Sentencia SOCIAL Nº 683/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2186/2017 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20160002836
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 2186/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA
Procedimiento origen: Impug.actos admvos.mat.laboral/SS, no prestacional 178/2016
Recurrente: SCHINDLER S.A.
Representante: CARLOS IGNACIO GONZALEZ RUIZ
Recurrido: Primitivo , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (DIR. PROV. MALAGA)
y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:MARIA CARMEN ABELENDA RUZS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a veinticinco de abril de dos mil dieciocho.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 683/18
En el recurso de Suplicación interpuesto por Schindler S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social número cinco de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Schindler S.A sobre impugnación de actos administrativos (recargo prestaciones) siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Primitivo habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28 de junio de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- Para SCHINDLER S.A prestó servicios D. Primitivo como supervisor de montaje, mantenimiento y reparaciones de ascensores, teniendo más de 30 años de experiencia, siendo sus servicios las propias de técnico de RGP (revisiones generales periódicas), esto es el empleado de la empresa que acompaña a los técnicos de OCA (Organismo de Control Autorizado), que se encuentra realizando la preceptiva revisión general periódica de aparatos elevadores, para el transporte de personas..

2 .- El día 10 de junio de 2014 D. Primitivo sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba en el edificio del Ayuntamiento sito en Plaza del prado nº 1 de Villanueva del Trabuco, acompañando al técnico del OCA en la revisión del ascensor existente en el citado Ayuntamiento.

3 .Finalizada la revisión del ascensor, que finalmente fue satisfactoria, como quiera que se escuchaba un ruido se subió al techo del ascensor para localizar su origen .

Para ello se colocó de rodillas en el techo del ascensor a escasos metros de la carrera de la polea tractora. Mientras el ascensor subía, con la mano derecha apretaba el botón que permitía el ascenso del mecanismo. Inclinó el cuerpo hacia adelante en orientación lateral derecha, cuando volvió a escuchar el sonido que le había llamado la atención. En el movimiento arrastró en alto la mano izquierda hacia la dirección que movió el cuerpo y de modo instintivo la mano entró en contacto con el cable tractor que lo deslizó escasos centímetros hasta la polea que atrapó los dedos cortándolos.

4 .- La polea se encuentra sin proteger por uno de los laterales, en concreto el izquierdo, el cual propició que la mano entrara sin impedimento ninguno entre el rodamiento y los cables metálicos.

5 .- La empresa contaba con una auditoría de riesgos laborales Audelco, así como descripción de perfil de puesto de trabajo y evaluación de riesgos del puesto de trabajo del actor.

6 .- El ascensor era el modeloSchindler Smart MRL homologado a la normativa europea que había sido revisado sin ningún defecto .

7. -En la evaluación de riesgos estaba previsto 'en operaciones en hueco' el atrapamiento por y entre objetos , elementos móviles del hueco u otros mecanismos móviles ( la polea es un elemento móvil ) 8. -Analizada la causa del accidente la empresa establece una charla de seguridad, a cargo del departamento y prevención y salud laboral que concluyen como causa la falta de atención de la mano izquierda durante la operación y que la protección de la polea no protege adecuadamente en caso de un acto involuntario. A raíz de ello se diseñó una protección adicional para la máquina, una varilla que advierte de la proximidad de la polea.

9. -Se levantó acta de infracción y se propuso el recargo de prestaciones y la imposición de una sanción .

Por resolución de la Consejería de Empleo y Comercio de fecha 15 de junio de 2015 se acordó imponer a la empresa la sanción de de 8.195 euros . Contra esta resolución la parte actora presentó demanda dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social nº 7 de esta ciudad el 30 de septiembre de 2016 que confirmó la sanción .

10 .- Que iniciado procedimiento de recargo de prestaciones , por resolución del INSS de fecha 16.09.2015 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo con un incremento en el 30% de las prestaciones de seguridad social con cargo a la empresa y por resolución de fecha 28.10.2016 se declaró la aplicación de dicho incremento sobre la prestación de incapacidad permanente total .

