Sentencia Social Nº 679/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2457/2011 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

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Rec. c/ Sentencia nº 2457/2011

Recurso contra Sentencia núm. 2457/2011

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidenta

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a seis de marzo de dos mil doce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por las Ilmas. Sras. Magistradas citadas al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 679/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 2457/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Valencia , en los autos núm. 918/2008, seguidos sobre cantidad daños y perjuicios, a instancia de D. Gaspar , asistido por el Letrado D. Manuel Del Hierro Hernández, contra CUALITAS INDUSTRIAL SA, asistida por el Letrado D. Felix Fernández Larrea, ASEFA S.A. DE SGUROS Y REASEGUROS (antes Sabadell Aseguradora SA), REFRIGERACION ROSET SL, asistido por la Graduada Social Dª Angels Ferrer Gea, AXA SEGUROS GENERALES SA de Seguros y Reaseguros y PORT SAFOR PRODUCTOS CONGELADOS SL, asistido por el Letrado D. José Ramón Bolta Cano , y en los que es recurrente el demandado CUALITAS INDUSTRIAL S.A, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 6 de marzo de 2012, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando las excepciones alegadas por la parte demandada y estimando parcialmente la demanda formulada por Gaspar , contra CUALITAS INDUSTRIAL SA, AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS (ANTES SABADELL ASEGURADORA S.A.), PORT SAFOR PRODUCTOS CONGELADOS S.L. y REFRIGERACION ROSET S.L. debo condenar y condeno a la empresa demandada CUALITAS INDUSTRIAL SA, a abonar a la parte actora la cantidad de 37.644,76 euros, más el interés legal del dinero desde el 30-6-2008 y debo absolver y absuelvo a AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS (ANTES SABADELL ASEGURADORA S.A.), PORT SAFOR PRODUCTOS CONGELADOS S.L. y REFRIGERACION ROSET S.L., de las pretensiones dirigidas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora Gaspar , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 -1975, venía prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada CUALITAS INDUSTRIAL S.A., dedicada a la actividad de montaje de cámaras frigoríficas, desde el 10-1-2005, con categoría profesional de montador y salario de 55,14 euros diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- El día 21-12-2006 el demandante se encontraba prestando servicios, en el centro de trabajo de la empresa PORT SAFOR PRODUCTOS CONGELADOS, S.L., situado en Gandía, C/ Progres, nave 3, Polígono 3; la empresa se dedica a la compraventa al por mayor de productos de alimentación congelados. La titular del centro había contratado los servicios de la empresa REFRIGERACION ROSET, S.L. para la instalación de cámaras frigoríficas en una nave nueva, y esta segunda empresa había subcontratado a la codemandada CUALITAS INDUSTRIAL S.A., para la instalación de los paneles prefabricados que conforman las paredes y el techo de la cámara, de manera que inició los trabajos en la nave diafana, en la que debía continuarlos REFRIGERACION ROSET, S.L. una vez instalados los paneles. CUALITAS INDUSTRIAL S.A. y REFRIGERACION ROSET, S.L., se dedican a la venta e instalación de cámaras frigoríficas. El día 21-12-2006, sobre las 8 horas, el demandante se encontraba montando la parte superior de la cámara, trabajando en lo alto de una plataforma elevadora de tijera, junto con otro empleado de su empresa, Víctor ; una vez montados los paneles Víctor procedió a desplazar la plataforma, con los trabajadores sobre la misma, produciéndose un balanceo e la plataforma que hizo salir despedido al demandante hacia el lateral de la cesta, en el que la puerta se encontraba abierta, por lo que el trabajador se precipitó al suelo en una caída de unos 3,5 metros de altura. En el momento en el que ocurrió el accidente los trabajadores se encontraban colocando unos tapones de pequeño volumen; con anterioridad habían utilizado la plataforma para elevar los paneles, para lo cual, y debido a las dimensiones de los mismos, habían abierto la puerta de la plataforma, para poder colocar unos corchos sujetos con cinta adhesiva, sobre los que situaban los paneles, no habiendo liberado la puerta tras instalar los paneles. En el momento en el que tuvo lugar el accidente sólo estaba presente en la nave otro trabajador de CUALITAS INDUSTRIAL SA, Arcadio , designado por la empresa como encargado o responsable del equipo de trabajo que instalaba los paneles. El trabajador Fermín , designado por la empresa para controlar las medidas de seguridad, había visitado el lugar del accidente unos días antes, cuando comenzaron los trabajos por parte de CUALITAS INDUSTRIAL SA. TERCERO.- La empresa CUALITAS INDUSTRIAL SA tenía contratado el servicio de prevención con Mutua Universal que impartió formación al demandante sobre el uso de aparatos elevadores en octubre de 2005; la empresa PORT SAFOR PRODUCTOS CONGELADOS S.L., alquiló la plataforma elevadora, siguiendo las instrucciones de CUALITAS INDUSTRIAL SA. CUARTO.