Sentencia SOCIAL Nº 677/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 323/2019 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00677/2020
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 45168 44 4 2016 0001449
Equipo/usuario: RVL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000323 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000683 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Marcial
ABOGADO/A: WIGFREDO JURADO RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS Y TGSS
, ANDROMEDA PUBLICIDAD S.L. , FREMAP
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BEATRIZ VILLA PICO , ALEJANDRO CARLOS GARRIDO
JIMENEZ
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Magistrada Ponente: Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
Dª PETRA GARCIA MARQUEZ

D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
En Albacete, a uno de junio de dos mil veinte.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente
citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 677/2020 -
En el RECURSO DE SUPLICACION número 323/2019, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , formalizado por
la representación de Marcial contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 DE TOLEDO
en los autos número 683/2016, siendo recurrido/s ANDROMEDA PUBLICIDAD, S.L, MUTUA FREMAP, INSS Y
TGSS; y en el que ha actuado como Magistrada-Ponente Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO, deduciéndose
de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 8/10/2018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 DE TOLEDO en los autos número 683/2016, cuya parte dispositiva establece: «Que DESESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Marcial frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, así como MUTUA FREMAP y ANDROMEDA PUBLICIDAD S.L, debo absolver y absuelvo a todas las codemandadas, de todas las pretensiones contra ellas ejercitadas en la demanda.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: «
PRIMERO .- Marcial , nacido el día NUM000 .1979, Peón especializado sufre accidente de trabajo el día 11.07.2014 cuando estaba empleado en la mercantil Andrómeda Publicidad S.L, como peón especializado rotulista, cuando se precipita desde un andamio a una altura de 4/5 metros. Padeciendo fractura-luxación de Monteggia y policontusiones, remitiéndonos a informes de asistencia médica. Habiendo estado en situación de IT hasta que se emite alta médica por curación del INSS, en fecha 10.05.2016.



SEGUNDO .- En resolución de la entidad gestora, se aprueba con fecha 10.05.2016, la concesión de prestación de Incapacidad Permanente Parcial, B.R 1165,79 €, percibiendo un importe íntegro de 27.978,96 €, con cargo a FREMAP en un 100%. El dictamen propuesto de 4.05.2016, determinaba un cuadro clínico residual de codo derecho: Fx olecranon con diastasis de fragmentos y fx de apófisis coronoides. Fx conminuta de cabeza radial, subluxada de forma posterior. Codo izq: Fx de cabeza radial, con mínima diastasis y escalón articular interesando a vertiente anterior de la cabeza radial. Fx costales. Pérdida de algún diente. TCE con pérdida de conciencia.

Como limitaciones orgánicas y funcionales: Expansibilidad torácica normal (>5 cm), no problemas en la masticación. BAA codo dcho: extensión -25º.Flexión 120º.pronación completa, supinación 50º. Fuerza 4+/5.

BAA codo izq: extensión -20º, flexión 120º, pronación completa, supinación faltan últimos grados. Fuerza 5-/5.



TERCERO .- Interpuesta reclamación previa es desestimada en resolución de 12.07.2016 por no variación de circunstancias clínico laborales que sirvieron de base para la propuesta inicial.



CUARTO .- El demandante llevaba trabajando en Andrómeda Publicidad S.L desde el 16.06.2014, recibiendo carta de despido por causas objetivas el 27.05.2016.



QUINTO .- La B.R de la IPT sería 1154,95 € y la fecha del hecho causante la de la resolución que concedió la IPP, debiendo descontarse la cantidad ya recibida en tal concepto de concederse la IPT para profesión habitual.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Marcial , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 2 de Toledo dictó sentencia de 8-10-18 por la que, desestimando la demandada, confirmaba el criterio administrativo de concurrencia de invalidez permanente parcial. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte demandante y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, dos motivos orientados a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y un último otros dos motivos dedicados a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art.

193 de la LRJS.



SEGUNDO: Como acabamos de indicar el recurso contiene dos motivos de revisión fáctica.

A.- En el primero de ellos se solicita la modificación del ordinal segundo de la sentencia de instancia, con objeto de introducir las que se consideran limitaciones funcionales concurrentes en el interesado.

Debemos rechazar tal intento porque no se funda en algún documento de los previstos en la jurisprudencia en la materia, esto es, del que se derive la existencia del pretendido error de forma directa, material, palmaria, y no precisada de integración. Por el contrario, se intenta la revisión conjunta de una pluralidad de elementos de convicción que incluye informe pericial, informe de inspección de trabajo y contrato de trabajo, lo cual supone una operación compleja y relacional atribuida en exclusiva a la instancia, y vetada en consecuencia en esta sede.

Por lo demás, y en cuanto se refiere de manera más específica a la invocación del dictamen pericial, tenemos también dicho que su valoración se realiza, según el art. 348 de la LECv, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin que pueda hacerse prevalecer cualquiera de ellos, entre sí o en relación a otro tipo de pruebas, salvo la concurrencia de una especial y reconocida superioridad científica, requisito que no consta en el caso que nos ocupa.

B.- En el segundo se vuelve a solicitar la modificación del ordinal segundo, en este caso para hacer constar que 'el puesto de trabajo que venía realizando el actor de forma habitual... es montador de vallas publicitarias', con descripción de la función principal como 'montaje de vallas publicitarias y su mantenimiento'. Designando a tal efecto el informe de inspección de trabajo obrante en autos.

