el cual llevaba puestos unos auriculares. (Folio 15-17, 68, 95-97, 135-136, declaración del testigo Severino inspector de trabajo).

TERCERO.- Dicho accidente dio lugar al acta de infracción de Inspección de Trabajo y Seguridad Social número NUM001 de fecha 1-2-13 y resolución de 21-6-13 que imponía a XAVIER ALSINA SA una sanción calificada de GRAVE por infracción 12.16.b) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social 5/2000. Asimismo, y al amparo del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , se propone un recargo de prestaciones del 30%. (Incontrovertido).

CUARTO.- La causa del accidente consistió en que la empresa no estableció un procedimiento de trabajo seguro que previese las posibles distracciones del trabajador que realizaba trabajos como señalista. El trabajador se encontraba en la zona de maniobra del equipo de trabajo y pese a la habitualidad del uso por parte de Don Inocencio de los auriculares durante la ejecución de sus tareas, no se adoptaron por la empresa medidas efectivas al objeto de prohibir la utilización de los mismos. (Folio 15, 40, 68, 95-97, 135-136, declaración del testigo inspector de trabajo).

QUINTO.- El trabajador, como consecuencia del accidente, sufrió lesiones consistentes en aplastamiento grave del pie derecho con luxación abierta tibio- astragalina que motivó que se le concediera la incapacidad permanente en grado de total. (Incontrovertido).

SEXTO.- La mercantil XAVIER ALSINA SA formuló alegaciones frente a la anterior resolución en virtud de escrito de 6-8-13, que se desestimaron en fecha 3-9-13, y reclamación administrativa previa el 17-10-13, que se desestimó en virtud de resolución de 29-1-14. (Incontrovertido).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de XAVIER ALSINA S.A. invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado cuarto, al amparo de los folios 15,40,68,95-97, 135-136 y 180, lo que debe ser desestimado por cuanto respecto a la primera parte del contenido, no se desprende de forma exacta de los folios que menciona, y respecto a la segunda parte que pretende introducir, por cuanto se ampara en prueba inhábil a efectos revisorios pues los denominados «testimonios documentados » que a veces tratan de introducirse como prueba documental, pero que ni tienen valor probatorio de este carácter, ni tampoco son testimonios (TSJ País Vasco 16-6-09, EDJ 182935; TSJ Madrid 12-12-11, EDJ 326407). En este sentido se señala que este tipo de manifestaciones de terceros son, aunque consten por escrito, meros testimonios documentados que, de acuerdo con una reiterada jurisprudencia (TS 10-4-84; 22-5-85) no pueden fundar una modificación fáctica en casación (TS 15-1-87 , EDJ 278; 28-2-90 , EDJ 2282; 23-9-98, EDJ 20392 y 2-2-00, EDJ 1633; 7-3-03, EDJ 7196; 14-3-05, EDJ 37532; TSJ Madrid 31-5-05, EDJ 93037; 14-6-05, EDJ 106505).

En segundo lugar, la recurrente solicita la adición de un hecho probado séptimo, al amparo de los folios 18 a 21 y 22 a 24 - lo que debe ser desestimado pues el actor impugnó dichos documentos por no ser su firma la que obraba, en cuyo caso la empresa tiene la carga de probar la autenticidad, como la otra parte tiene la carga de impugnarla- al cotejo de letras o a otro tipo de comprobación (LEC art.349 a 352 y 326.2), lo que no ha sucedido- y de los folios 204 a 225, 226 a 265 15,40,68,95-97, 135-136 y 180, lo que debe ser estimado añadiendo que ' Ha quedado acreditado que la empresa ha efectuado el Plan de seguridad y Salud de la obra en la que aconteció el accidente de trabajo, así como la Evaluación de Riesgos'.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del art. 123 de la Ley General de Seguridad Social aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y la jurisprudencia recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 y 2 de octubre de 2000 , en relación con el Anexo I apartado 1.8 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio y art. 12.16.b) del RDL 5/2000, de 4 de agosto , así como el art. 29 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