- Como consecuencia del accidente el demandante sufrió fractura conminuta de extremo distal radio derecho, fractura- luxación transescafosemilunar izquierda y permaneció en situación de incapacidad temporal desde la fecha del accidente hasta el 11-3-08, percibiendo como subsidio la cantidad de 18.446,56 ? y como mejora del subsidio la cantidad de 5.000,3 ?, incluyendo dos pagas extraordinarias; permaneció hospitalizado los días 21 y 22-12-2006. El trabajador presenta como secuelas del accidente una limitación para tareas que requieran fuerza y movilidad completa en miembros superiores, al presentar limitación de la movilidad en muñeca derecha (flexión 20º sobre 80, extensión 20º sobre 70, inclinación interna 25º sobre 45) y en la muñeca izquierda (flexión 15º sobre 80, extensión 20º sobre 70, inclinación interna 15º sobre 45, inclinación externa 10º sobre 25, supinación 10º sobre 90). Por resolución de fecha 14-3-08 y con efectos 12-3-08 se le reconoció al trabajador por el Instituto Nacional de la Seguridad Social una pensión por incapacidad permanente total para la profesión habitual con base reguladora de 11.936,09 euros anuales, ascendiendo el capital coste de la pensión a 264.866,95 euros. QUINTO.- La empresa CUALITAS INDUSTRIAL SA, tenía suscrita póliza de seguro de responsabilidad civil con la codemandada AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS (antes denominada WINTERTHUR), desde 1-1-2006 cuya copia consta en autos y se tiene aquí por reproducida, que cubría, entre otras, la responsabilidad civil patronal, con un límite por víctima de 150.253,03 euros y una franquicia por siniestro entre un mínimo de 150,25 ? y un máximo de 1.502,53 ?. En las condiciones de la póliza se excluían las reclamaciones por responsabilidades derivadas de conductas sancionadas como "infracciones muy graves" en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como el incumplimiento doloso o voluntario y consentido de las normas de seguridad e higiene en el trabajo. SEXTO.- La empresa REFRIGERACION ROSET S.L. tenía suscrita póliza de seguro con la codemandada ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS (antes denominada SABADELL ASEGURADORA S.A.), de fecha 2-1-2001, cuya copia consta en autos y se tiene aquí por reproducida, que cubría, entre otras, la responsabilidad civil de la explotación y patronal, con un límite por víctima para daños personales de 90.000 ?, y una franquicia para trabajos en el exterior del 10% del siniestro con un mínimo de 150,25 ? y un máximo de 1.502,53 ?. La póliza consta unida a los autos y se tiene aquí por reproducida. SÉPTIMO.- Como consecuencia del accidente la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de infracción contra la empresa CUALITAS INDUSTRIAL SA, por una falta grave y otra muy grave. Por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se dictó resolución declarando la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y la imposición de un recargo del 40% sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por Gaspar el 21-12-2006, con cargo exclusivo a las empresas CUALITAS INDUSTRIAL SA y PORT SAFOR PRODUCTOS CONGELADOS S.L., solidariamente. La resolución ha sido impugnada ante la jurisdicción social. OCTAVO.- El 17-7-2008 se celebró el acto de conciliación ante el S.M.A.C. frente a CUALITAS INDUSTRIAL SA que concluyó sin avenencia; la papeleta de conciliación se presentó el 30-6-2008".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada (Cualitas Industrial SA), habiendo sido impugnado por la parte demandante y los demandados (Asefa SA, Refrigeración Roset S.L. y Port Sabor Productos Congelados SL). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de CUALITAS INDUSTRIAL SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Catorce de los de Valencia que estima parcialmente la demanda y condena a la indicada mercantil a abonar al demandante la cantidad de 37.644,76 euros en concepto de indemnización de los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido por el mismo, así como los intereses legales, se compone de cuatro motivos, aunque la parte recurrente los denomine alegaciones. El primero de ellos se introduce por el cauce del apartado b del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) y tiene como objeto la revisión del relato narrativo de la sentencia de instancia, mientras que los otros tres se formulan al amparo del apartado c del indicado precepto y contienen la censura jurídica de la resolución recurrida, habiéndose impugnado de contrario por el demandante, por ASEFA S.A. de Seguros y Reaseguros y por Refrigeración Roset. S.L., como se expuso en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- En el primer motivo se propone la modificación del hecho probado segundo para que se adicione al mismo las frases que se constatan en negrita: "El día 21-12-2006 el demandante se encontraba prestando servicios, en el centro de trabajo de la empresa PORT SAFOR PRODUCTOS CONGELADOS, S.L., situado en Gandía, C/ Progres, nave 3, Polígono e) ; la empresa se dedica a la compraventa al por mayor de productos de alimentación congelados. La titular del centro había contratado los servicios de la empresa REFRIGERACION ROSET, S.L. para la instalación de cámaras frigoríficas en una nave nueva, y esta segunda empresa había subcontratado a la codemandada CUALITAS INDUSTRIAL S.A., para la instalación de los paneles prefabricados que conforman las paredes y el techo de la cámara, de manera que inició los trabajos en la nave diáfana, en la que debía continuarlos REFRIGERACION ROSET, S.L. una vez instalados los paneles. CUALITAS INDUSTRIAL S.A. y REFRIGERACION ROSET, S.L., se dedican a la venta e instalación de cámaras frigoríficas.

