Sentencia Social Nº 681/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1319/2012 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de abril de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001319/2012, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE GÁLDAR y DOÑA Adolfina frente a Sentencia 000146/2012 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar los Autos Nº 0000451/2011-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Adolfina , en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. AYUNTAMIENTO DE GÁLDAR, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL DEL ESTADO y MINISTERIO FISCAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 19 abril 2012 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora ha prestado sus servicios en jornada completa, de forma continuada y en virtud de relación laboral indefinida, por cuenta de la demandada, con una antigüedad de 01.10.2003, salario día con prorrateo de pagas extras de 80,27 euros y categoría de profesora de música de clarinete (no contradicho, informe de vida laboral, contratos, nóminas de la actora, folios 91 a 114).

El salario se le abonaba en su cuenta corriente habitual (conforme).

A la relación laboral le es de aplicación el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Gáldar (personal laboral) (BOP 2.10.2009) .

SEGUNDO.- La relación laboral se instrumentó inicialmente a medio de contrato temporal de duración determina siendo su fecha de inicio el 01.10.2003 (folios 94 a 97). La relación devino indefinida en virtud de sentencia de este Juzgado de fecha 09.06.2011, dictada en procedimiento nº 106-11,cuyo contenido se da íntegramente por reproducido (folios nº 141 a 145).

TERCERO.- En fecha 3.07.2009 se llegó a un Acuerdo entre el Excmo. Ayuntamiento de Gáldar y la actora por el se procedió a la reducción del 20% de sus retribuciones brutas durante los cursos escolares de 2009-2010 y 2010-2011, período comprendido entre el 1 de septiembre de 2009 y el 30 de junio de 2011, el acuerdo consta en autos y se da íntegramente por reproducido (folios 118 y 119).

CUARTO.- En fecha 25.08.2011 a la actora se le notificó la carta de despido siguiente: 'Muy señor/a nuestro/a:

Por medio del presente escrito ponemos en su conocimiento que de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 51.1 del TRLET y ante las circunstancias de tipo económico por las que viene atravesando la corporación, la Alcaldía se ha visto en la obligación de adoptar la decisión de proceder a la extinción de del contrato de trabajo de un grupo de personas que forman parte de su plantilla de empleados laborales, entre los que se encuentra usted.

Pérdidas continuas y cuantiosas, que se reflejan en el déficit de financiación de los tres últimos ejercicios, como se refleja en el siguiente cuadro:

Resultados que se analizan conforme a lo establecido por el Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, y que son el resultante de la diferencia obtenida entre los derechos reconocidos netos y las obligaciones reconocidas netas de los capítulos I a VII, es decir, las operaciones no financieras, ajustados en función de lo establecido en el Sistema Europeo de Cuentas SEConvenio Colectivo de Empresa de CABILDO INSULAR DE TENERIFE. PERSONAL CONTRATADO.

Disminución persistente del nivel de ingresos, la crisis económica por la que se está atravesando ha ocasionado una drástica disminución de los ingresos en las arcas municipales, tanto por la disminución de la actividad económica que afecta de forma directa a ésta, como igualmente por las transferencias de capital de otras administraciones, como se ilustra en el siguiente cuadro:

Como puede apreciarse la extremada caída de los ingresos han superado las prudentes y razonables previsiones presupuestarias, esto es, los niveles de crisis han sido sustancialmente superiores a las inicialmente previstos, y ello a pesar del incremento de los ingresos directos, tasas y precios de servicios, que han sido incapaces de absorber el brutal desplome de los ingresos derivados del sector de la construcción que corresponden al Capítulo II, y las transferencias y subvenciones de otras administraciones, Capítulos VI y VII del presupuesto de ingresos, que constituyen la más importantes fuentes de ingresos de la corporación, cuya evolución se resume a continuación:

Continuo crecimiento del gasto corriente, especialmente el Capítulo I, que corresponde a gastos de personal, que igualmente reflejamos en el siguiente cuadro, comparando su peso con relación a los ingresos, esto es, los derechos reconocidos reales:

Las magnitudes anteriores van contra cualquier lógica económica, esto es, mientras los ingresos totales de la corporación disminuyen un 37% en el año 2009 con relación al anterior, y un 23% en el siguiente comparado con el mismo año, el capitulo que supera ampliamente la mitad de sus ingresos, los gastos de personal, se ve incrementado en un 12,5% y un 7,8% respectivamente. Todo ello sin considerar, que el crecimiento total de este capítulo, año tras año, ha superado las previsiones contenidas en las diferentes Leyes de Presupuestos. A pesar del esfuerzo de racionalidad que la corporación ha venido realizando en materia de Recursos Humanos en los últimos años, que ha pasado de una plantilla total de 520 personas en el año 2008 a 455 en el año 2010.

Dificultades Financieras y de Tesorería, el desequilibrio entre los ingresos y los gastos ha supuesto el déficit indicado en el punto uno del presente escrito, ha derivado en grandes tensiones de tesorería, como se ilustra en el siguiente cuadro

La medida tiene como objeto el cumplimiento por parte de la corporación de las obligaciones derivadas del Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, que necesariamente ha de pasar por un ajuste de los gastos, puesto que resultaría inviable superar el desequilibrio presupuestario existente mediante la subida de los impuestos directos a los ciudadanos, sometidos a una situación de desempleo como no se ha conocido, con el consiguiente deterioro de las rentas familiares de las personas residentes en nuestro municipio, y por tanto, se ajusta a lo establecido en nuestra Constitución, que en su artículo 103.1 señala que La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

Por consiguiente, la medida tiene como objetivo preservar los servicios básicos que la legislación encomienda a las corporaciones locales, puesto que de no adoptar decisiones, está en riesgo la viabilidad de éstos, y por tanto la eventualidad de que muchos de ellos dejen de prestarse, puesto que el deterioro progresivo de las cuentas municipales les podría llevar a una

situación insostenible, poniendo en riesgo, por otro lado, el empleo de la mayoría de las personas que conforman su actual plantilla.

Decisión que contribuye de forma directa a disminuir los costes de personal de la corporación y por consiguiente del déficit presupuestario que está sufriendo y del que se derivan sus actuales dificultades económicas, y a una mayor optimización de sus recursos.