Tampoco podemos admitir esta pretensión, ya que, si bien los informes de inspección pueden servir de base a la reforma fáctica en el seno de la suplicación, en función de las circunstancias concurrentes, tal posibilidad no concurre en el caso que nos ocupa. Ello es así porque la cuestión relativa a las funciones desarrolladas por el demandante ha sido objeto de valoración y argumentación específica por la jugadora de instancia, que ha considerado no solo el mentado informe de inspección, sino también el conjunto de elementos de convicción disponibles, para afirmar que no existe evidencia de que las funciones fueran solo las de montajes y mantenimiento de vallas publicitarias, que eran las que se estaban desarrollando al momento de accidente.

Ello implica una valoración conjunta y por ello más amplia y compleja de prueba, que no puede ser sustituida o desplazada en esta alzada.



TERCERO: Por último, se intenta la revisión jurídica con dicta de infracción del art. 194.4 de la LGSS, así como Convenio Colectivo que se pretende aplicable al caso, que se dice es el de sector de empresas de publicidad (BOE 3.02.2016) que dispone las funciones a realizar por los operarios en publicidad exterior (artículo 34 Definición y funciones de los grupos profesionales), por entender que debió declararse la existencia de invalidez permanente total, como se tenía solicitado en la instancia.

La valoración necesaria para la resolución del recurso, debe realizarse desde ciertos parámetros. El primero es que no importan tanto las dolencias en sí mismas, como las efectivas limitaciones funcionales por ellas generadas. El segundo, que tales limitaciones deben ponerse en conexión con la profesión u oficio del interesado para el supuesto de la invalidez permanente total, o con la capacidad residual real si se trata de la absoluta, de manera que pueda determinarse de qué manera queda afectado el rendimiento laboral.

El tercero, que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral debe considerarse como capacidad para el desarrollo de la misma en condiciones mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, evitando perspectivas poco realistas que por desconocer los requerimientos reales del régimen de rendimiento o imponer sacrificios desproporcionados, impliquen la imposición de riesgos adicionales, y ello sin garantizar la integración suficiente del trabajador en los sistemas de trabajo.

Pues bien, aplicando los anteriores criterios al caso que nos ocupa, y tal como informan los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia, así como las afirmaciones contenidas con igual valor fáctico impropio en sus fundamentos de derecho, el interesado sufrió fracturas múltiples (en codo derecho, Fx olecranon con diastasis de ragmentos y fx de apófisis coronoides. Fx conminuta de cabeza radial, subluxada de forma posterior. Codo izq: Fx de cabeza radial, con mínima diastasis y escalón articular interesando a vertiente anterior de la cabeza radial. Fx costales). Pérdida de algún diente. TCE con pérdida de conciencia.

Y como resultado tras el oportuno tratamiento, expansibilidad torácica normal (>5 cm), no problemas en la masticación. BAA codo dcho: extensión -25º. Flexión 120º. pronación completa, supinación 50º. Fuerza 4+/5.

BAA codo izq: extensión -20º, flexión 120º, pronación completa, supinación faltan últimos grados. Fuerza 5-/5.

De la anterior descripción se deriva una contraindicación para la sobrecarga importante de fuerza y movilidad en extremidades superiores, que solo en parte es típicamente constitutiva de la categoría del interesado como peón especializado rotulista. A este respecto debe realizarse una precisión previa, ya que buena parte del recurso se orienta a sostener que tal categoría no se recoge expresamente en el convenio aplicable, y que en realidad el demandante sería un oficial primera de publicidad exterior cuya principal función sería, en lo sustancial, la de montaje y mantenimiento de vallas publicitarias. Sin embargo, tal afirmación nos sitúa en un terreno que excede con mucho el ámbito de discusión y de la información disponibles en este proceso.

En efecto, una cosa es que la categoría del interesado se encuentre o no expresamente prevista en el convenio colectivo aplicable, o simplemente haya sido incorrectamente identificada o designada, o incluso que se haya aplicado o no el convenio correcto, lo cual es un asunto nominal y material que tal como se deriva del escrito de impugnación de la empresa empleadora es cuestión discutida y sería objeto de otro tipo de debate y correlativa pretensión. Y otra muy distinta cuál sea el efectivo tipo de trabajo desarrollado por el empleado a los efectos de valorar su capacidad laboral y por tanto fijar el grado de invalidez concurrente.

Este último aspecto ha sido expresamente decidido por la juzgadora de instancia, en contacto directo con el conjunto de la prueba disponibles, para concluir que no existe evidencia de que todas o las mayor parte de las funciones del demandante consistieran en el ya citado montaje y mantenimiento de vallas publicitarias, en cuanto el análisis de puesto de trabajo disponible, ponía de manifiesto que existían otras tareas de recogida de cartelería, material impreso de las empresas de artes gráficas, clasificado en nave, ordenación de las láminas y preparación para su transporte; mientras que el pegado de carteles, se incluyen labores como aplicación de la cola en las láminas que se realiza por un operario que no necesita subir a la estructura o plataforma y no precisa extensión de brazos.

En las condiciones indicadas no queda sino concluir que el interesado tendría impedida la realización de algunas de las funciones indicadas, en cuanto implicaran extensión de extremidades superiores y aplicación de fuerza en las mismas, gestos que solo son necesarios en algunas de las funciones de la categoría del interesado, más amplias que las aludidas. Tal circunstancia ya se ha tenido en cuenta para el reconocimiento de la invalidez permanente parcial, que al ser confirmada en la instancia con plena corrección por lo ya expuesto, determina la desestimación del recurso presentado.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Marcial contra la sentencia dictada el 8-10-18 por el juzgado de lo social nº 2 de Toledo, en virtud de demanda presentada por el indicado contra el INSS, la TGSS, la Mutua Fremap y la mercantil 'Andrómeda Publicidad SL', y en consecuencia confirmamos la reseñada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación.

Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0323 19; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.