Sentencia SOCIAL Nº 679/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 833/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 679/2020
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORAL ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a doce de marzo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 833/19, interpuesto por MUTUA FREMAP contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 12 de febrero de 2.018, en Autos núm. 964/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Rafaela en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra MUTUA FREMAP y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12 de febrero de 2.018, por la que estimando la demanda formulada por la actora, revocaba la resolución administrativa impugnada, y se le reconocía a la misma el derecho a percibir la prestación económica por cuidado de un hijo menor de edad por enfermedad grave, debiendo la Mutua demandada abonar la prestación reconocida por importe de 73, 48 euros diarios desde el día 23/08/15.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, Rafaela , mayor de edad, nacida el día NUM000 de 1981, con DNI nº NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad social con número NUM002 , ha venido prestando sus servicios profesionales bajo la dependencia de la sociedad mercantil DIRECCION000 ., en el centro de trabajo sito en la CARRETERA000 , KM NUM003 , de la localidad de DIRECCION001 (Almería), con una antigüedad de 10 de diciembre de 2005, con la categoría profesional de Programadora Informática, siendo el salario correspondiente a una jornada de trabajo a tiempo completo de 2.206, 74 euros brutos mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extras (doc. nº 1 y 2 actora; doc. nº 27 a 31 mutua; hechos no controvertidos).



SEGUNDO.- Dª . Rafaela y D. Rafael son padres de dos hijos: D. Roberto , nacido el día NUM004 de 2010.

D. Rubén , nacido el día NUM005 de 2015 (doc. nº 17 y 18 mutua).



TERCERO.- El hijo menor D. Rubén , al nacer le fue diagnosticado una enfermedad consistente en ' DIRECCION002 ( DIRECCION003 , DIRECCION004 )', habiendo sido ingresado en el Complejo Hospitalario DIRECCION005 de Almería durante los días 23 de abril de 2015 al 8 de mayo de 2015.

Estas secuelas son incapacitantes y requieren un cuidado del menor en el domicilio, que debe ser directo, continuo y permanente a cargo de uno de los progenitores, siendo el tiempo estimado desde el 23 de abril de 2015 al 1 de octubre de 2016 (doc. nº 11 mutua).



CUARTO.- La trabajadora demandante solicitó a la empresa una reducción de la jornada de trabajo de un 24, 40%, con la correspondiente reducción proporcional del salario, lo cual le fue concedido con fecha de efectos del día 4 de octubre de 2010 (doc. nº 3 actora; doc. nº 2 mutua; hechos no controvertidos).



QUINTO.- Incoado expediente de prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, previa solicitud de la actora por escrito de 24 de agosto de 2015, recayó resolución de la mutua FREMAP de fecha 18 de septiembre de 2015 por la que se reconoció la prestación económica solicitada, con fecha de efectos del día 23 de agosto de 2015 y una cuantía inicial de 42, 17 euros (doc. nº 8, 9, 10 y 31 mutua).



SEXTO.- La actora presentó escrito de reclamación previa el día 8 de octubre de 2015 denunciando un error en el cálculo de la cuantía de la prestación, alegando que las bases de cotización eran por importe de 1.668, 30 euros, lo que supondría una cuantía diaria de la prestación de 55, 61 euros.

Mediante resolución de la mutua de 11 de julio de 2016, previo informe del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 30 de mayo de 2016, se reconoció a la actora el derecho a la prestación interesada por importe de 55, 55 euros diarios, con fecha de efectos económicos de 23 de agosto de 2015 (doc. nº 32, 41, 42 y 43 mutua).

SÉPTIMO.- a la trabajadora demandante el derecho a la prestación de maternidad durante el periodo de tiempo comprendido desde el día 17 de abril de 2015 al 22 de agosto de 2015 (doc. nº 19 mutua).

OCTAVO.- La actora solicitó el día 23 de agosto de 2015 una reducción de la jornada de trabajo por cuidado de un menor con enfermedad grave en un 99, 9%, la cual le fue concedida por la empresa (doc. nº 3 actora; doc. nº 33 mutua; hechos no controvertidos).

NOVENO.- La base de cotización del mes de marzo de 2.015, que es el mes anterior al de la fecha del hecho causante de la prestación de maternidad, es de 1.668, 37 euros brutos.