La indemnización de veinte días por año de servicio prevista en el artículo 53.1.b) del TRLET , que asciende a la cantidad de nueve mil cuatrocientas ochenta y dos con veintisiete [9.482,27€], no puede ponerse a su disposición en estos momentos como consecuencia de la situación económica de la corporación, como se ha detallado ampliamente en la presente comunicación, lo que se le hace constar conforme a lo establecido en dicho precepto.

La fecha de la extinción de su contrato, tendrá efectos con fecha 1 de septiembre de 2011.

En cuanto al preaviso previsto en el artículo 53.1.c) del TRLET , se sustituye por el abono de los mismos, y por tanto se incluirá en su liquidación el importe de 15 días de salario, contados a partir del día 1 de septiembre de 2011, fecha en la que debe incorporarse a su puesto de trabajo la que tendrá efectos de extinción de contrato

.

La decisión de extinción de contratos de trabajo por causas económicas, incluido usted, afecta a un total de VEINTISÉIS TRABAJADORES, lo que se efectúa conforme a los umbrales temporales previstos en el artículo 51.1 del TRLET , dándose traslado de esta comunicación al Comité de Empresa y Delegado Sindical de estar usted afiliado.

Lamentamos tener que haber adoptado esta decisión, la que hacemos atendiendo el interés general, al que estamos sometidos por imperativo legal (folios 12 a 15).

QUINTO.- La entidad demandada presenta los resultados siguientes relativos al ahorro neto, que determina la capacidad que tiene la entidad de atender con sus recursos ordarios a sus gastos corrientes, incluida la imputación al presente de las deudas contraídas en el pasado para financiarlas inversiones:

Con estos resultados tan negativos, el Resultado Presupuesto total fue de negativo en 2008 por 1.050.105,86 euros, en 2009 en 5.94.281, 87 y en 2010 en 3.471.517,09, situación de grave riesgo para las cuentas municipales.

Los datos del resultado presupuestario ajustado (lo que resulta de aplicar determinadas correcciones al resultado presupuestario) son los siguientes:

Para los ejercicios 2009 y 2010, aun con los ajustes, existe un ahorro neto negativo y adicionalmente existe déficit de financiación de las inversiones poniendo en grave riesgo la situación económica de la Entidad.

Los resultados de remanente de tesorería, que son los derechos pendientes de cobro, las obligaciones pendientes de pago y los fondos líquidos, esto es el recurso disponible para la financiación de nuevos gastos, han sido los siguientes.

La liquidez inmediata, que es el porcentaje que suponen los fondos líquidos con relación a las obligaciones presupuestarias y no presupuestarios pendientes de pago es la siguiente:

La ratio ha empeorado desde una liquidez inmediata de un 5, 3% para pagar obligaciones a ser valores negativos en 2010.

Y la solvencia a corto plazo que refleja la capacidad que los activos más líquidos tiene para hacer frente a las obligaciones pendientes de pago, por lo que se añaden a los fondos líquidos los derechos pendientes de cobro netos, es la siguiente:

Los gastos del personal de la entidad demandada han ascendido a un 80%.

(pericial de D. Leovigildo )

SEXTO.- Con fecha 9.09.2011, D. Segundo , en su condición de Alcalde del Excmo. Ayuntamiento de Gáldar, presentó en la Dirección General de Trabajo solicitud de instrucción de expediente de regulación de empleo en el que resultaban afectados 141 trabajadores, que se desglosaban en 54 extinciones de contratos de trabajo y 87 suspensiones, todas ellas motivas por causas económicas, siendo la plantilla de la empresa de 332 trabajadores (la relación de trabajadores a los que se les extinguiría el contrato y a los que se les suspendería se recoge en el expediente administrativo aportado como diligencia final, folios 229 a 232).

Iniciado el expediente y cumplido con las formalidades correspondientes, incluido el informe de la Inspección de Trabajo de fecha 26.10.2011 que se da íntegramente por reproducido en fecha 28.10.2011 por la Dirección General de Trabajo, se dictó resolución nº 1369 por la que se desestimó la solicitud de extinción y suspensión de 54 y 87 contratos de trabajo, respectivamente, formulada por D. Segundo , en su condición de alcalde del Excmo. Ayuntamiento de Galdar, sin perjuicio de que, aportada la documentación correspondiente y tras el examen de la misma, pudieran adoptarse las medidas de regulación de empleo que correspondiesen (folios 245 a247).

En fecha 13.01.2012, por la Consejería de Empleo, Industria y Comercio se dictó resolución resolviendo los recurso de alzada interpuestos por D. Segundo , en su condición de Alcalde del Ayuntamiento de Gáldar y de D. Casimiro , en su condición de presidente del Comité de Empresa del citado Ayuntamiento contra la resolución nº 1369, de 28 de octubre de 2011, de la Dirección General de Trabajo, por la que se acordó lo siguiente: ' Desestimar el recurso de alzada interpuesto por D. Casimiro , en su condición de Presidente del Comité de Empresa del Ayuntamiento de Gáldar, contra la resolución de la Dirección General de Trabajo nº 1369, de 28 de octubre de 2011, recaída en el expediente NUM000 . Desestimar parcialmente el recurso de alzado interpuesto por D. Segundo , en su condición de Alcalde del Ayuntamiento de Gáldar, contra la mencionada resolución, en los términos siguientes: a) Autorizar la extinción de los contratos de trabajo de los 17 trabajadores relaciones en el anexo de la presente resolución, en los términos fijados en el mismo. B) Autorizar la suspensión de los contratos de trabajo de los 87 trabajadores contenidos en el citado Anexo, durante un período de seis meses que se harán efectivos en dos turnos a lo largo de un año, también en los términos allí contenidos.'. Como anexos a tal resolución se añade la relación de las personas mayores de 60 años a las que se le extinguía el contrato la de las que se les suspendía el contrato, ambos se dan íntegramente por reproducidos., al igual que la resolución (folios 248 a 251).

SEPTIMO.- Con posterioridad al despido de la actora, se ha intentado contratar a otra profesora de clarinete por parte del Ayuntamiento ( declaración testifical de D. Jorge ).