La recurrente considera que existe una falta de tipicidad de los hechos con el articulado en que se basa la sanción que se le pretende imponer por cuanto en la evaluación de riesgos incluida en el Plan de Seguridad, se estableció un sistema claro y específico de trabajo, en el que se detalla la forma de trabajo en el caso que en el puesto de trabajo circulen vehículos y máquinas que supongan un riesgo (229-230). La empresa cumplió todas la medidas de seguridad exigidas legalmente (folios 18 a 24 y 193 a 196, 200 a 201,203), habiendo sido firmado por el actor en el momento de la entrega. A ello debe unirse el hecho de que el propio juzgador reconoce que el inspector incurrió en titubeos y recalcó el transcurso del tiempo entre el accidente y el acta de infracción, lo que desvirtúa el valor probatorio de sus manifestaciones. Considera la recurrente que la causa real del accidente fue la distracción del trabajador, como reconoce el inspector de trabajo, pues fue el trabajador quien debía vigilar las maniobras que hacían otros trabajadores y dejó de realizarlas. El actor dejó su trabajo para ir a saludar a un conocido, y usó auriculares durante el trabajo ( del que la empresa ya había advertido de su prohibición), lo que motivó el atropello ( folios 271, 16 y 167). Finalmente, niega la existencia de nexo de causalidad entre la actuación de la empresa y el accidente acontecido, puesto que el comportamiento imprudente del trabajador no puede dar lugar a responsabilidad directa de la empresa. Por ello, considera que no se dan las premisas para imponer recargo de prestaciones.

Sobre la cuestión planteada, debemos empezar transcribiendo la reciente doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 12 de junio de 2013 Rec. 793-12 que viene a proclamar que 'conviene, ante todo, recordar la doctrina sentada por esta Sala sobre la materia en sus recientes sentencias de 12 de julio de 2007 (R. 938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (R. 2304/2008 )entre otras. en la primera de ella se dice: ' El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestacionesde seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.'.

'Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones . Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.'.

'Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.'.

'Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 )es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.'.

'A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).'.

'(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 )del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.'.

A ello debe añadirse que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajadoro por culpa exclusiva de tercerosno evitable por el empresario [argumentando los Arts.1.105 del CC (LA LEY 1/1889)y 15.4 de la LPRL ], pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

En cuanto a la imprudenciadel trabajadoraccidentadocomo causa de exención de la responsabilidad de la empresa recurrente ha de tenerse en consideración que la única imprudenciaeximente sería la temeraria, entendida esta, como ya señaló el Tribunal Supremo desde la sentencia de 16 de julio de 1985 la que se corresponde con aquella conducta en la que el trabajador, de forma consciente y voluntaria, contraría las órdenes recibidas por el patrono, o las no respeta las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigidos a toda persona. Doctrina reiterada en sentencias más recientes como la del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2007 en la que se indica que ' el concepto de imprudencia temerariano tiene en este ámbito del ordenamiento la misma significación que en el campo penal ( sentencia de 30 de mayo de 1998 , pues en el primer caso el efecto que provoca su concurrencia es la pérdida de protección cualificada de un riesgo específicamente cubierto, en tanto que el Derecho Penal tiende a proteger al colectivo social de los riesgos causados por conductores imprudentes', aunque advirtiendo que 'la imprudenciase configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad, y por eso no son posibles las declaraciones con vocación de generalidad'. Así las cosas, para el Tribunal Supremo ' la imprudencia temeraria... se diferenciade la imprudenciaprofesional de manera palmaria ...; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temerariapresupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas'; lo cual, dicho en otras palabras, supone concebir la imprudencia temeraria'como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajadoren que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente'. Y es sobre esta base conceptual sobre la cual, según el Tribunal Supremo, se debe proceder a enjuiciar el caso concreto, 'sin olvidar que el enjuiciamiento de las conductas a estos efectos no debe acometerse con criterios de la ciencia penal', siendo conveniente apuntar 'como criterio interpretativo, que la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal ha oscilado entre la teoría de consentimiento y de la probabilidad; conforme a la primera de esas teorías, se ha calificado de dolosa la conducta desplegada por el sujeto que conoce el peligro propio de una acción que supera el límite del riesgo permitido, considerándola como una modalidad del dolo eventual; la segunda teoría parte de la representación como probable la realización de un hecho con el resultado de un peligro concreto al que se somete el sujeto. Puesto que el núm. 4 del precepto estudiado se conforma con la imprudencia temerariapara excluir el accidente de trabajo, sin la exigencia del dolo, el paso siguiente ha de darse para calificar, a la luz de la doctrina expuesta, el comportamiento del demandante'.

La recurrente considera que la sanción que se le imputa no está tipificada pues no encaja dentro de lo dispuesto en el art. 12.16.b) de la LISOS , si bien para responder a dicha cuestión debemos analizar el concepto de riesgo en materia de prevención de riesgos laborales. La sentencia del Tribunal Supremo De fecha 20-11-2014 Rec. 2399/2013 dispone que 'Respecto a la calificación del atraco como riesgo laboral, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en la sentencia de 25 de junio de 2008, casación 70/2007 , en la que se contiene el siguiente razonamiento: 'A este respecto hay que señalar que el artículo 2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, LPRL , señala que el objeto de la ley es prevenir la seguridad y la salud de los trabajadores mediante la aplicación de medidas y el desarrollo de las actividades necesarias para la prevención de riesgos derivados del trabajo.

