Sentencia SOCIAL Nº 679/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 391/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00679/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 02003 44 4 2016 0000822
Equipo/usuario: 8
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000391 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000247 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Ana
ABOGADO/A: AGUSTIN ZAMORA POCOVI
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: I.N.S.S.-T.G.S.S, JOPICAR S.L. , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, , ROBERTO AGUSTIN MARTÍNEZ
FERNÁNDEZ
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. Jose Manuel Yuste Moreno
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Ilmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover
Ilmo. Sr. D. Jose Manuel Yuste Moreno
Ilma. Srª. Dª. Carmen Piqueras Piqueras
En Albacete, a ocho de mayo de dos mil diecinueve.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 679/19 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 391/18, sobre incapacidad permanente, formalizado por
Dª. Ana , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social,
Mutua Universal Mugenat, y la empresa 'Jopicar, S.L.', contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número de 1 de Albacete, de fecha 13-9-2017 , en los autos número 247/16 y en el que ha actuado como
Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Jose Manuel Yuste Moreno, deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D.ª Ana , asistida del Letrado D. Agustín Zamora Pocoví, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representadas y asistidas por el Letrado de Administración de la Seguridad Social, D. Juan Ignacio Bonilla Ibáñez, frente a la Mutua Universal Mugenat, asistida del letrado D. Roberto Martínez Fernández y la empresa 'Jopicar, S.L.', no comparecida, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones en ella contenidas.'.



SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO.- D.ª Ana , nacida el día NUM000 de 1.957, con D.N.I. nº NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de trabajadora en restaurante-hostal.



SEGUNDO.- En fecha 15 de junio de 2.014, cuando prestaba servicios para la mercantil 'Jopicar, S.L.', inició situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo al sufrir una caída de la moto cuando se dirigía al trabajo, que le causó fractura de astrágalo derecho, recibiendo asistencia en la Mutua Universal Mugenat.



TERCERO.- En fecha 25 de enero de 2.016 la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Albacete dictó Resolución reconociendo una indemnización por lesiones permanentes no invalidantes (Baremo 98) a cargo de la Mutua, formulando la demandante en fecha 19 de febrero de 2.016 reclamación administrativa previa que fue desestimada por resolución de fecha 14-3-2016.



CUARTO.- D.ª Ana presenta, según dictamen propuesta del E.V.I. de fecha 22 de enero de 2.016, ratificado en fecha 9 de marzo de 2016, un cuadro clínico residual consistente en 'AT: 15-6-14: Fractura de astrágalo dcho, tto Qx-Rhbbr, osteocondritis de astrágalo derecho. Edema óseo leve en astrágalo izquierdo', con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'limitación dolorosa de la movilidad del tobillo derecho con ligera claudicación de la marcha', reflejándose en el Informe de Valoración Médica de fecha 19 de enero de 2.016, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido, que presenta 'Estado General. Bueno.

Marcha. Claudicación derecha. Estado Nutrición. Delgada. Exploraciones por Aparatos. Aparato Locomotor.

No alteraciones estáticas de EEII. Atrofia gemelar derecha 0,5 cm respecto a contralateral. Deambulación con claudicación derecha, cicatriz en cara interna de maléolo derecho. Marcha talón-puntas claudicación derecha.

Movilidad: Eversión/ inversión completas bilateral. Flexión dorsal derecha 10 grados, izquierdo 20 grados.

Flexión plantar derecha 15 grados, izquierdo 35 grados. EXPLORACIÓN RADIOGRÁFICA. Biomecánica de tobillo y estudio de la marcha: Buena amplitud de movimientos sin diferencias derecho/izquierdo. Buen desarrollo de fuerza de flexo-extensión sin diferencias derecha/izquierda. Marcha normal. Tomografia axial.

