Sentencia SOCIAL Nº 687/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1076/2017 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2016/0037049
Procedimiento Recurso de Suplicación 1076/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid 839/2016
Sentencia número: 687/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1076/2017, formalizado por la Sra. Letrado Dª Blanca González Albarrán
en nombre y representación de Dª Natividad , contra la sentencia de fecha catorce de febrero de dos mil
diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid, en sus autos número 839/2016, seguidos a
instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad permanente, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma.
Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO. Datos profesionales de la trabajadora demandante: I. La demandante, nacida el NUM000 .1959, figura afiliada a la Seguridad Social y, en la fecha del hecho causante, en alta o situación asimilada en el Régimen General.

II. Su profesión habitual es la de auxiliar administrativo habiendo prestado servicios en tal condición hasta el 27.02.2009, desde entonces y salvo 17 días trabajados en marzo de 2010, se encuentra en desempleo, que percibe desde el 20.03.201 hasta el 18.01.2011 y desde el 28.02.2012 percibe subsidio de desempleo para mayores de 52 años por importe de 426,11 euros mensuales ( vida laboral y datos de la prestación obrantes a los folios 151, 152, 166 a 170 y 157 a 165 que se dan por reproducidos).



SEGUNDO. Expediente de incapacidad permanente: La trabajadora demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal los periodos que figuran a los folios 171 a 174.

Iniciado procedimiento de incapacidad permanente a instancias de la trabajadora en marzo de 2016, en fecha 28.04.2016, el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce las siguientes secuelas derivadas de enfermedad común: 'artrodesis C5-C7 en agosto de 2009, actualmente cervicalgía y hormigueo en dedos de manos. Artrodesis L5-S1 en noviembre de 2013, actualmente lumbalgia sin irradiación a miembros inferiores. Epicondilitis bilateral. Gonalgía bilateral. Trastorno adaptativo ansioso- depresivo crónico' y propone la calificación de la trabajadora como no afecto a una incapacidad permanente para la profesión de auxiliar administrativo (folio 68).

La Directora Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid eleva a definitiva la propuesta y, mediante resolución de fecha 4.05.2016, declara que las lesiones de la demandante no son constitutivas de una incapacidad permanente y le deniega la prestación (folio 55)

TERCERO. Circunstancias clínicas: La actora padece las siguientes dolencias: artrodesis C5-C7 en agosto de 2009 siendo intervenida quirúrgicamente el 13.08.2009 corporectomía C6 más artrodesis intersomática C5- C7 con malla Moss- placa Slimlook (DePug), cervicalgía y hormigueo en dedos de manos. Artrodesis L5-S1 en noviembre de 2013 siendo intervenida el 29.11.2013 artrodesis transforominal izquierda L5-S1, lumbalgia sin irradiación a miembros inferiores. Epicondilitis bilateral. Gonalgía bilateral. A la exploración física el 4.04.2016 presenta marcha autónoma y no claudicante, no apofisalgias movilidad de CC, hombros y Cl conservada no hipertrofias musculares ni pérdida de fuerza en ambas extremidades superirores ni en manos, con lassegue negativo y balance articular completo tanto en rodillas como en codos, realiza talón-puntillas sin dificultad. Finalmente presenta un trastorno adaptativo ansioso-depresivo crónico desde 2011 sin repercusión importante en su funcionalidad tratado con ansiolíticos.

La anterior patología le ocasiona las siguientes limitaciones funcionales: empeoramiento en posturas estáticas mantenidas, carga de pesos y esfuerzo y sobrecargas a nivel lumbar y cervical.

La demandante tiene reconocido grado de discapacidad del 40% con baremo de movilidad negativo ( con grado de limitación en la actividad global del 32% y 4 puntos de factores sociales complementarios) por limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa y trastorno de la afectividad por trastorno adaptativo de etiología psicógena Resolución de fecha 10.06.2016 que obra a los folios 153 y 154)

CUARTO. La demandante interpuso reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 14.06.2016 que se desestima por resolución de fecha salida 29.06.2016.



