Sentencia SOCIAL Nº 679/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4143/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO: 4143/18 -H SENTENCIA Nº 679/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a siete de marzo de 2019
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 679/19
En el recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número DOS de los de CORDOBA en sus autos Nº 1099/17; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA
BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Romulo contra TGSS, ALQUILERES BOIRA SL, INSS Y ASEPEYO sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30/05/18 por el Juzgado de referencia, en la que estimando la demanda del actor, se declaró a éste en situación de Incapacidad Permanente parcial derivada de accidente de trabajo.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º.- Romulo , nacido el NUM000 /1982, en situación de alta en la empresa demandada, aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua demandada, sin que exista informe de descubierto de cuotas, de profesión habitual FONTANERO, sufrió un accidente de trabajo el 26/1/2016 ('al caer apoya la mano en el suelo') y es alta médica el 7/11/2016.

2º.- R. de 22/5/2017 declaró la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho de la actora a percibir una indemnización, por una sola vez, por importe total de 1890 € (baremos 081 -dedos medio/anular/meñique con limitación global en más del 50%; y 027 -índice pérdida de la taredera falange distal-, 750 y 1140 €, respectivamente), declarada responsable del pago la mutua demandada. El dictamen propuesta del EVI, de fecha 15/6/17 determinó el cuadro clínico funcional: 'ACCIDENTE DE TRABAJO CON RESULTADO DE AMPUTACION DEL 2º DEDO A NIVEL DE FALANGE, HERIDAS EN 1ER. DEDO Y HERIDAS EN 3ER DEDO CON AFECTACION DE TENDON EXTENSOR Y POSTERIOR NEUROMA, MANO DERECHA; y las siguientes limitaciones funcionales y orgánicas AMPUTACION A NIVEL DE LA SEGUNDA FALANGE DEL 2º DEDO, LIMITACION DE LA MOVILIDAD DE LA ARTICULACION INTERFALANGICA DISTAL DE 3ER DEDO Y CICATRICES EN 1ER, 2º Y 3ER DEDO DE MANO DERECHA.' 3º.- El actor que es diestro, aparte las cicatrices descritas en la mano derecha, a resultas del accidente de trabajo (el trabajador estaba cortando material con una sierra circular y se cortó en los dedos de la mano -parte de AT con el diagnóstico de amputación falange media 2º dedo, pérdida de sustancia de falange distal 1er dedo y herida en comisura en 2º dedo y en dorso de 3er. dedo) presenta, sin atrofias en mano, antebrazo y brazo: Amputación a nivel de segunda falange del 2º dedo con buena remodelación del muñón, sin limitaciones a nivel de metacarpofalángica ni de interfalángica proximal En tercer dedo, con afectación del tendón estresor reintervenido por neuroma: buena movilidad de metacarpofalángica, limitación en la flexión de la interfalángica distal, sin realizar cierre completo.

4º.- Base reguladora IPP 1451,61 € - expediente - (base cotización mes anterior AT 1500,50 - 31 días cotizados - folio 35 y propuesta Mutua-.

5º.- Agotada la vía administrativa por resolución de 23/8/17, desestimatoria de la reclamación previa al considerar la actora que las lesiones residuales de muñeca izquierda son tributarias de IPT, subsidiariamente, IPP .'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ASEPEYO que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone el presente Recurso la Mutua Asepeyo, al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , frente a la sentencia que estimó la demanda del actor, reconociéndole una Incapacidad permanente parcial, desde la situación de Lesiones Permanentes no invalidantes reconocida en Resolución del INSS de 22-05-17 con un total de 1890 euros (Baremos 081 y 027).



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b), interesa el recurrente la adición al hecho probado segundo, del resultado de la Exploración realizada por el Médico evaluador, y plasmado en Informe de Valoración Médica de fecha 7-06-17 (folios 40 y siguientes). Y además, el resultado de la exploración que figura en Informe médico de revisión de alta médica, emitido el 31-10-16folios 48 y 111).

Revisión fáctica a la que la Sala no puede acceder porque para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada.

Y en el presente supuesto, el Informe médico de revisión del alta médica, es de fecha anterior en varios meses al Informe que sirvió de base a la Resolución recurrida; y por otra parte, el Informe de valoración médica, aún cuando no se consigna en su integridad en el relato fáctico, puede la Sala entenderlo integrado, desde el momento en que el Dictamen Propuesta del EVI, al que se remite la sentencia recurrida, claramente indica que se emite el mismo visto el Informe de valoración médica. Con lo que, resulta perfectamente posible la consulta tanto de la exploración realizada por el médico evaluador, como las conclusiones emitidas por éste, que sirvieron de base para determinar tanto el cuadro clínico residual como las limitaciones orgánicas y funcionales que figuran en el Dictamen del EVI, y que se recogen en el ordinal cuya revisión fáctica se interesa.

Por lo que no procede la estimación del presente motivo.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, por el cauce del apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia el recurrente la infracción del art. 194.1 y Disposición Transitoria vigésimo sexta de la LGSS , Real Decreto Legislativo 8/2015, en cuanto al grado de incapacidad reconocido; asi como el art. 34.5 del Estatuto de los trabajadores , que regula lo relativo al tiempo de trabajo, y sobre el que lógicamente, por no tener relación alguna con el tema enjuiciado, ni siquiera se pronuncia después. Además, invoca diversas Sentencias de diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen jurisprudencia, ex art. 1.6 del Código Civil .