Ganmagrafia ósea ambos tobillos: sin signos de DSR. RESONANCIA NUCLEAR MAGNÉTICA. Retropie derecho 3-8-15: Desaparición completa del edema óseo intramedular del astrágalo donde se identifica imagen incipiente foro de osteocondritis con significativo engrosamiento edematosos del compartimento. RMN tobillo derecho (20-11-15): Cambios postraumáticos a nivel del tobillo derecho por fractura en región posterior de astrágalo, sin otras alteraciones. RMN tobillo izquierdo (20-11- 15): sin hallazgos valorables'; y en sus conclusiones recoge como deficiencias más significativas 'AT: 15-6-14: Fractura de astrágalo dcho, tto Qx- Rhbbr, osteocondritis de astrágalo derecho. Edema óseo leve en astrágalo izquierdo', y en orden a las 'Limitaciones orgánicas y funcionales. Limitación dolorosa de la movilidad del tobillo derecho con ligera claudicación de la marcha,'

QUINTO.- La Base reguladora de la incapacidad permanente que se reclama asciende a 754,07 euros mensuales para la Incapacidad Permanente Total y 840,69 euros para la Incapacidad Permanente Parcial que se reclaman, y la fecha de efectos es de 26-1-2017.



TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Albacete, dictada en fecha 13 de septiembre de 2017 , en el procedimiento 247/2016, en el que son parte Dña. Ana , como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Universal Mugenat Mutua Colaboradora con la Seguridad Social, y Jopicar, S.L., como demandados, se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque aquella que desestimo la pretensión actora y se declare la incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión de trabajadora en restaurante-hostal.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos: 1. introducción en el litigio de varios documentos nuevos consistente en Dictamen propuesta del Equipo de Valoración de incapacidades de 17 de julio de 2017, y la Resolución Administrativa de 14 de agosto de 2017.

En el escrito de recurso solo se refiere a un documento pero en él se contienen la resolución administrativa con el cálculo de la base reguladora y el informe del Equipo de Valoración de Incapacidades.

2. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a la revisión de su contenido fáctico, en los términos siguientes: a. Adición de un hecho probado nuevo con ordinal sexto, con el siguiente contenido: '

SEXTO.- Con posterioridad a la revisión del EVI realizada en el año 2.016, el Servicio de Traumatología ha observado a la actora en diversas ocasiones extrayendo las siguientes conclusiones: -6 de junio de 2.016: La paciente presenta dolor en ATPA en lado interno, ritmo ST mecánico, claudicación para la marcha y, con imposibilidad de bipedestación y marcha prolongada. Pendiente de Infiltración PRP -30 de diciembre de 2.016, paciente que ingresa de forma programada para intervención quirúrgica de osteocondritis astrágalo derecho.

-12 de abril de 2.017, autorización para artrodesis y osteotomía del pie.

-9 de junio de 2.017, tendinopatía del tibial post, no osteoconditis y derrame articular en RMN: continuar plantillas NAI y cuñas que lleva infiltro el Izquierdo 2+2. Pendiente de artrodesis en tobillo derecho. Evitará marcha y bipedestación prolongadas, transporte de pesos, escaleras y actividades que sobrecarguen el pie'.

b. Adición de un hecho probado nuevo con ordinal séptimo, con el siguiente contenido: 'SÉPTIMO.- Que, en fecha 7 de noviembre de 2.015, la actora fue despedida de la empresa donde ha prestado servicios todos estos años por ineptitud sobrevenida, refiriendo la comunicación extintiva en concreto refiere que en concreto entre las tareas del personal de lavandería se encuentran las siguientes: recepcionar y clasificar la ropa sucia, cargar y descargar las lavadoras industriales, planchar la ropa, plegar la ropa y las sábanas, organizar la ropa limpia en los carros y distribuirla. Estas tareas requieren una mínima capacidad física por cuanto es necesaria una perfecta movilidad ya que las labores reseñadas implican continuos movimientos repetitivos que van desde la manipulación manual de envases de detergente y sacos de ropa, la carga y descarga de los carros de ropa en la lavadora y secadora, el plegar y planchar, colocar la ropa limpia en los casilleros o carros. Pero es que además, la labores antes referidas requieren permanecer de pie durante prácticamente toda la jornada laboral y, con una deambulación prolongada. Tras su proceso de IT. Consecuencia del accidente de trabajo que sufrió el 15 de junio de 2.014, soporta unas restricciones funcionales como son el dolor crónico y, la limitación de movilidad con claudicación de la marcha que sufre en el tobillo del pie derecho, que le impiden realizar su trabajo con un mínimo de idoneidad y eficacia. Ello sin contar con el riesgo de agravación de sus dolencias que supondría el desempeño de las funciones de su puesto de trabajo.