11 .-Se interpuso reclamación previa que se desestimó por resolución de fecha 15 de enero de 2016

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda sobre recargo de prestaciones promovida por la empresa demandante y confirma la resolución administrativa que imponía a la misma un recargo del 30% sobre el total de las prestaciones que se devenguen como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el trabajador codemandado con fecha 10 de junio de 2014. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación de la empresa demandante, formulando los cuatro primeros motivos, todos ellos con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, pretendiendo las siguientes modificaciones fácticas: A) Modificación del hecho probado segundo, en el sentido de hacer constar que el ascensor era propiedad del Ayuntamiento, siendo la empresa conservadora del mismo Schindler S.A.; B) Adición al hecho probado séptimo de un párrafo del siguiente tenor literal: 'Asimismo, consta acreditado que el Sr Primitivo fue formado e informado acerca del modo seguro en que realizar la operación en que finalmente acaece el accidente, el cual no fue observado por aquel'; C) Redacción alternativa del hecho probado sexto, el cual quedaría del siguiente tenor: 'El ascensor era el modelo Schindler Smart MRL homologado a la normativa europea que había sido revisado sin ningún defecto justo antes de producirse el accidente. La normativa administrativa reguladora de las Revisiones Generales Periódicas de ascensores contemplan la inspección y verificación de componentes sólo accesibles para operarios de las empresas mantenedores'; y D) Redacción alternativa del hecho probado tercero, el cual quedaría del siguiente tenor literal: 'Finalizada la revisión del ascensor, que finalmente fue satisfactoria, como quiera que se escuchaba un ruido se subió al techo del ascensor para localizar su origen. El accidente se produjo del modo en que se describe en el informe pericial aportado por la parte actora, a los folios 521 a 554 de las actuaciones, el cual se da íntegramente por reproducido en este punto'.

Deben desestimarse las modificaciones fácticas solicitadas en los apartados A), B) y C), pues las mismas resultan intrascendentes a los fines discutidos en la presente litis, dado que que ninguna importancia tiene a los efectos de determinar si la empresa ha incurrido o no en infracción de medidas de seguridad que contribuyeron a la producción del accidente el hecho de que el ascensor sea propiedad del Ayuntamiento y no de la empresa, pues lo importante a estos efectos es que la empresa era la encargada de su mantenimiento y realizaba con sus operarios las correspondientes labores para asegurar su correcto funcionamiento. En cuanto a la modificación del apartado B), en ningún momento se ha cuestionado que el trabajador hubiese recibido la formación adecuada, por lo que nos encontramos ante un hecho conforme. Asimismo, resulta intrascendente la modificación propuesta en el apartado C), pues ya en dicho hecho probado se reconoce que el ascensor había sido revisado sin ningún defecto y que era un modelo homologado a la normativa europea. Finalmente, debe desestimarse igualmente la modificación solicitada en el apartado D), pues la misma no encuentra debido apoyo en prueba documental que ponga de manifiesto de una manera directa e inequívoca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, el error de la Magistrada de instancia al describir en el hecho probado tercero las circunstancias en que se produjo el accidente de trabajo; siendo de resaltar que la parte recurrente basa su pretensión revisoria exclusivamente en el informe técnico sobre accidente de trabajo obrante a los folios 521 a 554 de las actuaciones, informe en el que se realizan una serie de conclusiones y valoraciones que en modo alguno son suficientes para desvirtuar el contenido de dicho hecho probado, máxime si tenemos en cuenta que el autor de dicho informe técnico no presenció el accidente y realiza su informe en base a los datos que le proporciona la propia empresa demandante y que una cosa es la descripción de la concreta forma en que se produjo el accidente(lo que hace el hecho probado tercero de la sentencia de instancia) y otra muy distinta determinar si en la producción del mismo se han vulnerado o no por la empresa demandante medidas de seguridad (lo que analiza el indicado informe técnico).



SEGUNDO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formulan los dos últimos motivos de recurso para denunciar la infracción del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , 4.2.f ) y 19 del Estatuto de los Trabajadores y 3 , 4 y concordantes del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio . Alega la parte recurrente que no ha quedado acreditada la relación de causalidad entre el accidente sufrido por el trabajador codemandado y la infracción de medidas de seguridad por parte de la empresa demandante, habiéndose producido el accidente por la exclusiva imprudencia del trabajador accidentado, por lo que debe dejarse sin efecto el recargo de prestaciones acordado en vía administrativa.

El recargo de las prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 164 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , cuando deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención; pudiendo afectar la omisión a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios éstos que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4-2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores . Asimismo debe entenderse que el nivel de exigencia que impone a los empleadores el artículo 14-2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , vigente en el momento en que se produjo el accidente, se ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26 de julio de 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