OCTAVO.- La parte actora no ha ostentado, ni ostenta representación legal ni sindical de los trabajadores.

NOVENO.- La misma carta de despido recibida por la actora ha sido comunicada a los siguientes trabajadores de la demandada, incoándose los procedimientos siguientes:

D. Romualdo , D. Luis Francisco , demanda de fecha 29.08.2011, nº 377-11

Dña. Diana , demanda de fecha 31.08.2011, nº 386/11.

Dña. Mariana , demanda de fecha 2.09.2011, nº 292-11.

Dña. Zaira , demanda de fecha 2.09.2011, nº 463-11.

Dña. Coral , demanda de fecha 6.09.2011, nº 407/2011.

D. Clemente , demanda de fecha 6.09.2011, nº 404-11.

D. Guillermo , demanda de fecha 6-09-2011, nº 403-11.

Dña. Mariola , demanda de fecha 09.09.2011, nº 409-11

D. Octavio , Dña. Ana María , Dña. Emilia , demanda de fecha 09.09.2011, nº 408-11.

Dña. Modesta , demanda de fecha 09.09.2011, nº 410-11.

D. Luis Carlos , demanda de fecha 21.09.2011, nº 448-11.

D. Arsenio , demanda de fecha 21.09.2011, nº 445.

D. Evaristo , demanda de fecha 25.10.2011, nº 541-11.

Dña. Antonieta , demanda de fecha 26.09.2011, nº 458-11.

D. Marcial , demanda de fecha 460-11, nº 26.09.2011.

D. Sixto , demanda de fecha 26.09.2011, nº 461-11

D. Pedro Antonio , demanda de fecha 26.09.2011, nº 462-11.

D. Casiano , demanda de fecha 26.09.2011, nº 463-11.

D. Gabino , demanda de fecha 27.09.2011, nº 470-11.

D. Matías , demanda de fecha 3.02.2012 nº 82-12.

D. Victorino , demanda de fecha 03.02.2012, nº 83-2012.

Dña. Leticia , demanda de fecha 03.02.2012, nº 84-12.

Dña. Valle , demanda de fecha 03.02.2012, nº 85-2012.

D. Alvaro , demanda de fecha 03.02.2012, nº 86-2012.

D. Edmundo , demanda de fecha 03.02.2012, nº 87-2012.

D. Ismael , demanda de fecha 03.02.2012, nº 88-2012.

(archivos de este juzgado y no contradicho).

De los procedimientos anteriores, se han dictado sentencias con fecha 30.03.2012 por el anterior titular de este Juzgado en los siguientes: nº 392,394, 403,404, 407, 461,462,463,458,460,470,377,386 (publicidad de las sentencias).

DECIMO.- La correspondiente reclamación previa se interpuso en fecha 15.09.2011, sin que conste que haya sido resuelta de forma expresa por el Ayuntamiento.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: ' Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DÑA. Adolfina frente al AYUNTAMIENTO DE GALDAR, y el MINISTERIO FISCAL , debo declarar y declaro la nulidad del despido de la actora, condenando a la demandada AYUNTAMIENTO DE GALDAR a la inmediata readmisión de la actora en su mismo puesto de trabajo, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 01.09.2011 , hasta la fecha de su readmisión, de acuerdo con el salario diario establecido en el hecho primero de la demanda., y al FOGASA a estar y pasar por esta declaración.'

CUARTO.- Con fecha diecinueve de abril de dos mil doce se dictó resolución que, notificada a las partes, por la representación procesal de Dñª. Adolfina , se solicitó la aclaración en el sentido de que conste en el fallo de la sentencia la expresión .' de acuerdo con el salario diario establecido en el hecho primero de la sentencia' en vez de la expresión de acuerdo con el salario diario establecido en el hecho primero de la demanda, y asimismo solicitaba se aclarara el nombre de la demandante debiendo constar el de Adolfina .

Por Auto de fecha 17 de mayo de 2012, se resuelve la aclaración en la que en su parte Dispositiva ACUERDO.- aclarar el fallo de la sentencia dictada debiendo constar en el mismo como nombre de la demandante el de Adolfina , y asimismo debe constar la expresión...' de acuerdo con el salario diario establecido en el hecho primero de la sentencia., permaneciendo el resto de la resolución en su integridad.

QUINTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña Adolfina y AYUNTAMIENTO DE GÁLDAR, siendo impugnado el presentado por el Ayuntamiento por el Letrado de la parte actora-recurrente y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Adolfina , personal laboral del Ayuntamiento de Gáldar, con antigüedad de 1 octubre 2003, impugna la decisión de la Corporación Municipal por la que, con efectos al 1/09/11, se extinguía su contrato de trabajo al amparo del art. 52. c ET , por causas objetivas de índole económico, dictándose por el Juzgado de lo Social de Gáldar sentencia estimatoria de su demanda, calificando la medida extintiva como despido nulo, fundando tal pronunciamiento en que la misma se había adoptado en fraude de Ley, eludiendo la preceptiva tramitación de un expediente de regulación de empleo, el cual fue instado en fechas inmediatamente posteriores a la adopción del despido de la demandante y otros 28 empleados municipales más, que también fueron cesados por la misma causa, habiéndose debido incluir dichas extinciones individuales en el despido colectivo.

La sentencia condena al Ayuntamiento de Gáldar a la inmediata readmisión de la demandante en su mismo puesto de trabajo, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde el 1.9.2011, fecha del despido, hasta su readmisión, de conformidad con el salario día establecido en el 'hecho primero de la sentencia' (Auto de aclaración de 17 mayo 2012).

Mostrando disconformidad trabajadora y entidad local se alzan en suplicación.

Dª Adolfina articula dos motivos, uno primero revisorio, con amparo en el ap. b/ artículo 191 LPL , a fin de modificar el salario regulador de las consecuencias del despido, y otro, correlativo, de censura jurídica, denunciando por el cauce previsto en el ap. c/ del mismo precepto legal, infracción del artículo 97.2 LPL .

