Sentencia Social Nº 684/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 443/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00684/2016

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2015 0004098

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000443 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 688/2015

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña María Cristina

ABOGADO/A:SILVIA ALLER GARCÍA

RECURRIDO/S D/ña:HIJOS DE FRANCISCO MOSTEIRO CALZADOS SCR(CALZADOS CHAVALIN), Carolina , Francisca , Gumersindo , Leoncio , Porfirio , Urbano , María Dolores

ABOGADO/A:ISABEL MUÑIZ GONZALEZ, ALBERTO J. GARCIA VILABOY , CARMEN TURIEL DE PAZ

Sentencia nº 684/2016

En OVIEDO, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS y Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 443/2016, formalizado por la Letrada Dª Silvia Aller García, en nombre y representación de Dª María Cristina , contra la sentencia número 5/2016 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 688/2015, seguido a instancia de la citada recurrente frente a la empresa HIJOS DE FRANCISCO MOSTEIRO CALZADOS SCR (CALZADOS CHAVALÍN), representada por la Letrada Dª Isabel Muñiz González y contra Dª Carolina , Dª Francisca , D. Gumersindo , D. Leoncio y D. Porfirio , todos ellos representados por el Letrado D. Alberto García Vilaboy así como contra D. Urbano y Dª María Dolores , ambos representados por la Letrada Dª Carmen Turiel de Paz, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª María Cristina presentó demanda contra la empresa HIJOS DE FRANCISCO MOSTEIRO CALZADOS SCR (CALZADOS CHAVALÍN) y contra Dª Carolina , Dª Francisca , D. Gumersindo , D. Leoncio , D. Porfirio , D. Urbano y Dª María Dolores , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 5/2016, de fecha ocho de enero de dos mil dieciséis .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- Dª. María Cristina comenzó a prestar sus servicios para la empresa HIJOS DE FRANCISCO MOSTEIRO CALZA S.C.R. el 9 de febrero de 1976, a jornada completa, con la categoría profesional de Dependiente Mayor, con un salario diario en cómputo anual de 54,25 euros, sujeta en cuanto a las restantes condiciones laborales al Convenio Colectivo de Comercio del Principado de Asturias.

2º.-La sociedad HIJOS DE FRANCISCO MOSTEIRO CALZA S.R.C., fue constituida mediante escritura pública de fecha 18 de agosto de 1955, siendo sus socios D. Urbano , Dª. María Dolores y D. Diego ; en el artículo 17 de los Estatutos se establecía que 'la muerte ... de uno de los socios no disolverá la sociedad que continuará subsistiendo entre los otros socios y los herederos del fallecido ... Tales herederos deberán hacerse representar por uno solo para ejercitar los derechos que les corresponden en la sociedad ... y pasarán a ser socios comanditarios con los derechos que la Ley concede a los de tal carácter'.

D. Diego y su esposa Dª. Estibaliz fallecieron en los años 2006 y 2010 respectivamente, por lo que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 17 de los Estatutos, los hijos del fallecido pasaron a ocupar su lugar como socios comanditarios, siendo estos Dª. Carolina , Dª. Francisca , D. Gumersindo , D. Leoncio y D. Porfirio .

3º.- El 7 de mayo de 2015, en Junta General se acordó transformar la sociedad en una sociedad comanditaria simple en los siguientes términos: 'Como consecuencia de la transformación, los socios actuales mantendrán en la sociedad transformada la misma cuota de participación que tenían en la misma antes de la adopción del presente acuerdo; no obstante, solo D. Urbano y Dª. María Dolores mantendrán la condición de socios colectivos, mientras que los integrantes de la Comunidad Hereditaria de D. Diego adquirirán la condición de socios comanditarios, dando así cumplimiento a la previsión contenida en el artículo 17º de los actuales estatutos de la compañía. Eso significa que los socios colectivos seguirán respondiendo de las deudas de la sociedad de forma personal e ilimitada, mientras que los socios comanditarios solo responderán hasta el límite de lo aportado'.