Esta circunstancia ha sido puesta además de manifiesto por usted en el juzgado de lo Social existiendo procedimiento al respecto sobre este particular con la finalidad de que se le declare en situación de IPT. En la actualidad no podemos ofrecerle otro puesto de trabajo que sea compatible con las dolencias que le aquejan.

La situación descrita hace obligado proceder a la extinción de su contrato, por ineptitud sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa, de conformidad con lo establecido en el artículo 52.a) del ET '.

Alternativamente y, en el caso de que se considere extenso dicho párrafo puede ser sustituido por: 'la actora fue despedida en fecha 7 de noviembre de 2.015, alegando la empresa Ineptitud sobrevenida, constando la carta de cese en las actuaciones y, dándose esta por reproducida'.

c. Adición de un hecho probado nuevo con ordinal octavo, con el siguiente contenido: 'OCTAVO.- En fecha 14 de febrero de 2.017el propio EVI valora a la actora, como consecuencia de una solicitud de situación de Incapacidad Temporal, donde se refleja como limitaciones orgánicas y funcionales no está en condiciones de realizar en la actualidad su actividad laboral.

Dicha situación ha finalizado mediante resolución de 16 de agosto de 2.017, por medio de la cual se declara a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total, como consecuencia de una pluripatología (psiquiátrica, locomotora y digestiva) que determina actualmente una limitación dolorosa de la movilidad del tobillo derecho. (Marcha claudicante) y dolor abdominal incrementado con los esfuerzos físicos'.

d. Adición de un hecho probado nuevo con ordinal noveno, con el siguiente contenido: 'NOVENO.- Según los informes elaborados por los Servicios médicos del SESCAM, la actora acude a consultas externas de psicología y psiquiatría donde se refiere en los informes las siguientes circunstancias: -16/01/2017. Servicio de Psiquiatría: refiere ansiedad basal elevada con agorafobia, retraimiento social, ánimo triste, astenia, anergia. Fallos atencionales y mnsésicos. Biorritmos conservados. Durante este año de seguimiento se han realizado diversos cambios de tratamiento farmacológicamente la presencia de efectos secundarios o ausencia de respuesta. ÜLTIMA Revisión en noviembre de 2.016 persistía ánimo deprimido, ansiedad basal elevada con crisis de ansiedad superpuestas, apatía. Diagnóstico corresponde a un trastorno adaptativo con síntomas mixtos, ansiosos y depresivos.

-14/02/2.017. Servicio de psiquiatría. Persiste ánimo deprimido y ansiedad basal elevada con crisis de ansiedad, superpuestas y frecuentes que condicionan frecuentes demandas deatención urgente, al no ceder con el rescate pautado. Sueño fragmentado interrumpido por dolor. Hiporxia, abulia, apatía, retraimiento social, hipohedonia. Deseos pasivos de muerte'.

3. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por incorrecta aplicación del artículo 194 LGSS , Texto de 2015, y doctrina judicial de Tribunales Superiores de Justicia, considerando que las dolencias sufridas causan en la trabajadora una situación de imposibilidad real de realización de las tareas de su profesión, dentro de la contingencia de accidente de trabajo.



SEGUNDO.- Introducción de documentos nuevos El artículo 233.1 de la LRJS permite a las partes presentar 'alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental'; precepto que habrá de relacionarse con los arts. 270 , 271 y 510 de la LEC .

La doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013, recurso 354/2012 ; 15 de abril de 2013, recurso 772/2012 ; 14 de mayo de 2013, recurso: 96/2012 ; 28 de enero de 2015, recurso: 35/2014 ) deja claro que el precepto condiciona la admisibilidad de todos ellos al requisito de que no hubieran podido aportarse anteriormente por causas no imputables a la parte que ahora los pretende incorporar y, además, a la concurrencia de alguna de las circunstancias siguientes: a) que el documento pudiera servir para dar lugar a ulterior recurso de revisión; o b) que fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

Con el escrito de recurso se pide la introducción en el litigio de un documento nuevo consistente en Dictamen propuesta del Equipo de Valoración de incapacidades de 17 de julio de 2017, y la Resolución Administrativa de 14 de agosto de 2017 por las que se reconocen a la demandante, Dña. Ana , incapacidad permanente total para su profesión habitual de Limpiadora de hotel, derivada de enfermedad común, dictada en expediente 02/2017/503720/42.

En la resolución de esta cuestión, como en el de todo el litigio, es determinante una realidad ineludible: el expediente administrativo del que proviene el presente litigio se desarrolla en la contingencia de accidente profesional causado in itínere cuando la trabajadora se desplazaba al lugar de trabajo. Las consecuencias clínicas de ese accidente son traumáticas y se localizan en la articulación del tobillo derecho. Los documentos que se quieren introducir en el procedimiento son emitidos en el seno de otro expediente administrativo en el que la cuestión decisoria se ha vertido en relación con una incapacidad permanente derivada de enfermedad común y en la que se han tenido en cuenta las dolencias del tobillo derecho pero también las dolencias de clara e indiscutible etiología no laboral en el caso enjuiciado como son la ansiedad y la afectación digestiva.

Estos documentos, por tanto, no son documentos anteriores o coetáneos al litigio sino posteriores y no tienen sede en la discusión del accidente de trabajo sino en la de la incapacidad por enfermedad común. Es cierto que en ellos se contienen datos de hechos médicos referentes al tobillo derecho, pero también lo es, por las afirmaciones que se hacen en el recurso, que en las dolencias del tobillo hay una evolución que lleva a una intervención quirúrgica -con artrodesis- que ha sido valorada en conjunto con el resto de enfermedades.

Siendo así, los documentos no cumplen los requisitos legales exigidos, no afectan al litigio que se desarrolla por incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo y no pueden alterar el recorrido de la cuestión debatida en él.



TERCERO.- Revisión de Hechos Probados .

La jurisprudencia ha delimitado con claridad y reiteración las exigencias para que proceda la revisión de hechos probados de una sentencia (TS 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018 ; 28 mayo 2013, recurso 5/20112 ; 3 julio 2013, recurso 88/2012 ; 25 marzo 2014, recurso 161/2013 ; 2 marzo 2016, recurso 153/2015 ), requiriendo para que para que el motivo prospere lo siguiente: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Abordando las propuestas de revisión de hechos probados del recurrente debe decirse que la adición del hecho probado sexto se sostiene en los folios 51, 54 y 60 del ramo de prueba de la parte demandante que son informes médicos llevados al juicio oral por la parte actora. Cuando lo discutido es el cuadro clínico tiene trascendencia la determinación del conjunto de dolencias, enfermedades, menoscabos y limitaciones que lo configuran y en ello es necesario comprobar tanto la realidad inmediata al momento de la valoración administrativa como la realidad actual de dicho cuadro al momento de la valoración judicial, que es el que tiene que ser examinado y valorado a efectos de la incapacidad permanente.

Examinando los documentos de referencia y el tenor de la dolencia del despido puede apreciarse que en ella hay una evolución marcada desde el momento del accidente y en su inmediatez hasta el momento del juicio oral. En estos casos de evolución evidente, consecuente y relacional el cuadro clínico tiene que construirse con el total conjunto de actuaciones médicas, menoscabos y limitaciones que se dan en la persona afectada y la afectación que tales dolencias tienen en cada momento. Hay que comprobar si en la apreciación judicial se han tenido en cuenta todas ellas y se ha identificado todo el conjunto evolutivo porque en caso contrario la construcción de hechos no sería completa y debería completarse.

En la sentencia se hace referencia con absoluta preferencia a los informes del EVI y el informe de la mutua para determinar el cuadro clínico (fundamento jurídico segundo) y afirma que 'las secuelas que padece la demandante se traducen en la actualidad en una limitación dolorosa de la movilidad del tobillo ...'.