El Ayuntamiento de Gáldar por su parte, articula cinco motivos. Los dos primero, con amparo procesal en el art. 193.a) LRJS pretenden la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, por haber incurrido en incongruencia originadora de indefensión, vulnerando lo dispuesto en los Arts. 218 LEC , 81.1 º y 88 LRJS , y 24 CE , así como por considerar que al haberse acordado la práctica de diligencias finales con la finalidad de allegar al procedimiento pruebas no relacionadas con los hechos invocados por la parte demandante como fundamento de su pretensión, se ha infringido lo dispuesto en los Arts. 435 LEC y 88.1º LRJS . Subsidiariamente se postula el encauzamiento de dichos motivos por el apartado c del Art. 193 LRJS , interesando en el primero que se desestime la demanda y se califique el despido como procedente, y en el segundo que no se tengan por acreditados los hechos que han resultado probados a través de la práctica de las diligencias finales indebidamente acordadas. El tercero, por la vía del apartado b del Art. 193 LRJS , pretende la revisión de los hechos probados, eliminando el sexto por carecer de soporte documental acreditativo.

Los dos últimos motivos de censura jurídica, con fundamento en el apartado c del Art. 193 LRJS , acusan la infracción por incorrecta aplicación de los Arts. 7.2 Código Civil y 51.1 ET , en relación con la doctrina judicial contenida en sentencia de la Sala de lo Social del TSJ País Vasco de 21/02/2012 (Rec. 221/12 )

La parte demandante se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Razones expositivas obligan a examinar en primer término los dos motivos de nulidad que el Ayuntamiento de Gáldar articula.

El primer motivo de quebrantamiento de forma articulado fundamenta su pretensión de nulidad de actuaciones en que al haberse basado el pronunciamiento judicial que se combate calificando el despido enjuiciado como nulo en la concurrencia de fraude de ley y abuso de derecho, sin que por la parte actora se hubiera alegado tal causa de nulidad, la sentencia dictada adolece del vicio interno de incongruencia interna originadora de indefensión.

A) En cuanto a la exigencia de la congruencia interna de las sentencias que imponen los Arts. 218 LEC y 97.2 LPL , la Jurisprudencia ordinaria ( SSTS 22/07/2011 Rec. 24/2011; 5/05/2011 Rec. 30/10 ), recogiendo la doctrina constitucional ( SSTC 136/1987 , 144/1991 , 67/1993 , 113/1999 , 182/2000 y 172/2001 ), ha sentado los siguientes principios:

1.- El fundamento de la incongruencia se encuentra en que, conforme el principio dispositivo que impera en el proceso laboral corresponde a las partes, a través de su demanda y de la resistencia que pueda oponer el demandado en su defensa, delimitar tanto el objeto del proceso, como del debate. Ello implica que debe existir una adecuada correlación entre la pretensión así delimitada, y la sentencia que la resuelve.

2.- Como exigencia derivada del principio dispositivo, la congruencia es un requisito atinente a la adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, tanto en la primera instancia -prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el actor, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes-, como en la segunda -prohibición de la reformatio in peius-.

3.- El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes formulan sus pretensiones, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación en que consiste la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos del debate procesal, sustrayendo a las partes su verdadero debate contradictorio y pronunciando un fallo no adecuado o ajustado a las recíprocas pretensiones de las partes.

4.- El órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia «extra petitum» cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Y, por otro lado, el principio «iura novit curia» le permite fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes ( SSTC 56/07 de 12 de marzo , 133/10 de 2/12

B) El examen de los autos pone de manifiesto que tanto en la demanda rectora del proceso como en el acto del juicio la pretensión principal ejercitada por la parte actora tenía por objeto obtener un pronunciamiento judicial por el que la extinción contractual de que había sido objeto fuera calificada como un despido nulo haciendo descansar tal petición en que por parte de la entidad local se habían superado los umbrales numérico temporales que conforme al Art. 51.1 ET determinan que el despido merezca la calificación de colectivo al deber contabilizarse al efecto todas las extinciones contractuales producidas en los 90 días anteriores y posteriores a su cese, y, en que como consecuencia de ello, la decisión de extinguir su contrato de trabajo estaba sometida a la sustanciación del correspondiente expediente de regulación de empleo y condicionada a la obtención de la pertinente autorización administrativa.

El Juez a quo, en aplicación del mandato imperativo que contiene el Art. 124 LPL , ha declarado nulo el despido de la trabajadora, fundando tal pronunciamiento en que, como quiera que escasos días después de acordarse su despido objetivo (24 de agosto) y el de otros 28 empleados municipales más, el Ayuntamiento promovió un expediente de regulación de empleo para la extinción de otros contratos de trabajo por idéntica causa que la que sirvió de sustento a aquellas iniciales extinciones amparadas en el Art. 52.c ET , la decisión extintiva empresarial frente a la que se acciona ha incurrido en fraude de ley al haber tratado de obviar la aplicación del Art. 51 ET , mediante la adopción de una pluralidad de despidos objetivos que cuantitativamente no alcanzaban la cifra establecida en dicho precepto legal, para acto seguido y sin ruptura temporal relevante, por el mismo motivo, tramitar un despido colectivo en el que hubieron de haberse incluido a los trabajadores que como la demandante ya habían visto extinguida la relación laboral al margen del ulterior despido colectivo.

Siendo cierto que la parte demandante ni en la demanda origen del procedimiento ni en el acto del juicio invocó de manera expresa el fraude de ley, no lo es menos que, el hecho de haber basado la sentencia de instancia su decisión en la apreciación de una conducta patronal fraudulenta, en modo alguno ha provocado un desajuste entre los términos en que dirimió el litigio y aquellos en que la actora formuló su pretensión, pues no se ha resuelto sobre ninguna pretensión que no hubiera sido deducida por dicho litigante, y, aunque se haya utilizado una argumentación jurídica que no resulta plenamente coincidente con la alegada formalmente por la demandante tampoco, se ha producido una mutación absoluta del fundamento jurídico en que la misma apoyaba su pretensión.

