Sentencia SOCIAL Nº 682/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5827/2019 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0004823
RM
Recurso de Suplicación: 5827/2019
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 5 de febrero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 682/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Melchor frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona
de fecha 18 de julio de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 68/2019 y siendo recurridos ENAIRE y
MINISTERIO FISCAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Maria Pilar Martin Abella.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de julio de 2019 que contenía el siguiente Fallo: ' Que desestimando la demanda interpuesta por Melchor por despido y tutela de derechos fundamentales frente a ENAIRE, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones contenidas en su contra en el escrito de demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte demandante prestó servicios por cuenta y bajo la empresa demandada en el periodo 1 de julio de 1975 a 22 de marzo de 1988, iniciando en dicha fecha excedencia voluntaria por interés particular hasta el 1 de septiembre de 2006, reincorporándose a la empresa demandada en dicha fecha. Doc. 4 de la parte actora.

La parte demandante ha prestado servicios para la empresa demandada como controlador de tránsito aéreo- CTA, con salario diario bruto con prorrata de pagas extras de 65290 euros.



SEGUNDO.- El demandante nació el NUM000 de 1953.

En fecha 11 de noviembre de 2018 el demandante remitió a la empresa demandada documento acompañado como nº 2 a la demanda, a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido, alegando no haber optado por su jubilación, comunicando su intención de continuar prestando servicios no procediendo la jubilación forzosa.



TERCERO.- La empresa demandada, alcanzado el demandante en fecha 21 de diciembre de 2018 la edad de 65 años, comunicó a éste su cese por JUBILACIÓN OBLIGATORIA en aplicación del punto 3 de la DA Cuarta de la ley 9/2010 de 14 de abril, con efectos 21 de diciembre de 2018.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Melchor , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, ENAIRE, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia se alza la letrada de Melchor invocando como único motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por infracción por inaplicación e interpretación errónea de la Disposición Adicional 10ª del ET y de la Disposición Transitoria 15ª de la Ley 3/2012, punto 3º de la Disposición Adicional 4ª de la Ley 9/2010 y 14 de la CE, al considerar que estamos ante un despido, que debe ser calificado como nulo, o en su caso, improcedente.

La recurrente considera que la empresa ha cesado al trabajador de forma unilateral (por jubilación forzosa, con fecha de efectos de NUM000 -2018), lo que supone un cese contra la voluntad contraria a la jubilación puesta de manifiesto de manera expresa en fecha 11-11-2018, basado en una circunstancia de edad, discriminación por edad vedada por el art. 14 de la CE, lo que conlleva que debamos considerar el despido como nulo o, en su caso, improcedente. La Disposición Transitoria 15ª de la Ley 3/2012 considera nulas las cláusulas de los convenios colectivos que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de seguridad social. El convenio colectivo de controladores aéreos, firmado el 11-3-2011, se suscribió antes de la entrada en vigor de la Ley 3/2012, y con vigencia hasta el 31-12-2013. A partir del 1 de enero de 2014, es de aplicación lo dispuesto en la D.A. 10ª del ET, y es de aplicación en el presente caso, máxime cuando se ha prorrogado el ámbito temporal del mismo hasta el 31-12-2020. De tal modo la obligación de jubilación impuesta resulta nula. Cita una sentencia del TSJ de Madrid, que considera que se produce una discriminación en la extinción del contrato por jubilación por razón de edad en AENA, hoy ENAIRE. No puede entenderse que pueda aplicarse sin más una norma que obliga a la jubilación por el mero hecho de que el cumplimiento de esa edad pueda suponer para el desarrollo de las funciones del puesto de trabajo. El actor tenía su habilitación en vigor y su licencia de controlador aéreo en vigor. Considera que se le ha discriminado por razón de edad y que éste ha sido el único motivo de su cese, por lo que el despido debe declararse nulo.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas. Dicha cuestión ha sido ya resulta por el Tribunal Supremo.

Como antecedente existen múltiples sentencias, como la de STS 29-03-2012: 'de acuerdo con la doctrina de la Sala -sentencias de 22 de diciembre de 2008, recursos 3460/2006 y 856/2007 - lo decisivo en orden a la justificación o no de las cláusulas convencionales de jubilación forzosa es el establecimiento en el convenio colectivo que las incorpora de las correspondientes medidas de promoción o fomento del empleo. En términos de las sentencias citadas la justificación no puede entenderse limitada a la ocupación de la vacante dejada por el trabajador cesado, sino que tiene un sentido más amplio de mantenimiento o mejora del empleo; objeto que ha de concretarse a través de acciones que garanticen su estabilidad, sostenimiento y calidad, y en este sentido también se dice que no basta con la referencia a cualquier objetivo genérico, sino que son necesarias especificaciones concretas que han de incluirse en el propio convenio, aunque no necesariamente... en el precepto que dispone la extinción del contrato por el cumplimiento de la edad de jubilación, sino en cualquier otro precepto, aunque siempre de forma inequívoca' ( STS/IV 3-diciembre-2009 -rcud 1159/2009 ); y añade: 'los sujetos públicos no quedan eximidos de que se les aplique la DA 10ª ET ..., siquiera en determinados supuestos no resulte fuera de lugar una cierta flexibilización formal en la expresión de los objetivos de empleo, habida cuenta de la limitación que en cierto orden de previsiones pudiera comportar la sujeción a la Ley de Presupuestos y a la Oferta Pública de Empleo' (citadas SSTS/IV 22- diciembre-2008 -rcud 3460/2006 y 22-diciembre-2008 - rcud 856/2007 y STS/IV 10-noviembre-2009 -rcud 2514/2008 STS (Social) de 10 noviembre de 2009 ).