4º.- La empresa tenía cuatro centros de trabajo ocupando a los trabajadores siguientes:

. La Coruña: 4 trabajadores en tienda y 2 en oficina.

. Orense: 2 trabajadores.

. Salamanca: 4 trabajadores.

. Oviedo: 2 trabajadores.

El 30 de junio de 2015 la empresa procedió al despido de los cuatro trabajadores de Salamanca y al cierre del centro de trabajo.

El 15 de septiembre de 2014 y el 15 de octubre de 2014 la empresa procedió al despido de los dos trabajadores de Orense cerrando el centro de trabajo.

A fecha 16 de noviembre de 2015, la empresa mantenía de Alta a los 6 trabajadores de La Coruña.

El 30 de junio de 2015, la empresa comunicó a la Xunta de Galicia que el 15 de julio de 2015 iniciaría la venta en liquidación por cierre de negocio, siendo la fecha de finalización de la liquidación el 31 de diciembre de 2015.

5º.- La evolución económica de la empresa ha sido la siguiente:

Ingresos Compras Gastos Personal (6) Res. Explot. Res. Ejercicio.

2012 1.242.203,51 766.924,81 524.912,05 - 60.290,72 - 61.239,48

2013 1.116.404,80 487.316,63 471.694,22 - 338.753,30 - 277.569,00

2014 782.025,39 352.061,43 450.952,10(4) - 266.056,72 - 297.841,79

2015(1) 254.208,88 335.531,01(5) - 315.332,88 - 332.463,75

2014(2) 262.354,06

2015(3) 60.265,55 71.561,76(6) - 71.598,55 - 71.994,95

(1) Al 30 de junio de 2015.

(2) Centro de trabajo de Oviedo.

(3) En el centro de trabajo de Oviedo hasta el 30 de junio de 2015.

(4) Incluye 89.616,46 € en concepto de indemnizaciones.

(5) Incluye 196.506,96 € en concepto de indemnizaciones.

(6) Incluye 41.238,00 € en concepto de indemnizaciones.

6º.- La sociedad demandada mantiene abiertas las siguientes cuentas bancarias con expresión de los saldos existentes al 14 de agosto de 2015:

Banco Popular

... 4279 3.152,23 €

... 3446 13.941,72 € (Cuenta pignorada como garantía de crédito hipotecario de fecha 4 de marzo de 2015)

... 0660 Cuenta de préstamo con garantía hipotecaria

... 3875 9,07 €

La Caixa-Caixabank S.A.

... 0452 80 €

... 6334 190,55 €

7º.- El 14 de agosto de 2015 le fue entregada a la trabajadora una comunicación del siguiente tenor literal: 'Por la presente le comunicamos que esta Empresa viene padeciendo un importante descenso en su actividad desde ejercicios económicos anteriores, dado el significativo descenso de clientes y en consecuencia de ventas, diminuyendo hasta tal punto la actividad de la empresa que la misma se encuentra en una situación económica negativa. Esta situación deficitaria se debe a la difícil coyuntura económica, siendo este un aspecto que se ha visto profundamente afectado como consecuencia del cambio producido en los hábitos de consumo de la sociedad actual y la situación de crisis existente.

La empresa ha venido registrando durante más de tres años consecutivos una situación deficitaria; así el año 2012 cerró con unas pérdidas cuantificadas en 61.239,48.- euros. Dichas pérdidas se incrementaron en el año 2013 al ascender a la cantidad de 277.569.- euros, continuando la situación deficitaria en el ejercicio 2014 que cerró con unas pérdidas de 297.841,79 euros y el cierre contable provisional efectuado al 30 de junio de 2015 arroja ya unas pérdidas cuantificadas en 332.463,75.- euros. Se adjuntan a la presente copia del Impuesto de Sociedades de los años 2012, 2013 y 2014 así como balance de situación y cuenta de pérdidas y ganancias al 30 de junio de 2015.