Ello es así por las siguientes razones:

1) En relación al objeto de la acción ejercitada por la actora, como ya hemos indicado, su pedimento principal, era el de que judicialmente su despido se calificara como nulo, por haberse debido tramitar como un despido colectivo, siendo esa y no otra la pretensión a la que la sentencia de instancia da respuesta en sentido estimatorio. Por tanto, la resolución judicial recurrida no contiene ningún pronunciamiento sobre una pretensión que no hubiera sido formulada por la demandante, sino que por el contrario se limita a resolver sobre la concreta pretensión que la misma había ejercitado,

2) Respecto a la causa de pedir en que dicha pretensión se fundamenta, el fraude de ley al que hace referencia la resolución judicial que se combate viene referido exclusivamente a la constatación de un comportamiento empresarial encaminado a eludir la aplicación de las previsiones contenidas en el Art. 51.1 ET , en cuanto a las extinciones contractuales computables para establecer la frontera entre el despido objetivo individual y el colectivo, siendo precisamente en la infracción de dicho precepto legal en el que se basó la trabajadora accionante para fundamentar su pretensión de calificación del despido como nulo. De manera que a pesar de que la fundamentación jurídica en la que se asienta el Juzgador a quo para llegar a la solución alcanzada en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, entendiendo que la corporación local ha actuado de manera fraudulenta para evitar la aplicación del Art. 51.1 ET , no fue formalmente invocada por la parte, dicha causa de pedir estaba implícita y era inescindible de aquella que la misma hizo expresamente hizo valer en el curso del proceso como fundamento de su pretensión.

En cualquier caso y abstracción hecha de lo anterior, el propio Art. 124 LPL , instaura una norma que, viene a excepcionar la aplicación del principio de justicia rogada que rige en el proceso laboral, imponiendo al Juez de instancia (el precepto utiliza el tiempo verbal imperativo - el órgano judicial declarará - ) la obligación por ministerio de la ley de examinar de oficio, sin necesidad de alegación de parte, si un despido objetivo esta viciado de nulidad por haberse debido seguir los trámites del expediente de regulación de empleo, por lo que, en atención al indicado mandato legal, ni siquiera en el caso de que la parte demandante no hubiera alegado la causa de nulidad prevista en dicho precepto y en atención a las circunstancias fácticas acreditadas en el proceso judicialmente se hubiera calificado el despido como nulo por haberse debido seguir para la adopción de la medida extintiva el procedimiento del despido colectivo, la sentencia dictada podría ser tildada de incongruente por exceso, pues es el propio legislador el que ha establecido una norma de orden público procesal de obligado cumplimiento para el Juez, que, en los supuestos que la misma regula excluye la sujeción del pronunciamiento de su resolución a los límites derivados del principio dispositivo.

De manera que no habiéndose incurrido en el quebrantamiento de forma denunciado el primer motivo de impugnación planteado debe ser desestimado.

TERCERO.- La segunda transgresión de normas esenciales de procedimiento que como causa de nulidad de la sentencia de instancia hace valer la recurrente, se funda en que se ha hecho una aplicación de la facultad de acordar la práctica de diligencias finales que desborda los límites legalmente autorizados, toda vez que, con las pruebas practicadas por el indicado cauce procesal se han introducido en la sentencia recurrida hechos absolutamente ajenos a los que la parte demandante había alegado como fundamento de su pretensión.

A) En el proceso laboral la adopción de las diligencias finales (en la legislación anterior denominadas para mejor proveer), desde antiguo ( SSTS 21/05/86, RJ 2589 ; 25/03/87, RJ 1726 ; 12/12/90 , RJ 9775), y aun después de las reformas introducidas en nuestro ordenamiento adjetivo por la Ley 13/09, con criterio que continúa vigente tras la nueva LRJS, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, ha sido atribuida a la libre decisión del juzgador como consecuencia de la mayor vigencia del principio de oficialidad que rige en esta rama del derecho procesal, motivo por el que, la decisión sobre su práctica, al corresponder a las facultades discrecionales del Juez de instancia, en principio no es susceptible de control por vía de un recurso extraordinario como el de casación o suplicación ( STS 8/03/91 , RJ 1839)

Ello no obstante, el alcance de dichas facultades judiciales, no es ilimitado, pues dicha actividad del juzgador ha de ejercerse dentro del marco que le proporcionan las partes, de ahí que, aunque algún elemento decisivo de convicción haya sido obtenido en diligencia para mejor proveer, ello no vulnera el principio de igualdad entre las partes, siempre que el hecho investigado figure en el marco de los alegados por ellas, y sobre los que haya recaído la actividad probatoria de las mismas, ( STS 12/02/91 , RJ 827). Pero por el contrario, cuando la prueba practicada de oficio no recaiga sobre el thema probandi delimitado por las partes en su demanda y contestación y mediante su ejecución se introduzcan en el proceso hechos nuevos no planteados en el juicio que se erijan en factor decisivo del fallo puede originarse una infracción del principio de congruencia causante de indefensión ( STC 137/92 de 13/10 ). Sin embargo, esa irregularidad procedimental lesiva de derechos constitucionales no se producirá si esa actividad de indagación judicial está encaminada a la averiguación de hechos que incidan en la aplicación de normas de orden público procesal, como son las referentes a la determinación de su propia competencia. ( STS 15/02/11 , RJ 2840)

B) En el caso en litigio, la revisión del procedimiento pone de manifiesto que durante su sustanciación se han producido las siguientes actuaciones procesales de interés para la resolución del motivo:

En el otrosí tercero del escrito de demanda la actora interesó, entre otras pruebas, 'que se requiera a la demandada para que aporte toda la documentación presentada en su día para que por la Administración competente se aprobase el ERE presentado, así como la relación de trabajadores incluidos en dicho ERE.'

Se in admitió su práctica por Auto de 29 septiembre 2011 y recurrido en reposición (folios 28 y siguientes) fue confirmada su inadmisión por Auto de 31 enero 2012.

2) Mediante providencia de 22 febrero 2012 se acordó aportar al proceso el ERE nº NUM000 instado por el Ayuntamiento de Gáldar.

3) Practicado dicho medio probatorio y puesto de manifiesto su resultado a las partes para alegaciones por término común de 5 días, la sentencia de instancia ha fundado en los resultados que arrojó dicha prueba documental la convicción fáctica plasmada en el histórico.