El día 21-12-2006, sobre las 8 horas, el demandante se encontraba montando la parte superior de la cámara, trabajando en lo alto de una plataforma elevadora de tijera, junto con otro empleado de su empresa, Víctor . Una vez montados los paneles, Víctor procedió a desplazar la plataforma, con los trabajadores sobre la misma, produciéndose un balanceo de la plataforma, por una irregularidad del terreno , que hizo salir despedido al demandante hacia el lateral de la cesta, en el que la puerta se encontraba abierta, por lo que el trabajador se precipitó al suelo en una caída de unos 3,5 metros de altura.

La plataforma se hallaba abierta por un despiste, según manifestó expresamente el trabajador .

En el momento en el que ocurrió el accidente los trabajadores se encontraban colocando unos tapones de pequeño volumen; con anterioridad habían utilizado la plataforma para elevar los paneles, para lo cual, y debido a las dimensiones de los mismos, habían abierto la puerta de la plataforma, para poder colocar unos corchos sujetos con cinta adhesiva, sobre los que situaban los paneles, no habiendo liberado la puerta tras instalar los paneles.

En el momento en el que tuvo lugar el accidente sólo estaba presente en la nave otro trabajador de CUALITAS INDUSTRIAL SA, Arcadio , designado por la empresa como encargado o responsable del equipo de trabajo que instalaba los paneles. El trabajador Fermín , designado por la empresa para controlar las medidas de seguridad, había visitado el lugar del accidente unos días antes, cuando comenzaron los trabajos por parte de CUALITAS INDUSTRIAL SA.