Esta difícil situación hizo que se adoptaran distintas medidas de restricción y contención de costes como fue el cambio de local para disminuir el importe de la renta y la disminución de la plantilla mediante los despidos objetivos de las trabajadoras Eugenia y Mariana con efectos del 30 de septiembre de 2014 y 31 de octubre de 2014 respectivamente, intentando que la disminución de los gastos pudiese paliar la falta de ingresos y poder mantener abierto el centro de trabajo de Oviedo.

Desgraciadamente a pesar de las medidas adoptadas ha continuado el descenso de ventas, concretamente en la tienda de Oviedo, la disminución de las ventas entre junio de 2014 a junio de 2015 ha sido de un 57,16% (el total de ventas acumuladas a junio de 2014 era de 140.675,56.- euros y a junio de 2015 el total de las ventas es de 60.265,55.- euros). Asimismo el total de ventas globales de la sociedad entre junio de 2014 a junio de 2015 ha disminuido en un 32,62% pasando de la cifra de 377.252,70 euros de ventas acumuladas a junio de 2014 a 254.208,88.- euros de ventas acumuladas a junio de 2015.

Todo este panorama hace que sea inviable la continuación de la actividad de esta empresa, por lo que en fecha 30 de noviembre del 2014 se ha procedido al cierre del centro de trabajo sito en Orense, el pasado día 30 de junio se ha procedido al cierre del centro de trabajo de Salamanca, continuando con el cierre de la tienda de Oviedo prevista para el próximo día 31 de agosto de 2015 coincidiendo con el vencimiento del contrato de arrendamiento del local y finalizando el día 30 de septiembre con el cierre de la tienda de A Coruña, cesando en dicha fecha la actividad de esta empresa.

En consecuencia, dadas las razones económicas y productivas anteriormente expuestas y la imposibilidad de ofrecerle ocupación efectiva dado el cierre de la tienda donde Ud. presta sus servicios así como el cese de la actividad de esta empresa ya expuesto, le comunicamos que el próximo día 31 de agosto de 2015 quedará extinguido el contrato de trabajo que le unía a esta Empresa, sirviendo de fundamento a tal decisión la causa c) del art. 52 del vigente Estatuto de los Trabajadores , participándole asimismo el derecho a una licencia sin pérdida de retribución de seis horas semanales para buscar nueva ocupación.

La indemnización que le corresponde por la rescisión de su contrato asciende a la cantidad de DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS EUROS (19.800,00 Euros) equivalente a 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, al amparo del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores .

Dada la difícil situación económica que atraviesa la Empresa, se hace constar la imposibilidad de poner a su disposición la indemnización correspondiente, sin perjuicio de su derecho a exigir su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

Sin otro particular, y rogándole se sirva firmar el duplicado de la presente, le saluda atentamente'.

8º.- Por Dª. María Cristina se presentó solicitud de celebración de acto de conciliación por despido improcedente el día 26 de agosto de 2015, el que tuvo lugar el 9 de septiembre de 2015 con la asistencia de ambas partes, no alcanzándose un acuerdo entre ellas por lo que el acto finalizó Sin Avenencia.

9º.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.

10º.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda presentada por Dª. María Cristina contra la empresa HIJOS DE FRANCISCO MOSTEIRO CALZA S.C.R., los socios colectivos D. Urbano y Dª. María Dolores y los socios comanditarios Dª. Carolina , Dª. Francisca , D. Gumersindo , D. Leoncio y D. Porfirio , debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido por causas objetivas del que fue objeto la actora el 31 de agosto de 2015, declarándose convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquel produjo, condenando a la citada empresa a abonar al actor en concepto de indemnización por despido la cantidad de 19.800 €, de la cual responderán de manera subsidiaria los codemandados D. Urbano y Dª. María Dolores , absolviendo a Dª. Carolina , Dª. Francisca , D. Gumersindo , D. Leoncio y D. Porfirio de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de María Cristina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de febrero de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora accionante comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil demandada el 9 de febrero de 1976, desarrollando las funciones propias de la categoría profesional de dependiente mayor a jornada completa en el centro de trabajo de Oviedo, en virtud de relación laboral indefinida que se mantuvo hasta el 31 de agosto de 2015, fecha de efectos de la extinción contractual por causas objetivas que le fue comunicada por la empresa mediante carta de 14 de dicho mes y año.