Y aplicando dicha doctrina general al examen del Convenio de los CCA, la citada STS de 3/5/2011 llega a la conclusión de que la jubilación forzosa prevista en su artículo 175 está plenamente justificada, sobre la base de los siguientes argumentos: '1.- En base a la normativa contenida en el 'I Convenio Colectivo entre el ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) y el colectivo de Controladores de la Circulación Aérea' y a la interpretación efectuada, entre otras, en las citadas SSTS/IV 18-febrero-2010 (rcud 787/2009 ) y 11-abril-2011 (rcud 1600/2010 ) STS (Social) de 11 abril de 2011 en relación con la invocada jurisprudencia comunitaria en interpretación del art. 6.1 de la Directiva 2000/78/CE (SSTJCE 1/2010 de 12-enero, Asunto Petersen STS (Social) de 11 abril de 2011 , 2/2010 de 12-enero , Asunto Colin WolfSTribunal de Justicia (UE) (Gran Sala ) de 12 enero de 2010 , y 350/2010 de 18-noviembre , Asunto GeorgievSTribunal de Justicia (UE) (Segunda ) de 18 noviembre de 2010 ), la Sala entiende que el art. 175 en relación con las restante normativa del citado I Convenio Colectivo se ajusta plenamente a la Disposición Adicional 10ª ET .

2.- Dado que: a) la profesión del demandante, Controlador Aéreo, es una 'actividad de gran responsabilidad por el riesgo de graves accidentes que provoca gran estrés, lo que pudiera justificar una importante reducción de la jornada laboral y una jubilación anticipada y forzosa'; b) previamente a la regulación forzosa por edad se contempla en los arts. 166 a 174 del I CCP la licencia especial retribuida a la que los Controladores pueden acogerse a partir de los 52 o 55 años, según los casos, y hasta su jubilación a los 65 años conforme al art. 175, en periodo en el que el Controlador no presta servicios, pero cobra el salario ordinario fijo y por él la Empresa efectúa la correspondiente cotización, o incluso el límite o condicionamiento al desempeño de funciones operativas al alcanzar la edad de 57 años ex disposición adicional 4ª Ley 9/2010 de 14-abril (EDL 2010/25563 ), lo que pone de manifiesto la importancia que la edad tiene para el desempeño de esta profesión; c) el Acuerdo de 24/02/00, por el que la AENA se obliga a dotar un plan de pensiones que asegure al Controlador la totalidad de sus retribuciones al tiempo de la jubilación; d) en el referido Convenio Colectivo existen concretas cláusulas que fomentan la contratación en prácticas y la relación laboral indefinida (arts. 2 y 3 ), así como la estabilidad en el empleo prohibiendo la reducción de plantilla (acuerdo décimo cuarto), concediendo al trabajador la opción para optar entre la indemnización y la readmisión en caso de despido improcedente (art. 28) y excluyendo la posibilidad empresarial de extinción contractual en los supuestos de merma de la capacidad operativa (art. 27.2) o de ineptitud sobrevenida (art. 162); y, e) el hecho, conforme a la declaración fáctica de autos y la documental a la que se remite, de que desde el 1-enero1999 hasta el 15.diciembre-2008, la demandada ha contratado a un total de 930 controladores aéreos en prácticas, luego convertidos en contratos indefinidos, y se han jubilado forzosamente por edad en dicho período un total 182 controladores aéreos'.

La más actualizada es la STS 22-02-2017 rec.138/16 en la que se señala que ' Se trata, pues, de entender, según se deduce del planteamiento de la parte recurrente, que la Ley 9/2010, de 14 de abril, se opondría a la Ley 27/2011, de 1 de agosto, porque si ciñésemos la cuestión exclusivamente a la Disposición Adicional 4ª de la primera, lo lógico es que se mencionase expresamente, incluyéndola, como nº 3 º, en la relación concreta de disposiciones específicas, lo que no se ha hecho, siendo de reseñar, por otra parte, que los singulares preceptos que se mencionan en esa disposición forman parte de normas (RD 1194/1985 y la propia LGSS) relativas precisamente al sistema de seguridad social, mientras que la Ley 9/2010 se refiere, como se ha dicho, a la prestación de servicios de tránsito aéreo, las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, de manera que abarca un espectro concreto y distinto en buena parte del ámbito aseguratorio público dentro de una materia general más amplia y, sobre todo, referente a un colectivo en el que, tanto por la naturaleza de su trabajo como a sus condiciones de presente, se considera que es necesaria una edad de jubilación obligatoria y límite, de manera que su ampliación en el ámbito general de la seguridad social no tiene ineluctablemente que regir en aquél en función de esas diferencias laborales, y, por todo ello, la conclusión que se impone es la de que no se ha de entender derogada la referida disposición con base exclusiva en la genérica declaración del párrafo primero de la Disposición derogatoria única de la Ley 27/2011.