El concepto de riesgo, según el Diccionario de la Real Academia Española de la lengua es 'contingencia o proximidad de un daño' , apareciendo definido en el artículo 4.2 de la LPRL como 'La posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo', es decir es la posibilidad de que ocurra un siniestro o se contraiga una enfermedad en el trabajo. La Directiva 89/391/CEE, de 12 de junio de 1989 Directiva Marco, que es traspuesta al derecho interno por la LPRL, no contiene una definición de 'riesgo laboral', limitándose en su artículo 3 º a definir, a efectos de la Directiva, los conceptos de 'trabajador', 'empresario', 'representante de los trabajadores' y 'prevención', señalando que esta última es 'el conjunto de disposiciones o de medidas adoptadas o previstas en todas las fases de la actividad de la empresa con el fin de evitar o disminuir los riesgos profesionales', definición que también adopta la LPRL, si bien utiliza la expresión 'riesgos derivados del trabajo', en lugar de 'riesgos profesionales'. (...) La LPRL trata de prevenir el riesgo laboral, apareciendo este término a lo largo de su artículado, así en los artículos 1 , 2.1 , 4.1.2.5.7.8 , 5.3 , 6.1 , 11 , 14.1.2 , 15.5 , 16.1.2 , 21. 22. 25. 27.1 , 28.2 , 29.5 .

Por su parte el artículo 4.3 de la Ley , dispone que se consideran 'daños derivados de trabajo' las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo. La norma considera que son daños derivados del trabajo los que se producen, no sólo con motivo del trabajo sino también los que se producen con ocasión del mismo, lo que amplía considerablemente el concepto.

La Constitución, en su artículo 15, proclama que 'todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral', señalando el artículo 40. 2 que los poderes públicos velarán por la seguridad e higiene en el trabajo, estableciendo el artículo 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , en concordancia con el mandato constitucional, el derecho de los trabajadores en la relación de trabajo, a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene.

El artículo 14.1 de la LPRL establece que los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, lo que supone, no sólo que tienen derecho a que se adopten medidas que garanticen su seguridad y salud, sino que éstas han de ser eficaces.

En correlación con el derecho de los trabajadores, el mismo precepto impone al empresario el deber de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

En cumplimiento de dicho deber, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, tal como señala el artículo 14.2 de la LPRL . El empresario deviene en garante de la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos, circunstancias o condiciones de trabajo. En consecuencia, el empresario ha de adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, desarrollando una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes, adaptando las medidas de protección a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que inciden en la realización del trabajo.

El examen de los preceptos anteriormente transcritos nos lleva a concluir que la ley no utiliza el término 'riesgo laboral' únicamente de forma abstracta, sino que lo relaciona con la prevención o con las medidas que la empresa ha de adoptar para evitar o reducir dichos riesgos. El concepto de riesgo laboral ha de trasladarse a la actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales. El riesgo concreto existente en la empresa es el objeto de la prevención, manifestada en la identificación del mismo para posteriormente evitarlo, eliminarlo o reducirlo. Aparece así el riesgo unido a las concretas condiciones de trabajo existentes en la empresa, entendiéndose por condiciones de trabajo, a tenor del artículo 4.7 LPRL , cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador, A continuación el precepto enumera una serie de características que quedan especialmente incluidas en la definición de 'condición de trabajo', finalizando con una cláusula de cierre -apartado d)- en la que se contemplan 'todas aquellas otras características del trabajo, incluidas las relativas a su organización y ordenación, que influyan en la magnitud de los riesgos a que esté expuesto el trabajador'.

En el caso de autos, dispone el art. 12.16.b) de la LISOS que son infracciones graves 'Las que supongan incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que dicho incumplimiento cree un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados y especialmente en materia de: b) Diseño, elección, instalación, disposición, utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo, herramientas, maquinaria y equipos.'. La inspección de trabajo considera que la empresa no estableció un procedimiento de trabajo seguro que previese las posibles distracciones del trabajador que realizaba servicios de señalista. El trabajador se encontraba en la zona de maniobra y pese a la habitualidad del uso de auriculares durante la ejecución de sus tareas, la empresa no adoptó medidas efectivas para prohibir la utilización de los mismos. Para determinar si ha existido un incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, debe valorarse el concepto de riesgo laboral, que ha de trasladarse a la actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales.