Disconforme con la decisión empresarial formuló demanda de despido contra la empresa y sus socios, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº 6 de los de Oviedo y fue resuelta por sentencia dictada el día 8 de enero del año en curso, que al considerar acreditadas las causas aducidas, declaró la procedencia del despido y convalidó la extinción del contrato de trabajo que aquel produjo.

Frente a esa resolución se alza en suplicación la representación letrada de la trabajadora que intenta variar el sentido del fallo acogiéndose a varios motivos que se amparan en los tres apartados del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Recurso impugnado por la representación letrada de la mercantil demandada y absuelta, que defiende la plena corrección de lo resuelto en la sentencia, cuya confirmación solicita.

SEGUNDO.-El recurso de suplicación formulado por la parte actora es idéntico al interpuesto por su compañero de trabajo, D. Jenaro , registrado con el número 442/16, que ha sido recientemente resuelto por la Sala, de ahí que por elementales razones de seguridad jurídica proceda remitirse a lo allí declarado y a tal efecto se transcriben literalmente los fundamentos de derecho de la sentencia:

'...denunciando en el primero de ellos, con encaje en el apartado a) de dicho precepto, la vulneración del artículo 105.2 de dicha Ley, alegando haber sido infringidas normas o garantías del procedimiento que le han producido indefensión al haberse admitido con ocasión de efectuar el trámite de contestación a la demanda hechos nuevos no plasmados en la carta de despido.

El motivo no puede merecer favorable acogida ya que lo que prohíbe el precitado artículo es que para justificar el despido al demandado se le admitan en el juicio otros motivos de oposición a la demanda distintos a los contenidos en la comunicación escrita, lo que no ha acaecido en el caso que nos ocupa, sin que el hecho de que no se haya cumplido la previsión de cierre del centro de trabajo sito en La Coruña y el consecuente cese de la actividad empresarial a fecha 30 de Septiembre de 2015, datos plasmados en la carta extintiva, desvirtúe la conclusión expuesta, pues no afectan en modo alguno a la extinción contractual del recurrente, producida el 31 de Agosto de dicho año, ni a la concurrencia o no de las causas económicas y productivas en aquélla invocadas. En el momento en el que se le notifica ésa comunicación escrita, el día 14 de Agosto de 2015, la precitada previsión no constituía más que un hecho futuro que en modo alguno condicionaba la validez de su extinción contractual. Tampoco producía efecto alguno en orden a determinar que el trámite a seguir debería de haber sido el del despido colectivo previsto en el precepto 51.1 del Estatuto de los Trabajadores ya que, como posteriormente se razonará, los noventa días del periodo en el que se deben haber producido las extinciones contractuales computables para determinar la existencia de despido colectivo son los inmediatamente anteriores al último cese acordado por motivos no inherentes a la persona del trabajador, esto es, los noventa días previos al 31 de Agosto de 2015.

SEGUNDO.- Siguiendo el necesario orden lógico procesal ha de abordarse a continuación el motivo plasmado en el apartado Tercero del escrito de formalización, relativo a la revisión fáctica de la Sentencia impugnada, y al respecto precisar que resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano ad quem de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo ya indicado cuyo éxito viene condicionado, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, a la observancia de determinados requisitos, entre ellos que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprenden de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos, que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho juzgador, y finalmente, que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