Sostiene en esencia que la sentencia recurrida obvió que el actor no presentaba atrofias en mano, brazo y antebrazo; que realizaba tanto la pinza como puño y garra; y que tenía fuerza conservada; con lo que presentaba normalidad para el ejercicio de su profesión de fontanero.

Se opone la parte actora, en su escrito de impugnación, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

El TRLGSS define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194.3, en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, como ' la que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

La precisión en cuanto al porcentaje de disminución del rendimiento se toma por la jurisprudencia como índice aproximado, sin exigir prueba terminante al respecto, de la severidad de la lesión para que sea tenida por incapacitante, y como indicación de que no es aquella sino 'la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo, lo que se indemniza'. ( Sentencias del T.C.T. 7-12-76 , 4-4-78 ); esto es, para que haya incapacidad permanente, el rendimiento ha de experimentar una disminución sensible; o bien el trabajo habitual debe realizarse con mayor penosidad o peligrosidad.

Y el art. 201 de la citada norma, en cuanto a las Indemnizaciones por baremo establece que 'Las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una incapacidad permanente conforme a lo establecido en el capítulo anterior, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de esta Ley, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinen, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de incapacidad permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa.' Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad, lo que interesa valorar no son las dolencias o patologías en abstracto, sino cuál sea la capacidad laboral residual que tiene el trabajador, en relación con su trabajo habitual. Pudiendo en consecuencia, una misma patología, determinar el reconocimiento de una incapacidad permanente en un trabajador, y no en otro, con distinto trabajo.

La sentencia recurrida valora las limitaciones acreditadas en en el actor y reconoce al mismo una incapacidad permanente en grado de parcial.

Las dolencias que configuran el cuadro clínico residual del actor, según recoge el ordinal tercero de la sentencia, que resultó inalterado, son: amputación del 2º dedo de la mano derecha a nivel de falange con buena remodelación del muñón, sin limitaciones a nivel de metacarpofalángica ni de interfalángica proximal; y en tercer dedo, afectación del tendón estresor, reintervenido por neuroma con buena movilidad de metacarpofalángica, limitación en la flexión de la interfalángica distal, sin realizar cierre completo.

Dicho cuadro clínico venía recogido expresamente en el Informe de valoración médica que sirvió como base para el Dictamen del EVI; no pudiendo olvidar que en el mismo, se indicaba además en el resultado de la Exploración, que en cuanto al primer dedo de la mano derecha, apenas imperceptible la cicatriz a nivel de pulpejo dedo con buena movilidad a nivel de metacarpofalángica e interfalángica con oposición, abducción, aducción y flexoextensión del dedo conservada. En el segundo dedo, amputación a nivel de 2º falange con remodelación, sin limitaciones a nivel de metacarpofalángica ni interfalángica proximal; y en el tercer dedo, cicatriz, con buena movilidad de metacarpofalángica, con limitación en la flexión de la interfalángica distal, sin realizar el cierre completo del dedo. Y añadía: 'buena pinza digitodigital con 2º y 3º dedo y con el resto. Con fuerza de la mano global conservada. Puño y garra útiles. Leve afectación del túnel carpiano.

Entiende el EVI, y así se refleja en el Dictamen que sirvió de base a la Resolución recurrida, que amén de la pérdida de la falange distal, el actor presentaba limitación de la movilidad global del dedo en más de un 50%;.y se le indemnizó con arreglo a los baremos 81 (Limitación de la movilidad global en más del 50% del dedo : 750 euros) y Baremo 27 (pérdida de la tercera falanje distal del índice derecho: 1140 euros).

Debemos seguidamente poner dichas limitaciones en relación con su profesión habitual de Fontanero, y entendemos que la clínica que presenta con las escasas limitaciones objetivadas resulta ajustada a derecho la Resolución del INSS, que declaró al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, no compartiendo la Sala, el criterio de la juzgadora de instancia, cuando señala que razonablemente el desarrollo responsable y seguro de sus competencias le será más penoso y peligroso, no pudiendo obviar que la limitación funcional reside sobre la mano dominante, y que su trabajo implica el manejo de herramientas y maquinaria; ya que, aún cuando existe esa limitación en el tercer dedo de la mano derecha del actor, que le impide su cierre completo, lo cierto es que presenta buena movilidad en el primero, y no presenta limitación en el segundo, pese a haberle sido amputada la 2ª falange. Realiza buena pinza con segundo, tercero y con el resto de dedos;movimientos que en su caso serán los relevantes a la hora de la utilización de herramientas; conserva la fuerza global de la mano y hace puño y garra útiles; con lo que entendemos que el actor puede manejar perfectamente las herramientas y maquinaria que le exige su profesión habitual, sin que sea apreciable, con tan escasa limitación, una disminución en el rendimiento superior al 33% como exige la Incapacidad permanente parcial que le fue reconocida.

Y no habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la estimación del presenta recurso y revocación de aquella, y con desestimación de la demanda inicial de la actora, ratificamos la Resolución del INSS de 22-05-17 y absolvemos a los demandados, hoy recurrente, de las pretensiones deducidas en su contra.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO contra la sentencia de fecha 30/05/18 dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de CORDOBA en virtud de demanda sobre INCAPACIDAD- SEGURIDAD SOCIAL- formulada por Romulo contra TGSS, ALQUILERES BOIRA SL, INSS Y ASEPEYO debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y con desestimación de la demanda inicial, confirmamos la Resolución del INSS que se impugnaba, y absolvemos a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.