Atendiendo a los términos en que ha discurrido la tramitación del procedimiento, se constata que la diligencia final acordada por el juez a quo, fue prueba propuesta por la actora y, aún cuando en un momento inicial judicialmente se inadmitió y declaró impertinente por no acreditarse su necesidad, la ulterior decisión acordando su práctica no puede ser interpretada sino como un intento de satisfacer el derecho de la demandante a valerse de los medios de prueba que considere pertinentes, que en un primer momento le había sido denegado.

Por tanto, dado que las diligencias finales cuya práctica, haciendo uso de las facultades discrecionales que le otorga nuestro ordenamiento jurídico, ha acordado el Magistrado de Instancia no ha comportado infracción de normas procesales de ningún tipo, y mucho menos ha originado indefensión formal ni material a cualquiera de las partes, también este segundo motivo de impugnación debe decaer.

CUARTO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Dª Adolfina interesa la modificación del hecho probado primero a fin de que conste un salario día prorrateado de '94,03 € '.

Apoyo probatorio: documental a los folios 116 - información de prensa digital del mes de julio 2009 acera de que los profesores de la escuela de música aceptaron rebajarse su sueldo un 20%; 118 y 119 - Acuerdo entre el Ayuntamiento de Gáldar y Dª Adolfina por el que se procede a la reducción del 20% de sus retribuciones brutas durante los cursos escolares de 2009, 2010 y 2010- 2011, periodo comprendido entre el 1 septiembre 2009 y 30 junio 2001; 109 a 114 -nóminas correspondientes a los meses de enero a junio 2011, de las que resulta el salario día bruto de 80,27 € recogido en el ordinal sujeto a revisión.

Se accede a la petición revisora al evidenciar la prueba relacionada el error de la Juzgadora.

El salario que ha de regular las consecuencias del despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales ( STS 26 enero 2006 , Rj. 2006/2227) y entre éstas indudablemente se encuentra la que concurre en el supuesto que nos ocupa, consistente en la reducción de las retribuciones de la trabajadora en un 20% del 1 septiembre 2009 al 30 junio 2011, ambos inclusive, ante la 'grave situación económica' por la que atravesaba el Ayuntamiento. El despido se produjo el 1 septiembre 2011, finalizada la vigencia del Acuerdo por lo que el salario regulador hubo de ser el resultado de incrementar en un 20% las retribuciones percibidas en los seis primeros meses del 2011, 94,03 €, cuantía propuesta por la trabajadora.

C/ La variación fáctica propugnada por el Ayuntamiento de Gáldar no puede merecer favorable acogida, ya que, tal y como resulta del examen de los autos, el ordinal sexto del relato histórico en el que se describen las vicisitudes del expediente de regulación de empleo con alcance extintivo y suspensivo promovido por el Ayuntamiento, cuya supresión se interesa, no carece de sustento probatorio como mantiene la recurrente, sino que la convicción judicial respecto a dichos elementos fácticos se asienta en la prueba documental aportada como diligencia final, sin que se cite medio de prueba hábil a efectos revisorios que contradiga tales elementos de hecho, cuya realidad, por lo demás, la propia parte recurrente admite de manera expresa en el escrito de formalización.

QUINTO.- El salario día, regulador de las consecuencias del despido, fue cuestión sujeta a controversia.

El Letrado de la trabajadora imputa a la sentencia vulneración del artículo 97.2 LPL al no contener las razones por las que la Juzgadora rechaza el salario por él propuesto y no valora los documentos cuatro y cinco de su ramo de prueba (folios 116, 118 y 119).

Conforme a constante doctrina del Tribunal Constitucional, el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE , en relación con el requisito de motivación de las sentencias no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el Juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad a concentración, cumple la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su 'ratio decidenci' excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos ( STC 27 marzo 2000 , RTC 2000, 80)

En el concreto caso que nos ocupa, en el que la Juzgadora recoge en el hecho probado primero como salario regulador el que resulta de los documentos a los folios 91 a 114 - nóminas de mayo 2010 a junio 2011 - y así lo expresa en el propio ordinal, lo que existe es una errónea valoración de la prueba que ha sido corregida al resolver el motivo revisorio convenientemente articulado por la dirección legal de la trabajadora.

Se desestima el motivo.

SEXTO.- Los dos motivos de censura jurídica formulados 'por el Ayuntamiento de Gáldar', cuyo examen se acometerá de manera conjunta dada su íntima conexión, (aunque en el segundo de ellos solo se reputa como infringida la doctrina contenida en una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal de Justicia, cuya cita no constituye Jurisprudencia - STS 2/07/92, Rec. 81/91 -) pivotan sobre un doble argumento.

En primer lugar se defiende que las únicas extinciones que pueden ser tenidas en cuenta para determinar si se cubren los topes que conforme al Art. 51 ET determinan la necesidad de proceder a un despido colectivo son las producidas en el periodo que abarca los 90 días anteriores y posteriores al despido de la trabajadora siempre que las mismas se hayan basado en causas objetivas del Art. 52.c ET , sin que puedan incluirse en el cómputo las amparadas por la resolución administrativa que autorizó el expediente de regulación de empleo por haberse producido una vez transcurrido el lapso temporal de referencia. Y, por otro, se sostiene que la intención que ha guiado la actuación de la corporación municipal ha sido ajena a cualquier propósito de incumplir la legalidad vigente o de lograr un resultado prohibido por nuestro ordenamiento jurídico, sino que por el contrario ha estado inspirada en la finalidad de dar cumplimiento a las obligaciones en materia de estabilidad presupuestaria le impone la Ley 18/111.

A) La cuestión relativa a la forma en que han de computarse los umbrales temporales establecidos en el Art. 51 ET para delimitar las extinciones que han de sustanciarse a través de un despido colectivo mediante el correspondiente expediente de regulación de empleo ha sido analizada por la Sala Cuarta del TS en Sentencia de 23/04/12 (Rec. 2724/11 ), en la que, partiendo de una interpretación del precepto conforme a los cánones lógico, literal y sistemático, se establecen las siguientes reglas:

1) El párrafo primero de la norma establece una norma general relacionada con el número de extinciones contractuales producidas en un periodo de 90 días.