La empresa CUALITAS INDUSTRIAL, S.A. había procedido a dar al trabajador la correspondiente formación e información sobre carretilla elevadoras y plataformas elevadoras, en fecha 27-10-2005, así como le había hecho entrega de los elementos de protección individual necesarios para el desempeño de su actividad, entre ellos cinturón de seguridad, arnés, en fecha 10-5-06."

Las modificaciones referentes a la irregularidad del terreno y al despiste del trabajador se extraen del folio 747 de los autos que recogen una declaración del trabajador accidentado y la mismas no pueden ser acogidas ya que dicha declaración aunque esté documentada no tiene el valor de prueba documental, sino que es similar al interrogatorio de parte pero realizado sin presencia judicial y resulta inhábil para revisar los hechos probados, como se desprende de lo establecido en el apartado b del art. 191 y en el apartado 3 del art. 194, ambos de la LPL . Respecto a la reseña de la formación recibida por el trabajador y la entrega al mismo de los elementos de protección individual, la misma se apoya en los documentos obrantes a los folios 736 a 743 y la misma tan solo puede ser acogida respecto a la entrega de los elementos de protección individual no así respecto al resto por resultar reiterativo al hacerse constar en el hecho probado tercero que en octubre de 2005 la empresa CUALITAS INDUSTRIAL SA tenía contratado el servicio de prevención con Mutua Universal que impartió formación al demandante sobre el uso de aparatos elevadores en octubre de 2005.

TERCERO.- En el primero de los motivos destinados a la censura jurídica se denuncia la infracción por indebida aplicación del art. 1.101 del Código Civil ya que entiende la defensa de la recurrente que en la producción del accidente de trabajo sufrido por el demandante no ha tenido culpa alguna CUALITAS INDUSTRIAL S.A., habiéndose producido dicho accidente exclusivamente por una actuación imprudente del trabajador, al deberse a un descuido del mismo que la puerta de la plataforma elevadora no estuviera cerrada, pese a que la misma disponía de un pasador de seguridad superior para anclarla y evitar su apertura, habiendo puesto la referida mercantil todas las medidas de seguridad necesarias, a disposición de los trabajadores, siendo los trabajadores de la propia empresa a quien por sus conocimientos se les asigna que se encarguen de vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas, siendo dicha figura desarrollada por dos trabajadores: Arcadio Soriano, encargado del equipo y Fermín que se encarga de las condiciones de seguridad, poseyendo ambos un curso básico de prevención, estando el Sr. Arcadio presente en la nave cuando aconteció el accidente y habiendo comprobado el Sr. Fermín los trabajos en fechas inmediatamente anteriores.

Como recuerda nuestro Alto Tribunal en sentencia de 30 de Junio del 2010 ( ROJ: STS 4801/2010), Recurso: 4123/2008 "Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia , tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional» ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/01/02 -rcud 471/02 -; y 07/02/03 -rcud 1648/02 -), lo cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 -; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 -), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 -; y 17/07/07 -rcud 513/06 -)" .

La misma sentencia señala que "El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [ art. 4.2 .d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8 /Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 -, ya citada).

4.- Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener - para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia.

(...)

No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].

Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

4.- En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto «desmotivador» en la política de prevención de riesgos laborales (...)."

En el presente caso del relato fáctico de la sentencia de instancia interesa destacar que el accidente de trabajo se produce al balancearse la plataforma ocupada por el trabajador accidentado que sale despedido hacia el lateral de la cesta en el que la puerta se encontraba abierta, por lo que el trabajador se precipitó al suelo en una caída de unos 3,5 metros, estando presente en la nave, cuando se produjo el accidente, otro trabajador de CUALITAS INDUSTRIAL S.A., Arcadio , designado por la empresa como encargado o responsable del equipo de trabajo que instalaba los panales y en el que estaba integrado el demandante, encontrándose ausente el Sr. Fermín que era el designado por la empresa para controlar las medidas de seguridad y que había visitado el lugar del accidente unos días antes. Con anterioridad a producirse el accidente el demandante junto con otro empleado de CUALITAS INDUSTRIAL S.A. se encontraba montando la parte superior de una cámara frigorífica y habían utilizado la plataforma para elevar los paneles, para lo cual y debido a las dimensiones de los mismos se había abierto la puerta de la plataforma, para poder colocar unos corchos con cinta adhesiva, sobre los que situaban los paneles, no habiendo liberado la puerta tras instalar los paneles.