Pues bien, en el presente caso de lo actuado se desprende que el trabajador codemandado Don Primitivo prestaba servicios como supervisor de montaje, mantenimiento y reparaciones de ascensores para la empresa demandante Schindler S.A., dedicada a la actividad de instalación y mantenimiento de aparatos elevadores, sufriendo un accidente de trabajo el 10 de junio de 2014 cuando se encontraba en el edificio del Ayuntamiento de Villanueva del Trabuco realizando una revisión en el ascensor existente en el citado Ayuntamiento; produciéndose el accidente al subirse el trabajador al techo del ascensor para tratar de localizar el origen de un ruido, colocándose de rodillas en el referido techo a escasos metros de la carrera de la polea tractora y apretando con la mano derecha el botón que permitía el ascenso del mecanismo, mientras que con el movimiento arrastró en alto la mano izquierda hacia la dirección que movió el cuerpo y de modo instintivo la mano entró en contacto con el cable tractor que lo deslizó escasos centímetros hasta la polea que atrapó los dedos índice y corazón de la mano izquierda cortándolos. La polea se encontraba sin proteger por uno de los laterales, en concreto el izquierdo, lo cual propició que la mano entrara sin impedimento alguno entre el rodamiento y los cables metálicos. Como consecuencia del referido accidente el trabajador sufrió una amputación traumática de dichos dedos, teniendo una mano izquierda catastrófica con importante limitación funcional de la misma, habiendo sido declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por resolución de 14 de de abril de 2015.

La Sala considera que la causa fundamental del accidente fue la utilización de unos medios de trabajo inadecuados por parte de la empresa, pues la polea del ascensor se encontraba sin proteger por uno de los laterales, en concreto el izquierdo, lo que propició que la mano entrara sin impedimento alguno entre el rodamiento y los cables metálicos, por lo que la protección de la polea no protegía adecuadamente en caso de introducción de la mano de una manera accidental o instintiva. Prueba evidente de que el método de trabajo no era el más adecuado y seguro es que la propia empresa demandante, tras analizar la causa del accidente, llegó a la conclusión de que la protección de la polea no protegía adecuadamente en caso de un acto involuntario, por lo que a raíz de ello se diseñó una protección adicional para la máquina, concretamente una varilla que advierte de la proximidad de la polea. Como consecuencia de ello, se ha producido por parte de la empresa la infracción de lo previsto en el artículo 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , conforme al cual el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos; debiendo el empresario proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios. Asimismo, el Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, precisa al respecto que se elegirán por la empresa los equipos de protección individual conforme a lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de este Reglamento; debiendo proporcionar una protección eficaz frente a los riesgos que motivan su uso y responder a las condiciones existentes en el lugar del trabajo, por lo cual deberá evaluar y analizar los riesgos existentes que no puedan evitarse o limitarse suficientemente por otros medios. Igualmente, el artículo 14.2 de la indicada Ley de Prevención de Riesgos Laborales señala que, en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, debiendo realizar la prevención de los posibles riesgos y adoptar cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores. Por tanto, habiéndose producido las lesiones del trabajador accidentado (amputación traumática de dos dedos de la mano izquierda) por la falta de protección de la polea del ascensor en uno de sus laterales, lo que propició que la mano izquierda del trabajador entrara sin impedimento alguno entre el rodamiento y los cables metálicos, resulta evidente, pues, la concurrencia en el presente caso de los requisitos necesarios para la imposición del recargo, pues la empresa ha incumplido medidas de seguridad tanto generales como especiales a cuya observancia venía obligada y como consecuencia de dicho incumplimiento se produjo el accidente objeto del recargo. A mayor abundamiento por sentencia firme de 30 de septiembre de 2016 del Juzgado de lo Social número siete de Málaga se confirmó la sanción administrativa de 8195 € impuesta a la empresa por infracción de medidas de seguridad en la producción del referido accidente, por lo que ya existe una resolución judicial que ha declarado la infracción de medidas de seguridad por parte de la empresa.

Ello no puede quedar desvirtuado por el hecho de que el trabajador accidentado actuase imprudentemente al introducir la mano izquierda en la polea del ascensor, pues esa posible culpa del trabajador en la producción del resultado dañoso ya ha sido tenida en cuenta al aplicar el recargo en su porcentaje mínimo del 30%, pero sin que esa posible negligencia del trabajador pueda eximir de responsabilidad a la empresa por el incumplimiento de las medidas de seguridad a que antes nos hemos referido, máxime si tenemos en cuenta que el artículo 15.4 de la repetida Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida, condenando a la empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir y al abono de las costas del recurso, incluidos los honorarios de la letrada de la parte recurrida en cuantía que no podrá superar los 1200 €.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa Schindler S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cinco de Málaga con fecha 28 de junio de 2017 , en autos sobre recargo de prestaciones seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Don Primitivo , confirmando la sentencia recurrida y condenando a la recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir y al abono de las costas del recurso, incluidos los honorarios de la letrada de la parte recurrida en cuantía que no podrá superar los 1200 €.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones: - La suma de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-2186-17 de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Santander, a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; o realizar transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274, haciendo constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928-0000-66-2186-17.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.