De los hechos probados, se desprende que el actor era señalista y que el día del accidente se hallaba vigilando una maniobra de marcha atrás de una carretilla elevadora manipulada por otro trabajador, que aquél llevaba unos auriculares puestos y que el trabajador que llevaba la carretilla, al no recibir aviso de aquél, continuó con la maniobra atropellándolo. Atendiendo a dicho contexto, dispone el art. 3.4 del RD 1215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, en relación con el art. 2.3 del Anexo II de Condiciones de utilización de equipos de trabajo móviles, automotores o no,que 'Deberán adoptarse medidas de organización para evitar que se encuentren trabajadores a pie en la zona de trabajo de equipos de trabajo automotores. Si se requiere la presencia de trabajadores a pie para la correcta realización de los trabajos, deberán adoptarse medidas apropiadas para evitar que resulten heridos por los equipos'. De ello se desprende que ha existido un incumplimiento de dicho precepto, pues no se adoptaron medidas efectivas por parte de la empresa para prohibir el uso de los auriculares (no existía proceso adecuado para usar la maquinaria mencionada al no disponer de procedimiento de trabajo seguro que previese las distracciones del trabajador), pese a la habitualidad del uso de los mismos por parte del actor. Dicho incumplimiento ha creado un riesgo grave en la salud del actor, pues fue atropellado sufriendo aplastamiento grave del pie derecho con luxación abierta tibioastragalina que motivó que se Ie concediera la incapacidad permanente en grado de total. No es cierto que en la evaluación de riesgos incluida en el Plan de Seguridad, se estableció un sistema claro y específico de trabajo, en el que se detallaba la forma de trabajo en el caso que en el puesto de trabajo circulen vehículos y máquinas que supongan un riesgo (229-230), pues si bien se contemplaba como riesgo 'el atropello de personas por maniobras de marcha atrás', sólo se contemplaban como medidas preventivas la señalización adecuada del área de trabajo y las tareas que se estuvieran realizando', pero no se disponía la prohibición de uso de objetos ajenos al trabajo realizado (de auriculares - en este caso concreto-, móviles,...). Ello conlleva la desestimación de falta de tipicidad de la sanción, alegada por la recurrente. No es cierto por ello que la empresa cumpliera todas la medidas de seguridad exigidas legalmente (no se imputa a la recurrente otros incumplimientos que el mencionado, por lo que resultan intrascendentes las restantes alegaciones efectuadas sobre el cumplimiento de las obligaciones en materia preventiva que cita), sin que el hecho de que el inspector incurriera en titubeos y recalcase el transcurso del tiempo entre el accidente y el acta de infracción, desvirtúe el valor probatorio del acta de infracción por cuanto el inspector constató el incumplimiento mencionado y la recurrente no hace acreditado que se prohibió al actor el uso de dichos auriculares, habiéndose acreditado por el contrario que la empresa incurrió en dicho incumplimiento. No podemos achacar el accidente a la conducta imprudente del trabajador, pues la empresa sólo puede exonerarse por la imprudencia temeraria del trabajador, lo que no ha existido en caso de autos. La recurrente parte de datos que no figuran en hechos probados, como que el actor se fue a saludar a un conocido ( no se fue, pues si se hubiera marchado no habría ocurrido el accidente, si bien es cierto que en un momento determinado se dirigió a un peatón que pasaba por la zona, lo que no puede considerase imprudencia temeraria) , y que usaba auriculares que le habían sido prohibidos ( cierto es que usaba auriculares, pero dicho uso no lo había prohibido la empresa, y es precisamente por ello que se ha considerado que ha incumplido la normativa en materia de prevención de riesgos laborales). El acta de la infracción no determina que la causa del siniestro fue la distracción del trabajador, sino el incumpliento que se ha expuesto. No puede esta Sala tener en cuenta la testifical de Josefa Bahí, pues no consta en hechos probados. El hecho de que el actor pudiera ser consciente de que no estaba permitido el uso de auriculares, no exonera la responsabilidad de la empresa, pues no estamos ante una imprudencia temeraria.

Igual desestimación deben conllevar las alegaciones de la recurrente sobre la falta de causalidad pues el incumplimiento de la empresa en materia preventiva es lo que motivó el accidente del actor, sin que la mera distracción del mismo no constitutiva de imprudencia temeraria pueda exonerar la responsabilidad de la misma en cuanto al recargo de prestaciones.

Por lo expuesto, no podemos sino desestimar el recurso interpuesto confirmando la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de XAVIER ALSINA S.A. contra la sentencia del juzgado social 2 de GIRONA, autos 98/2014, de fecha 2 de junio de 2015, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y Inocencio , debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos. Se condena al recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso en la cuantía de 450 euros, comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir; debiendo darse a las cantidades consignadas el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.