En este sentido ha de interpretarse el art 175 del II Convenio Colectivo de AENA (BOE 09/03/2011) que dice que ' En el ámbito de aplicación del presente Convenio Colectivo , la jubilación será obligatoria al cumplir el CTA la edad de sesenta y cinco años o aquella que legalmente esté vigente en cada momento, siempre que el trabajador afectado tenga cubiertos los períodos mínimos de cotización y cumpla los demás requisitos de la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.

Esta medida se justifica y se vincula, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores y la Ley 14/2005, de 1 de julio, con los objetivos de la política general de reforma y mejora del Servicio de control aéreo que se ha plasmado en las recientes disposiciones legales y reglamentarias de todo orden y, en particular, con las medidas de fomento del empleo y mejora de su calidad previstas en AENA para los próximos ejercicios como la formación de nuevos CTA, la previsión de nuevas incorporaciones y el favorecimiento de la contratación estable de los mismos en los términos del Artículo 2.2 del presente convenio colectivo.

La edad de jubilación establecida en este Artículo se entenderá sin perjuicio de que el CTA pueda completar el periodo mínimo exigible para causar derecho a pensión de jubilación, en cuyo caso, la jubilación será obligatoria cuando se complete dicho período.

De antemano se ha de diferenciar entre la edad del cese en la actividad específica controladora del espacio aéreo y la de jubilación, o como dice la empresa en su escrito de impugnación, que no cabe confundir -como hace el recurrente- 'la relación jurídica laboral con la relación jurídica de seguridad social, o lo que es igual, por un lado, el cese en el trabajo por jubilación forzosa por causa de edad y, por otro lado, los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de seguridad social, uno de los cuales es la jubilación, pero no el único', sin olvidar, en todo caso, que en su actual redacción, la Disposición Adicional Décima del ET (derogada primero por Ley 12/2001, de 9 de julio , y añadida por Ley 14/2005, de 1 de julio) 'se entenderán nulas y sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, cualquiera que sea la extensión y alcance de dichas cláusulas'.

Dicho esto, ni se está en el caso de una cláusula convencional (aunque así lo recoja el convenio, reiterando, en definitiva, la norma) sino legal, ni se discute la posibilidad de jubilarse a otra edad que no sea la legalmente establecida, sino cuál sea ésta en función de la norma a aplicar, y, de cualquier modo, lo que hace la Ley 9/2010 es, como ya anticipa el precepto convencional transcrito, ajustarse a la política general a seguir respecto del servicio de control aéreo, velando por lo que exigen su particular naturaleza y su alcance específico, en relación, tácita pero evidente, con el interés general, es decir, que dicha ley constituye una norma especial frente a la general de la Seguridad Social.

De todo ello se infiere que la referencia a la edad 'que legalmente esté vigente en cada momento', no es la que prevé en ese sentido la LGSS sino la legislación específica de ese colectivo profesional (actualmente representada por la repetida Ley 9/2010) para fijar los objetivos de la antedicha política general del servicio y evitar las consecuencias negativas que para el indicado interés general pudieran derivarse de lo contrario, habida cuenta el alto nivel de estrés, con una exigente rotación de turnos y una inexcusable responsabilidad sobre la seguridad de las operaciones aéreas que se controlan, oficialmente reconocidos.

No se olvide, en fin, que la mencionada Disposición Adicional 4ª de esta norma lleva por título 'límites al desempeño de funciones operativas, situación de reserva activa y jubilación' en lo que constituye un conglomerado de disposiciones en orden al ejercicio activo de la profesión, de manera que ese apartado 3 se enmarca en tal contexto acerca del desempeño o cese en ese cometido, que es a lo que realmente se refiere la norma más que a la jubilación que se menciona, es decir que la obligación de jubilarse no es tanto el pase a tal situación prestacional como el abandono obligatorio del ejercicio profesional como tal controlador y lo que ello pueda repercutir en aquélla.' De la doctrina anterior, se infiere que debamos confirmar las consideraciones de la sentencia de instancia y desestimar la consideración de que estamos ante un despido nulo por discriminatorio por razón de edad. La recurrente cita una sentencia de la Sala de Madrid, pero existen sentencia más recientes que llegan a la misma consideración que la sentencia de instancia y aplican la misma doctrina, como la STJMadrid de 7-10-2019 rec.

542/2019.

Por todas las consideraciones anteriores, deben ser desestimadas las alegaciones de la recurrente, y confirmado el criterio de la sentencia de instancia, con desestimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de Melchor contra la sentencia Nº 252/2019 del juzgado social 20 de BARCELONA, autos 68/2019-E, de fecha 18 de julio de 2019, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilmoa. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.