Si la valoración que hace la sentencia es la de la actualidad del juicio oral y el cuadro clínico se establece esencialmente con los informes mencionados resulta evidente que no se han tenido en cuenta los estados evolutivos del tobillo que incluyen la intervención quirúrgica realizada y la programada para fechas posteriores; y, si se ha omitido la realidad evolutiva de las dolencias, también se han excluido las limitaciones generadas por ese estado evolutivo. Por ello, siendo los documentos en los que sostiene la introducción del hecho probado documentos médicos de la sanidad pública y no siendo impugnados por las partes debe aceptarse la introducción del hecho probado sexto propuesto en el recurso con el siguiente tenor: '

SEXTO.- Con posterioridad a la revisión del EVI realizada en el año 2.016, el Servicio de Traumatología ha observado a la actora en diversas ocasiones extrayendo las siguientes conclusiones: -6 de junio de 2.016: La paciente presenta dolor en ATPA en lado interno, ritmo ST mecánico, claudicación para la marcha y, con imposibilidad de bipedestación y marcha prolongada. Pendiente de Infiltración PRP -30 de diciembre de 2.016, paciente que ingresa de forma programada para intervención quirúrgica de osteocondritis astrágalo derecho.

-12 de abril de 2.017, autorización para artrodesis y osteotomía del pie.

-9 de junio de 2.017, tendinopatía del tibial post, no osteoconditis y derrame articular en RMN: continuar plantillas NAI y cuñas que lleva infiltro el Izquierdo 2+2. Pendiente de artrodesis en tobillo derecho. Evitará marcha y bipedestación prolongadas, transporte de pesos, escaleras y actividades que sobrecarguen el pie '.

La adición del hecho probado séptimo se sostiene en el folio 67 del ramo de prueba de la parte demandante. El hecho probado propuesto quiere dejar constancia de un hecho que no trasciende para la decisión del litigio y se sostiene en un documento privado, emitido por un tercero y de cuyo contenido no solo no hay garantía de certeza sino que carece de eficacia para determinar la capacidad residual de la trabajadora al depender de la voluntad interesada de quien lo emite; razón por la que no puede introducirse como probado en la sentencia.

La adición del hecho probado octavo constituye en su primer párrafo una valoración jurídica y no una afirmación de hecho, lo que hace imposible reflejarlo como hecho probado, y en su párrafo segundo se sostiene en los documentos cuya introducción se ha solicitado por la parte recurrente y que han sido desechados, lo que hace imposible aceptar la modificación de hechos pretendida.

La adición del hecho probado noveno tiene que ver con la dolencia psiquiátrica que no forma parte del cuadro derivado del accidente de trabajo y que según resulta del contenido del recurso ha sido tenido en cuenta en la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común que ha sido reconocida; todo lo cual hace que deba excluirse su introducción como hecho en el presente expediente.



TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

De conformidad con lo previsto en el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social , es invalidez permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptible de determinación objetiva y previsiblemente definitiva que disminuyan o anulen su capacidad laboral, alcanzando el grado de incapacidad permanente total cuando el trabajador quede inhabilitado para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194 TRLGSS de 2015), mientras que alcanza el grado de incapacidad permanente parcial cuando sin llegar al grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, en cualquier cao impidiéndole la realización de cualquiera de ellas con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable, sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