2) La fecha del despido ha de considerarse como el dies ad quem o final del plazo para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial o dies a quo para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes

3) Por el contrario en el último párrafo se contiene una norma antifraude encaminada a evitar la burla de aquella otra regla general, al disponer que 'Cuando en periodos sucesivos de 90 días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo la empresa realice extinciones de contrato al amparo de lo dispuesto en el Art. 52.c ET , en un número inferior a los umbrales señalados y sin que concurran causas nuevas que justifiquen su actuación, dichas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto'.

4) En aplicación de la anterior regla, conforme a su último inciso, sólo se considerarían fraudulentas y nulas las extinciones posteriores o correspondientes al periodo de noventa días que empezó a correr cuando se extinguió el contrato cuya regularidad se enjuicia, de modo que con carácter general, la norma solo sanciona con la nulidad a las extinciones que se hayan demorado para no superar los límites cuantitativos establecidos por la ley, siempre que además no se hayan justificado por otras causas.

5) Dicha doctrina resulta excepcionada y no es aplicable en los supuestos de obrar fraudulento contrario al artículo 6-4 del Código Civil , como acaece cuando la proximidad entre los sucesivos ceses es tan escasa que cabe presumir que el empresario sabía que a las extinciones acordadas se le unirían en fechas próximas otras con las que se superarían los umbrales del despido colectivo. Casos estos en que, en aplicación de lo dispuesto en el Art. 6.4 CC , las extinciones contractuales precedentes deben declararse nulas por fraudulentas, pues el corto periodo de tiempo que media entre las distintas extinciones contractuales revela que la decisión de extinguir varios contratos se tomó simultáneamente y que su ejecución se espació en el tiempo para evitar los trámites de los despidos colectivos, proceder que no puede impedir la aplicación de la norma que se trató de eludir.

6) Es el empresario la parte sobre la que, en aplicación de las normas en materia de distribución de la carga de la prueba que consagra el Art. 217 LEC , y especialmente del principio de disponibilidad y facilidad probatoria instaurado inicialmente por la jurisprudencia y elevado a rango legal en su punto 7, recae la carga de probar la causa de las extinciones contractuales producidas durante el periodo de referencia, pesando sobre el mismo las consecuencias perjudiciales derivadas de la falta de acreditación de dicho extremo fáctico.

B) En cuanto a los requisitos que deben concurrir para apreciar fraude de ley, de lo dispuesto en el art. 6.4 del Código Civil y la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo referida a tal precepto ( Sentencias de 20 octubre 1986 [RJ 1986 5855 ], 18 octubre 1988 ; 22 diciembre 1989 [RJ 19899259 ], 11 octubre 1991 [RJ 19918659 ], 5 diciembre 1991 [RJ 19919041]), se deduce que el fraude de ley requiere la constatación de dos extremos: de un lado, la realización de una conducta que suponga la violación de una ley, en la medida que contravenga su finalidad práctica; de otro, que la norma o ley de cobertura en la que se ampara esa conducta no proteja el fin perseguido por su autor. El Tribunal Supremo describe tales requisitos con las siguiente palabras: 'En la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitiría' ( Sentencia de casación para unificación de doctrina de fecha 5 diciembre 1991 ).

Respecto a la prueba del fraude de ley, uniforme doctrina del Tribunal Supremo, de la que son muestra entre otras las Sentencias de la Sala Cuarta de 10-11-2004 (RJ 2005/742 ), 21-06-2004 (RJ 20047466 ), 24 y 6 de Febrero 2003 ( RJ 20033018 y 3086 ) se ha cuidado de precisar que el fraude de ley no se presume, sino que ha de ser probado por quien lo invoca, siendo normalmente la prueba indirecta de presunción judicial ( Art. 386 LEC ) el medio probatorio que sirve para evidenciar la intención constitutiva del fraude de ley pero para poder inducir por vía presuntiva la situación fraudulenta es necesario que esa conclusión se asiente en hechos debidamente acreditados de los que la misma se extraiga de forma precisa y directa según las reglas del criterio humano.

C) En el plano fáctico, los inalterados hechos probados de la sentencia recurrida dejan constancia de que el Ayuntamiento demandado procedió al despido objetivo de la demandante al amparo del Art. 52.c ET con efectos al 24 de agosto de 2011, habiendo acordado otras 28 extinciones contractuales por la misma vía, amparándose para la amortización de esos 29 puestos de trabajo en las mismas causas de índole económico, y, de forma coetánea o simultánea, promovió un expediente de regulación de empleo que afectaba a 141 trabajadores en el que, basándose en la concurrencia de idéntica causa económica, solicitó autorización administrativa para suspender los contratos de trabajo de algunos de los afectados y extinguir el de otros, resultando dicha petición inicialmente denegada en el mes de octubre, si bien, al resolver los recursos de alzada planteados tanto por la empresa como por los representantes legales de los trabajadores, finalmente el 17/01/12 se autorizó la extinción de la relación laboral con 17 empleados y la suspensión de los contratos de trabajo de otros 87.

Desde la perspectiva jurídica, siendo cierto que como afirma el recurrente la resolución administrativa dictada en expediente de regulación de empleo autorizando 17 extinciones contractuales fue dictada cuando habían transcurrido con exceso 90 días desde que se acordó el despido de la demandante, no lo es menos que la apreciación de la existencia de una conducta empresarial encaminada a intentar evadir artificiosamente la aplicación del Art. 51.1 ET , no deriva de que formalmente no se hayan respetado los límites cuantitativos y cronológicos que establece el párrafo primero del precepto, y tampoco de la aplicación de la regla para la prevención del fraude que contempla su último párrafo, sino de la constatación de un comportamiento patronal que entra de lleno en el ámbito del fraude de ley proscrito por el Art. 6.4 CC .