Los hechos descritos revelan la utilización de un procedimiento inadecuado para realizar la elevación de los paneles, procedimiento que fue consentido por la empresa del trabajador accidentado ya que el encargado de la misma no solo no puso objeción alguna sobre la forma de elevación de los paneles, sino que tampoco consta que urgiese a los trabajadores que llevaban a cabo la misma para que hicieran uso de los cinturones de seguridad o de los arneses, ni se preocupó de que, tras llevarla a cabo, se cerrase la puerta de la plataforma, prolongándose innecesariamente la situación de riesgo que en ningún caso debió de tolerarse por la empresa CUALITAS INDUSTRIAL S.A. y que desembocó en la caída del trabajador demandante, por lo que nos hallamos ante una responsabilidad empresarial in vigilando o in eligendo, y de la que deriva la obligación de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por el accidente de trabajo que no se hubiera producido de no haberse permitido la apertura de la puerta de la plataforma y el mantenimiento de dicha apertura estando los trabajadores subidos a la plataforma y sin hacer uso de los equipos de protección individual.

Al ser la conclusión expuesta la que determina la condena de la empresa demandada establecida por la sentencia de instancia, no cabe sino desestimar la infracción jurídica denunciada y por consiguiente la desestimación del primero de los motivos destinados al examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia.

CUARTO.- El segundo motivo de censura jurídica se formula con carácter subsidiario al anterior y en él se alega la concurrencia de culpas, si bien no se cita ningún precepto ni doctrina jurisprudencial como vulnerado, sino que la defensa de la recurrente se limita a señalar que se rebaje en un 50% la indemnización de los daños derivados del accidente de trabajo al obedecer el mismo al comportamiento inadecuado y temerario del trabajador que pese a recibir formación e información para el ejercicio de su actividad profesional y habérsele provisto de arnés de seguridad para su uso en los casos necesarios, no lo utilizó.

El defectuoso modo en que se formula el motivo, omitiendo la cita de los preceptos o de la jurisprudencia que se consideran conculcados bastaría para su desestimación, pero además cabe decir que frente a la clara negligencia empresarial a la que antes se ha hecho mención, la que pueda atribuirse al accidentado se presenta incluso como consecuencia de aquélla, puesto que si el procedimiento adoptado para la elevación de los paneles contaba con el visto bueno del encargado de la empresa que indudablemente debe de contar con una formación superior a la suya, no tenía porque dudar de la seguridad del indicado procedimiento y por consiguiente lo llevó a cabo en la creencia de que era correcto y no entrañaba ningún peligro, lo que tampoco se puso de manifiesto por el encargado pese a que se encontraba en el local cuando se produjo el accidente, sin que conste que hiciera indicación alguna sobre el modo de llevar a cabo la operativa por lo que la actuación del lesionado carece de relevancia a los efectos de una posible compensación de culpas y responsabilidades.

QUINTO. - En el último motivo del recurso se denuncia la infracción por inaplicación de lo establecido en el art. 24-2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en relación con lo dispuesto en el art. 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 y art. 42.2 del Estatuto de los Trabajadores . La vulneración de los indicados preceptos se habría producido según la representación letrada de la recurrente por no haberse declarado la responsabilidad solidaria de las empresas PORT SAFOR PRODUCTOS CONGELADOS, S.L. (empresa principal) y REFRIGERACIÓN ROSET S.L. (empresa contratista) ya que al ser el centro de trabajo en el que se produjo el accidente propiedad de la empresa principal la misma tenía la obligación de velar porque se cumplieran las normas de seguridad y salud de los trabajadores que prestaban servicios en el centro, habiendo dictado el INSS resolución imponiéndole el recargo de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo con carácter solidario a la indicada empresa y a la recurrente; mientras que la responsabilidad de REFRIGERACIÓN ROSET, S.L. se deriva de su condición de contratista y de que su actividad es la misma que la de CUALITAS INDUSTRIAL S.A., citando al efecto una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Cataluña.