La profesión de la trabajadora sobre la que se ha hecho la valoración de la capacidad residual es la de trabajadora en restaurante-hostal, mención insuficiente para identificar los cometidos pero que ha de entenderse constituida por la actividad de Limpiadora en general que es la que dice la demanda realizar aunque formalmente aparezca como operaria de lavandería, tanto en la sección de lavandería como en las habitaciones y cocina (hecho quinto de la demanda) y la que, a falta de concreción y no constando oposición de las partes, es la que ha de tenerse como cierta entendiéndose que precisamente por esa versatilidad es por la que se ha descrito en la sentencia tan genéricamente como 'trabajadora en restaurante-hostal'. En la descripción del cuadro clínico ha quedado constancia de que la trabajadora ha sufrido unas dolencias que suponen las siguientes limitaciones: dolor en ATPA en lado interno, ritmo ST mecánico, claudicación para la marcha y, con imposibilidad de bipedestación y marcha prolongada, circunstancias que no coinciden con las que ha descrito el cuadro clínico de la sentencia y que están objetivadas en informe médico de la Sanidad pública y confirmadas por la realidad posterior que ha evidenciado la realización de una intervención quirúrgica de osteocondritis astrágalo derecho el 30 de diciembre de 2.016, autorización para artrodesis y osteotomía del pie el 12 de abril de 2.017, e información médica que indica contraindicación de marcha y bipedestación prolongadas, transporte de pesos, escaleras y actividades que sobrecarguen el pie en junio de 2017. Esta discrepancia no se ha explicado en la sentencia que ha omitido cualquier referencia a esa información médica y que afirma haber resuelto 'a la vista de las pruebas médicas objetivadas practicadas' para concluir que 'se constata la inexistencia de antecedentes clínicos que justifiquen una restricción laboral importante'; y con aceptación de la información del EVI de enero de 2016 pero sin tener en cuenta esa otra información aludida que refleja otras limitaciones pese a que sí se ha tenido en cuenta información médica muy posterior como es la que refiere de la Mutua emitida en junio de 2017, fecha en la que ya habían tenido lugar todos los acontecimientos médicos reflejados en el hecho probado sexto; y además, el reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes refleja que las dolencias eran definitivas en su trascendencia.

El criterio para resolver la cuestión litigiosa radica en la determinación del alcance de la afectación, los menoscabos que causa, y de la trascendencia de esta en la capacidad laboral ordinaria del interesado y teniendo en cuenta que las dolencias generan en la trabajadora dolor en ATPA en lado interno, ritmo ST mecánico, claudicación para la marcha y, con imposibilidad de bipedestación y marcha prolongada, tales limitaciones no son compatibles con una actividad como la de limpiadora de hotel que exige habitualmente y en todo el turno de trabajo la bipedestación y la deambulación; adviértase, además, que estos mismos requerimientos concurren y dan lugar a una consecuencia idéntica para el caso de que su ocupación fuese solamente la de trabajos de lavandería. En la conjugación de las dolencias y menoscabos que suponen un impedimento físico para tareas de bipedestación y deambulación prolongadas, y el componente de la actividad profesional propia de la profesión de la demandante, debe concluirse que concurre una imposibilidad de realizar la profesión habitual cuyo componente de actividad implica la presencia permanente y mantenida de actuaciones incompatibles con tales menoscabos de la capacidad.

Como ha entendido la jurisprudencia la capacidad residual no debe ser teórica sino material, en definitiva, si la capacidad resultante debe permitir realizar una actividad laboral dentro de los parámetros de eficacia, calidad y constancia suficientes para que le permita permanecer en el mercado de trabajo en condiciones de libre acceso a la contratación; esto es, que su incapacidad no le excluya de la voluntad de contratación de cualquier empleador. Por todo ello ha de concluirse que la profesión de la demandante, no es compatible con la capacidad física residual actual de la actora conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable.

Por ello, debe estimarse el recurso y con ello la demanda confirmando con ello que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente y grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión del 55% de la base reguladora de 840,69 euros, y con efectos desde el 22 de enero de 2016, fecha del informe del EVI, sin perjuicio de compensar lo que haya podido percibir por las lesiones permanentes no invalidantes reconocidas.



TERCERO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo el recurrente el beneficiario de la Seguridad Social la estimación de su recurso no genera imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de suplicación formulado por Dña. Ana contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Albacete, dictada en fecha 13 de septiembre de 2017 , en el procedimiento 247/2016, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada, reconociendo a la demandante y recurrente una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión del 55% de la base reguladora de 840,69 euros, y con efectos desde el 22 de enero de 2016, sin perjuicio de compensar lo que haya podido percibir por las lesiones permanentes no invalidantes reconocidas; condenando a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Universal Mugenat Mutua Colaboradora con la Seguridad Social, y Jopicar, S.L. a estar y pasar por tal declaración y a Mugenat Mutua Colaboradora con la Seguridad Social a abonar la prestación reconocida. No se hace imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0391 18 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.