La base de cotización que se correspondería a una jornada de trabajo a tiempo completo es de 2.206, 74 euros brutos mensuales (doc. nº 26 mutua; hechos no controvertidos).

La fecha de efectos es de 23 de agosto de 2015 (doc. nº 31 mutua; hechos no controvertidos).

DÉCIMO.- Presentada por la actora la oportuna reclamación previa el día 11 de agosto de 2016 se dictó resolución por la mutua FREMAP en fecha 2 de septiembre de 2016 desestimando la reclamación, en cuanto que la base reguladora se ha de calcular en la misma forma que la base reguladora de la incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo (doc. nº 44, 45 y 46 mutua)'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por MUTUA FREMAP, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Único.- Se alza la Mutua Fremap contra la sentencia que estimó la demanda formulada por la actora y revocó la resolución impugnada, al tiempo que reconoció a la actora el derecho a percibir la prestación económica por cuidado de un hijo menor por enfermedad grave, debiendo la mutua demandada abonar la prestación reconocida por importe de 73, 48 euros brutos diarios desde el día 23 de agosto de 2015, en vez de la inicial reconocida de 42, 17 euros, aunque luego a la luz de su reclamación previa se le incrementó a 55, 55 euros diarios.

La actora, afiliada al Régimen General de la Seguridad social ha venido prestando sus servicios profesionales bajo la dependencia de la sociedad mercantil DIRECCION000 ., con una antigüedad de 10 de diciembre de 2005, con la categoría profesional de Programadora Informática, siendo el salario correspondiente a una jornada de trabajo a tiempo completo de 2.206, 74 euros brutos mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extras.

La trabajadora demandante solicitó a la empresa una reducción de la jornada de trabajo de un 24, 40%, con la correspondiente reducción proporcional del salario, lo cual le fue concedido con fecha de efectos del día 4 de octubre de 2010.

Por resolución del INSS de 19 de mayo de 2015 se reconoce a la trabajadora demandante el derecho a la prestación de maternidad durante el periodo de tiempo comprendido desde el día 17 de abril de 2015 al 22 de agosto de 2015 (doc. nº 19 mutua).

La actora solicitó el día 23 de agosto de 2015 una reducción de la jornada de trabajo por cuidado de un menor con enfermedad grave en un 99, 9%, la cual le fue concedida por la empresa (doc. nº 3 actora; doc. nº 33 mutua; hechos no controvertidos).

Lo hace con amparo en letra a del art 193 de la LRJS, citando como infringido el art 12 de la LEC, así como la STS de 3/7/2016, pues sostiene que al tratarse de materia prestacional de SS, debía de haberse traído al proceso tanto al INSS como a la empresa, para constituir correctamente la relación jurídico procesal, argumento que se esgrime por primera vez en esta alzada y que no fue abordado expresamente por la sentencia del juzgador a quo, pues su intervención sería preceptiva como entidad gestora así como empresa que ha venido realizando las cotizaciones sobre las que calcular el importe de la prestación, máxime teniendo en cuenta la reducción de jornada de la actora, debiéndose anular las actuaciones y conceder el plazo de 4 días para que se amplíe la demanda frente a los codemandados preteridos.

Pese a que se suscita la cuestión por primera vez en esta alzada, estando en principio vedadas las cuestiones nuevas, siendo en realidad una cuestión jurídica, reconducible por la vía de letra c), y entrando en juego el análisis de las competencias de la entidad gestora, determinadas en la ley, no obstante hemos de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre el litisconsorcio pasivo necesario apreciable incluso de oficio ( STS 11-4-02, EDJ 27121). Teniendo declarado, la doctrina por STS de 13 de octubre de 1993 (RJ 1993, 7516) que el litisconsorcio pasivo necesario, tiene como designio que los Tribunales velen por que el litigio se ventile con todos aquellos que pueden resultar afectados por la sentencia de modo directo. La búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada exige, a su vez, la presencia en el proceso de todos los que debieron ser parte en el mismo como interesados directos en la relación jurídica controvertida ( art. 24 CE [RCL 1978, 2836]). Afirman las sentencias del TS, Sala 4ª, de 19-4-99 ( RJ 1999, 4432), 17-2-2000 (RJ 2000, 2050) y 11-4-2002 (RJ 2002, 6008), que el litisconsorcio pasivo múltiple viene impuesto por una regla de formación jurisprudencial, según la cual es necesario extender la demanda a todas aquellas personas a las que pueda afectar lo decidido en el proceso.