Tampoco este motivo puede prosperar por cuanto que como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Mayo del 2008 ( ROJ: STS 3494/2008), Recurso: 4016/2006, haciéndose eco de la doctrina reflejada por la Sala de lo Social de dicho Tribunal en su sentencia de 5-05- 1999 (R-3656/97 ), con referencia a la sentencia de 18-04-1992 , y la tesis que sustentaba ésta, en un supuesto en que había coincidencia entre la actividad contratada y la propia de la empresa principal, con cita del art. 42 del E.T . fundando la pretensión no en este dato, sino en una interpretación del art. 93 de la LGSS , sobre la noción de empresario infractor a la luz del art. 153-2 de la Ordenanza General de Seguridad é Higiene en el trabajo, precepto éste que establecía que la empresa principal respondiera solidariamente con los contratistas y subcontratistas del cumplimiento de las obligaciones que impone la Ordenanza respecto a los trabajadores que áquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, razonaba:

"A los efectos debatidos que, lo decisivo, como ocurre también en otros supuestos como en el caso de la empresa usuaria en el trabajo temporal, es el hecho de que "el trabajo se desarrolle en muchos casos bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, éste y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran" y si es así -continúa diciendo la sentencia de 18 de abril de 1992 - es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad é higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control. Así lo estimó también la sentencia de 16 de diciembre de 1997 , que reitera que en estos casos el empresario principal puede ser empresario infractor a efectos del artículo 93.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 y añade que, aunque esta doctrina se estableció en la sentencia de 18 de abril de 1992 en un caso de contrata para una obra ó servicio correspondiente a la propia actividad, lo importante no es tanto esta calificación como el que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad."

La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso lleva a exonerar de responsabilidad por la indemnización de los daños y perjuicios sufridos en el accidente de trabajo del demandante tanto a la empresa principal como a la empresa contratista al no apreciarse en las mismas ninguna actuación negligente o incorrecta en relación con el indicado accidente ya que dicho accidente se produce en una nave vacía, donde no hay trabajadores de PORT SAFOR PRODUCTOS CONGELADOS S.L. y aunque fuera dicha empresa la que alquiló la plataforma elevadora, lo hizo siguiendo las instrucciones de CUALITAS INDUSTRIAL S.A., mientras que REFRIGERACIÓN ROSET, S.L., que era la que había sido contratada por la empresa principal para la instalación de cámaras frigoríficas en la nave nueva, subcontrató a CUALITAS INDUSTRIAL S.A. para la instalación de los paneles prefabricados que conforman las paredes y el techo de la cámara, de manera que el trabajo a realizar por REFRIGERACION ROSET, S.L. en el local donde se produjo el accidente de trabajo, aún no había comenzado cuando se produjo el mismo, ya que se realizaba a partir de la instalación de los paneles. De modo que a ninguna de las indicadas empresas cabe imputar responsabilidad derivada de una infracción dentro de su esfera de responsabilidad, por cuanto que el conjunto productivo en el que se produjo el accidente no estaba bajo el control de las mismas.

La desestimación de los motivos destinados a la censura jurídica conlleva el fracaso del recurso y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa Cualitas Industrial SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Catorce de los de Valencia y su provincia, de fecha 26 de mayo de 2011 , en virtud de demanda presentada a instancia de D. Gaspar contra la recurrente, Asefa S.A de Seguros y Reaseguros, Refrigeración Roset, S.L., Axa Seguros Generales S.A. y Port Safor Productos Congelados, S.L. ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la parte recurrente a que abone a cada uno de los Letrados impugnantes la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandados y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.