Tales presupuestos no son observables en el caso que nos ocupa en el que la parte recurrente se limita a interesar la supresión del contenido del Hecho Probado Quinto y a incorporar al mismo, como único texto, que 'No consta la situación económica de la empresa'. Sabido es que le está vedado a aquél hacer «sic et simpliciter» una alegación genérica en contra del relato judicial, así como el acudir a la prueba negativa limitándose a invocar la inexistencia de medio probatorio que respalde las afirmaciones contenidas en la versión judicial. A ello se une que no resulta admisible suplantar la valoración objetiva, desinteresada e imparcial del Magistrado a quo por la subjetiva, interesada y parcial de quien recurre habiendo sido parte en el proceso, máxime si como aquí acaece la parte se limita a otorgar mayor valor a las probanzas con las que pretende la revisión que a las tenidas en cuenta en la Sentencia, olvidando que aquél ha valorado ya las mismas junto con el restante material probatorio al que ha decidido otorgar, tras verificar el oportuno juicio de razonabilidad que se detalla en el Cuarto Fundamento de Derecho, más eficacia y credibilidad, no existiendo base alguna que demuestre su error o equivocación.

TERCERO.- En el apartado reservado a infracciones normativas se denuncia primeramente la vulneración del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , invocando no haberse seguido el obligado trámite en él establecido para el despido colectivo, al estar prevista la extinción contractual de toda la plantilla de la empresa, aunque escalonadamente, siendo superior a cinco (doce en concreto) el número de los trabajadores afectados. Del no atacado Hecho Probado Cuarto de la Sentencia se desprende que a la fecha de extinción del vínculo laboral del demandante, 31 de Agosto de 2015 , las únicas extinciones computables eran, además de la del compañero de trabajo del centro de Oviedo, las de los cuatro operarios de la tienda de Salamanca, producidas el 30 de Junio del mismo año, quedando excluidas de tal cómputo las operadas el 15 de Septiembre y 15 de Octubre de 2014 (dos trabajadores de Orense) por razones puramente cronológicas. Tampoco podían ser tenidas en cuenta las previstas para el 30 de Septiembre de 2015, afectantes a seis trabajadores de La Coruña, pues respecto al cómputo de los noventa días que aquél precepto contempla, la jurisprudencia es clara al precisar que 'Una interpretación lógico sistemática del artículo 51-1 del Estatuto de los Trabajadores nos muestra que el mismo, a efectos de definir el despido colectivo y diferenciarlo del individual, establece en su primer párrafo una norma general, mientras que en el último sienta una norma antifraude, encaminada a evitar la burla de la regla general. La norma general se conecta con el número de extinciones contractuales producidas 'en un periodo de noventa días', término cuyo cómputo constituye la causa de este recurso. La regla antifraude se contiene en el último párrafo del precepto interpretado donde se dispone: 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52, c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'.

Ante la literalidad del precepto una primera aproximación nos muestra que el día del despido va a ser el día final del plazo (el 'dies ad quem') para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ('dies a quo') para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes. Esta interpretación de un precepto que mejora los límites establecidos al respecto por el artículo 1 de la Directiva 98/59, de 20 de julio, del Consejo de las Comunidades Europeas , tiene su base en la literalidad de la norma: Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el 'dies ad quem' para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador dé pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el 'dies ad quem' coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres.

Abona esta respuesta el último párrafo del art. 51-1 del E.T que, al decir 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días ... la empresa realice extinciones...', nos indica que el cómputo debe hacerse por periodos 'sucesivos' de noventa días, lo que supone que no cabe un cómputo variable (cambiable o movible) del periodo de noventa días, sino que debe fijarse un día concreto para determinar el día inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el día final de un periodo constituye el 'dies a quo' para el cómputo del siguiente. Si ello es así, la solución no puede ser otra que la apuntada: el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de noventa días y el inicial del siguiente' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Julio de 2014 ).