Además el art. 12-2 de la LEC dispone: 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.

Con respecto al litisconsorcio, esta Sala en dos sentencias de fecha 19 de junio del 2007 (recursos nº 4562/2005 y 543/2006) ha especificado que 'se trata de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia. La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y, precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal'. El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 335/94 y 22/4/97 que 'la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico- procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( SSTS de 15 de diciembre de 1987; 14 de marzo, 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988; 24 de febrero, 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992)'. Y también que 'no se trata de una mera facultad, sino de una autentica obligación legal del órgano judicial' ( SSTC 118/1987, 11/1988, 232/1988, 335/1994, 84/1997, 165/1999 y 87/2003).

En el proceso se litiga sobre cuantía de la prestación económica por cuidado de menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave, todo ello por cumplir con los requisitos exigidos por el art. 135 quáter del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS en adelante), en relación con el art. 2 del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, que ha solicitado y resuelto entidad colaboradora, mutua FREMAP, en cuanto que el hecho causante es del 23 de agosto de 2015, de modo que no había entrado en vigor el nuevo Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. La gestión y el pago de la prestación económica, corresponderá a la Mutua de accidentes de trabajo o en su caso a la entidad gestora con la que la empresa tenga concertada la cobertura de riesgos profesionales, según determina el art referido en su párrafo 8º; el art. 6.1 del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, según el cual 'La prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave consistirá en un subsidio, de devengo diario, equivalente al 100 por 100 de la base reguladora establecida para la prestación por incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales o, en su caso, la derivada de contingencias comunes, cuando no se haya optado por la cobertura de las contingencias profesionales, aplicando el porcentaje de reducción que experimente la jornada de trabajo.

En aquellos supuestos en que la persona trabajadora no tenga cubierta la contingencia de incapacidad temporal en el régimen de Seguridad Social que deba reconocer la prestación, la base reguladora de la misma estará constituida por la base de cotización de contingencias comunes.

La base reguladora del subsidio se modificará o actualizará al mismo tiempo que las bases de cotización correspondientes'.

La cuestión redunda si la base reguladora debe ser la que se corresponda con una base de cotización relativa a una jornada de trabajo a tiempo completo, en cuanto que la trabajadora, al tiempo de instar la prestación económica por cuidado de un hijo menor de edad se encontraba disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de otro hijo menor de 12 años. Pretensión esta última que es la defendida por la parte accionante en su escrito inicial de demanda.

En definitiva, el debate del proceso radica sobre fijación de base reguladora de una prestación, atendida la base de cotización, y esa materia trasciende y supera la competencia de la entidad colaboradora que a estos efectos se limita a la simple gestión y pago de la pretación, una vez verificada la concurrencia de los requisitos legales para su abono, por lo que estimamos que la llamada al proceso de ambas partes preteridas resulta relevante, máxime cuando no se puede dejar al albur de la simple decisión empresarial previa de elección sobre cobertura de contingecias profesionales una cuestión jurídica tan compleja como la suscitada en el proceso y que atañe a la legalidad y contenido y alcance económico de las prestaciones de SS, que es competencia estatal.

Por lo que esta Sala apreciando la indicada excepción, declara la nulidad del acto del Juicio oral y subsiguientes actos, reponiendo las actuaciones, al momento de admisión de la demanda, a fin de que se requiera a la demandante, para que amplíe su demanda frente a la empresa codemandada así como frente a la gestora, y con absoluta libertad de criterio, resuelva lo procedente el Magistrado de instancia, una vez cumplimentado aquel requerimiento, en el sentido que proceda, adoptando la resolución que estime ajustada a derecho y sin necesidad pues de entrar en el examen de los motivos del recurso relacionados con el mismo.

Fallo

Que con estimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, y sin entrar a conocer del fondo del recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 12 de febrero de 2.018, en Autos núm. 964/16, seguidos a instancia de Rafaela , en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra MUTUA FREMAP, debemos acordar y acordamos la nulidad del acto del juicio oral, así como de la Sentencia dictada, retrotrayendo las actuaciones al momento de admisión a trámite de la demanda, a fin de que se requiera a la demandante, para que amplíe la misma frente a la empresa y frente a la gestora y, con su resultado, se resuelva lo procedente en derecho.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0833.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0833.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.