Siendo ello así, en el particularismo del caso, atendiendo a las singulares circunstancias concurrentes, para examinar si se ha producido el indicado actuar fraudulento, el hecho de que en la fecha de la resolución administrativa autorizando las 17 extinciones contractuales no hubieran transcurrido 90 días desde que se acordó el despido de la actora no resulta determinante, sino que el elemento clave a ponderar y sobre el que ha de ponerse el acento para sacar a la luz la realidad material subyacente bajo la actuación formal del Ayuntamiento, viene dado por el hecho de que existe una absoluta proximidad y coincidencia temporal entre las fechas en que se acuerdan los despidos individuales por causas objetivas de un número de trabajadores que roza el límite cuantitativo legalmente establecido para el recurso al despido colectivo de 30 extinciones contractuales, y el momento en que la corporación municipal toma la iniciativa de promover un expediente de regulación de empleo en su modalidad extintiva que afecta a otros 54 trabajadores, concretamente el 9 de septiembre, lo que permite alcanzar la convicción por vía de inferencia de que la entidad local cuando adoptó aquellas primeras 29 medidas extintivas era plenamente consciente y conocedora de que iba a amortizar un número superior de contratos de trabajo por la misma causa objetiva y tenía una clara intención de efectuarlo en un plazo muy breve, estando por tal motivo inexcusablemente obligada para ello a acudir al despido colectivo, y, en lugar de proceder de tal forma, incluyendo a todos los trabajadores cuya relación laboral pretendía rescindir en el expediente de regulación de empleo, como impone el Art. 51 ET , intentó soslayar el mandato legal, anticipando en el tiempo 29 de esas extinciones contractuales, entre las que se encuentra la de la hoy demandante, con la exclusiva finalidad de sustraerse a la tramitación de un único despido colectivo que englobase a todo el personal cuya relación laboral ya había decidido extinguir por la misma causa objetiva de índole económica en el momento de proceder a los despidos individuales.

En definitiva, tal y como correctamente ha entendido el Juez a quo, el mecanismo empleado por el Ayuntamiento pone de manifiesto que bajo la apariencia de diversas medidas extintivas de alcance plural que han proyectado sus efectos sobre un número de contratos de trabajo que respeta los umbrales numérico temporales que para la sustanciación del despido colectivo fija el Art. 51.1 ET , lo que se esconde y encubre es una actuación patronal que de modo palpable ha tratado intencionadamente de eludir la inclusión de dichos trabajadores en el expediente de regulación de empleo extintivo que escasos días más tarde instó, recurriendo para lograr dicha finalidad a la separación o dispersión cronológica de la ejecución de las extinciones contractuales que desde un primer momento había decidido realizar, estando todas ellas amparadas por la misma causa objetiva de carácter económico que estaba presente y concurría desde el momento inicial.

Que el único y exclusivo propósito que ha impulsado la actuación empresarial que la sentencia de instancia ha calificado de incursa en fraude de ley por aplicación del Art. 6.4 CC , con criterio que la Sala comparte, ha sido excluir las indicadas extinciones contractuales del despido colectivo, queda de manifiesto a la vista de las propias afirmaciones efectuadas por el recurrente en el escrito de formalización, al señalar que si no hubiera recurrido a los despidos objetivos por causas económicas, en los umbrales numéricos que el Art. 51.1 del TRLET le permite, no hubiera podido extinguir estos contratos de trabajo, puesto que... la autoridad laboral inicialmente desestima el ERE y cuando se estimó el recurso de alzada se limitan a autorizar 17 contratos de trabajo basado no en las causas alegadas sino en el daño a los afectados al ser estas personas mayores de 60 años, sin que entre la autoridad laboral en otras consideraciones como resulta ser la imposibilidad para el cumplimiento del plan de estabilidad aprobado por el Ayuntamiento.

Por otro lado, aunque efectivamente la no inclusión de los despidos individuales en el ERE no ha constituido un subterfugio dirigido a que las condiciones de tales extinciones contractuales fueran distintas de las de aquellas otras que afectaban al personal incurso en el despido colectivo, tal circunstancia no elimina la presencia de fraude de ley en el actuar empresarial, pues, como hemos puesto de manifiesto, su existencia se da desde el momento mismo en que ha quedado evidenciado el intento de orillar la aplicación de una norma imperativa, que es en esencia el elemento que caracteriza a la indicada institución

Debe igualmente descartarse la aplicación al supuesto de autos del criterio mantenido por la STSJ País Vasco de 21/02/12 (Rec. 221/12 ) en el sentido de no contabilizar a efectos de fijar las extinciones contractuales determinantes de la existencia de despido colectivo aquellas que fueron autorizadas en expediente de regulación de empleo promovido 9 días antes de concluir los 90 posteriores al despido enjuiciado, habiendo recaído la resolución administrativa que resolvió el procedimiento administrativo una vez que ya había transcurrido el indicado lapso temporal, toda vez que la indicada resolución judicial desde la perspectiva de los hechos toma como punto de partida un escenario fáctico distinto del que concurre en el caso en litigio, y desde el punto de vista jurídico no tiene en cuenta la doctrina que en cuanto a la interpretación del Art. 51 ET posteriormente ha sentado el TS en la ya citada sentencia de 23/04/2012, ni tampoco entra a examinar si resulta aplicable el Art. 6.4 CC .

Por las razones expuestas, también los dos motivos de censura jurídica formulados por el recurrente, están abocados al fracaso, lo que conlleva la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- La estimación del motivo revisorio hecho valer por la trabajadora tiene trascendencia al fallo por cuanto corresponderá el abono de los salarios de tramitación a razón de su importe rectificado.

OCTAVO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a al Ayuntamiento de Gáldar que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 300 €.

NOVENO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª Adolfina y desestimamos el interpuesto por el Ayuntamiento de Gáldar frente a la sentencia del 19 abril 2012 en reclamación de despido en los autos 451/2011 que confirmamos -con la precisión que se contiene en el fundamento séptimo de esta resolución- , condenando al Ayuntamiento de Gáldar al pago de las costas procesales cifrando el importe de los honorarios del Letrado de la parte impugnante en 300 €.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, (BANESTO) Oficina 1105, de la calle Triana, 120, 35002 de Las Palmas de Gran Canaria., nº 3537/0000/37/1319/12 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: 0030-1846- 42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Una vez firme devuélvase los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con testimonio de la resolución dictada por esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.