Llegados a este punto, aun cuando se hubieran producido las extinciones contractuales de los trabajadores de La Coruña el 30 de Septiembre de 2015, un mes después de la del actor, lo que haría superar los límites que determinan la existencia de despido colectivo, ello no obstante por seguridad jurídica no cabría el cómputo de ceses posteriores al cuestionado, salvo en supuestos de obrar fraudulento que aquí no se ha alegado. En todo caso la norma antifraude del último párrafo del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores tampoco podría sustentar el éxito de la acción ejercitada por el demandante ya que, conforme al último inciso de la misma, sólo se consideran fraudulentas y nulas las 'nuevas extinciones' esto es las posteriores al cese del actor, las correspondientes al periodo de noventa días que empezó a correr cuando se extinguió su contrato. 'Esta solución es lógica porque hasta que no se producen las 'nuevas extinciones' no se superan los límites que determinan la calificación del despido como colectivo, razón por la que la norma sólo sanciona con la nulidad las extinciones que se demoraron para no superar los umbrales dichos, siempre que, además, no se justifiquen por otras causas' (misma precitada Sentencia del Alto Tribunal).

CUARTO.- La misma suerte desestimatoria ha de seguir la segunda violación normativa esgrimida en el recurso, precepto 34 del Código de Comercio en relación con el 254 de la Ley de Sociedades de Capital, básicamente porque estableciendo el primero obligaciones del empresario respecto de las cuentas anuales y haciendo referencia el segundo al contenido de dichas cuentas, es claro que ambos son ajenos y no guardan relación directa alguna con la cuestión enjuiciada, cuyo objeto se limita a determinar la calificación jurídica de la unilateral decisión empresarial extintiva del contrato de trabajo del actor por causas económicas y productivas. La afirmación que se hace en escrito de recurso de que 'infringiendo la documentación de la empresa los preceptos que han quedado citados..., no puede considerarse probada ni la disminución de ingresos, ni la cifra de beneficios sea esta alta o baja', carece de toda base jurídica y, al margen de otras consideraciones, excluiría sin más que otros medios de prueba pudieran ser eficaces para acreditar la causalidad objetiva.

QUINTO.- En la siguiente infracción normativa, artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , cuestiona el recurrente la concurrencia de las causas económicas y el cierre de la empresa. Sustenta ésta la decisión extintiva del contrato de trabajo de aquél en el ejercicio de la facultad reconocida en el precepto 52 c) del precitado texto legal, que autoriza la misma cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51 y siempre que afecte a un número de trabajadores inferior al establecido en él, invocando razones económicas y productivas. Dispone ése último precepto que se entiende 'que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

La Ley 3/2012, de 6 de Julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, en vigor desde el 8 de dicho mes, introdujo dos variaciones en el texto precedente afectantes a la causalidad económica, puntualizaciones del supuesto de disminución persistente de ingresos o ventas, a saber: a) la disminución persistente de ingresos ha de resultar de los 'ingresos ordinarios'; y b) 'en todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior'.

La reforma de 2012 ha simplificado pues el régimen de las extinciones contractuales por causas objetivas acentuando la tendencia ya seguida en modificaciones previas.

Los datos declarados probados en el ordinal Quinto de la Sentencia impugnada, cuya reiteración aquí resulta innecesaria, constatan la negativa situación económica y financiera que presenta la empleadora demandada desde el año 2012, iniciando a partir de 2014 el cierre de los establecimientos abiertos al público de Orense, Salamanca y Oviedo, con el progresivo cese de los ocho trabajadores a ellos adscritos, así como la acusada y sostenida disminución del volumen de actividad productiva consecuencia de la importante disminución de las ventas.

De este modo dicha empleadora, que ya había adoptado con anterioridad otras medidas correctoras, tales como las detalladas en la comunicación escrita, acredita la existencia de causas económicas y productivas para la extinción de los dos contratos de trabajo de la plantilla del centro de Oviedo, entre ellos el del aquí recurrente, 'con arreglo a los criterios técnicos atendidos o atendibles en la gestión económica de las empresas' ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 24 de Febrero de 2001 ), causas cuya idoneidad es suficiente para justificar unas extinciones contractuales que vienen motivadas por el cese de la actividad industrial en aquél centro que se considera inviable o carente de futuro, evitando la prolongación de pérdidas y resultados negativos, y siendo apropiada ante una acreditada situación de crisis real, objetiva y cierta frente a la cual puede reaccionar el empresario por estar legalmente amparado para ello.

SEXTO.- La última violación normativa esgrimida en el recurso se centra en el precepto 53.1 b) de la ya reseñada Norma Estatutaria y en la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo citadas en el escrito de formalización relativas a la falta de liquidez como causa de justificación de la no puesta a disposición del trabajador de la indemnización legal.

Respecto de la exigencia de la prueba efectiva de la iliquidez empresarial o de la ausencia de fondos para poner a disposición del trabajador la indemnización prevista en los casos de extinción contractual por causas económicas, se ha pronunciado aquél referido Alto Tribunal entre otras en Sentencias de 21 de Enero ó 25 de Diciembre de 2005 , indicando la primera la necesidad de distinguir entre la mala situación económica de la empresa, que constituye una causa objetiva de despido a tenor del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con su artículo 51.1, y la alegación por parte de aquélla de la carencia de liquidez para, con base en ella, eximirse de poner a disposición del empleado la indemnización correspondiente simultáneamente a la entrega de la comunicación del cese, sin perjuicio de su obligación de satisfacerla en otro momento posterior, tal y como permite el artículo 53.1 .b) de dicho texto normativo. Expresa aquélla citada Resolución que no basta con la mera afirmación empresarial acerca de su situación de falta de liquidez sino que además, si el trabajador la discute, es precisa su acreditación pues dicho precepto impone que sea como consecuencia de tal situación económica el que no se pueda poner a disposición del empleado tal indemnización; cabe perfectamente la posibilidad de que, por adversa que fuera la situación económica de la empresa, ésta pueda sin embargo contar con dinero suficiente para poner aquélla a disposición del despedido simultáneamente a la comunicación del cese.

A la hora de hacer efectiva tal acreditación y de concretar a quién incumbe la carga de la prueba el Alto Tribunal se remite al artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio, concluyendo que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos de prueba acerca de su falta de liquidez, pudiendo introducir en el proceso determinados indicios sobre ésta que, de resultar suficientes, trasladarán al operario, 'ex' apartado 3 del artículo 217 de la precitada Ley , la actividad probatoria dirigida a su destrucción o neutralización.

En el caso que nos ocupa el inalterado Hecho Probado Sexto de la Resolución recurrida constata el saldo individualizado y respectivo de las únicas cuentas bancarias de titularidad empresarial de las que hay constancia, saldos que a 14 de Agosto de 2015 (fecha de la entrega al accionante de la comunicación extintiva) hacían inviable la exigida puesta a disposición.

En ausencia de prueba en contrario y a falta de indicio alguno de actuación fraudulenta, los datos antes indicados son suficientemente demostrativos de aquélla falta de liquidez.

SÉPTIMO.- Atendiendo a lo hasta aquí razonado, no siendo observables en la Resolución de instancia las infracciones jurídicas denunciadas y resultando acreditada la veracidad de las causas objetivas en las que se ha sustentado la medida empresarial extintiva enjuiciada, ha de concluirse con el rechazo del recurso y el consecuente mantenimiento de los pronunciamientos en aquélla acogidos...'.

En atención a todo lo expuesto, y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª María Cristina contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo de fecha 8 de enero de 2016 , dictada en el proceso por aquella promovido frente a la empresa HIJOS DE FRANCISCO MOSTEIRO CALZADOS SCR (CALZADOS CHAVALÍN) y contra Dª Carolina , Dª Francisca , D. Gumersindo , D. Leoncio , D. Porfirio , D. Urbano y Dª María Dolores en materia de extinción de contrato de trabajo por causas objetivas (despido), y confirmamos la Resolución de instancia.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.