QUINTO. Base reguladora: La base reguladora mensual para la incapacidad permanente total y parcial derivada de enfermedad común es de 496,93 euros según bases de marzo de 2008 a febrero de 2016 (folios 157 a 165).'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la pretensión principal y subsidiaria de la demanda formulada por DOÑA Natividad contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y, declarando que la actora no está afecta a una incapacidad permanente, en ninguno de sus grados, absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 04/12/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid de fecha 14 de febrero de 2017, desestima la demanda de la actora que tiene por objeto el reconocimiento de su situación como de incapacidad permanente en grado de total, o subsidiariamente en grado de parcial, derivada de enfermedad común.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, habiéndose presentado escrito de impugnación por la parte recurrida.



SEGUNDO.- Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:
PRIMERO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formaliza un primer motivo postulando la adición al hecho probado tercero apartado II del siguiente extremo (la negrita aparece así en el recurso): ' La anterior patología le ocasiona las siguientes limitaciones funcionales: empeoramiento en posturas estáticas mantenidas, carga de pesos y esfuerzo y sobrecargas a nivel lumbar y cervical, presentando un dolor constante tanto a nivel lumbar como cervical, con limitaciones de los movimientos cervicales en un 50% en la extensión cervical y un 80% en la flexión.

En la columna lumbar presenta también un envaramiento en general (pérdida de lordosis fisiológica) que genera dolor lumbosacro'.

Y ello con base en la prueba pericial (documento 1º del ramo de prueba de la actora) que obra a los folios 120 a 129 de las actuaciones, en concreto al folio 125.

El citado hecho probado tercero en la redacción contenida en la sentencia es del siguiente tenor: 'Tercero. Circunstancias clínicas: La actora padece las siguientes dolencias: artrodesis C5-C7 en agosto de 2009 siendo intervenida quirúrgicamente el 13.08.2009 corporectomia C6 mas artrodesis intersomatica C5- C7 con malla Moss- placa Slimlook (DePug), cervicalgia y hormigueo en dedos de manos. Artrodesis L5-S1 en noviembre de 2013 siendo intervenida el 29.11.2013 artrodesis transforominal izquierda L5-S1, lumbalgia sin irradiación a miembros inferiores. Epicondilitis bilateral. Gonalgia bilateral. A la exploración física el 4.4.2016 presenta marcha autónoma y no claudicante, no apofisalgias movilidad de CC, hombros y CL conservada no hipertrofias musculares ni pérdida de fuerza en ambas extremidades superiores ni en manos, con lassegue negativo y balance articular completo tanto en rodillas como en codos, realiza talón-puntillas sin dificultad. Finalmente, presenta un trastorno adaptativo ansioso-depresivo crónico desde 2011, sin repercusión importante en su funcionalidad tratado con ansiolíticos.

La anterior patología le ocasiona las siguientes limitaciones funcionales: empeoramiento en posturas estáticas mantenidas, carga de pesos y esfuerzo y sobrecargas a nivel lumbar y cervical....' Como se recoge en la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid -Sala de lo Social- de fecha 14 junio de 2017: 'Esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre los requisitos de prosperabilidad de los motivos de revisión de hechos, en aplicación de la doctrina Jurisprudencial y de Suplicación nacida de la interpretación de la norma contenida en el apartado b) del artículo 193 y en el apartado d) del artículo 205 de la LRJS - que exige para el progreso de la pretensión de modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia los siguientes requisitos: a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 231, practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

e) No puede tratarse de alterar la convicción de instancia pretendiendo que sea la Sala de Suplicación quien realice un nuevo enjuiciamiento de los hechos, con una nueva valoración de toda la prueba y ello porque se contradicen varios presupuestos procesales que delimitan la posibilidad de la revisión de los hechos probados en el Recurso de Suplicación.

En primer lugar, su naturaleza extraordinaria. Que significa llanamente que no constituye una segunda oportunidad para la parte recurrente de obtener la tutela judicial de sus pretensiones ya que nos encontramos en una jurisdicción de única instancia que satisface ese derecho constitucional con la sentencia del juzgado de lo social.

En segundo lugar, porque la Suplicación no es una apelación y la facultad revisora de la sala queda limitada a los hechos fruto de la valoración de prueba documental o pericial fehaciente, como hemos expuesto anteriormente, quedando fuera la valoración de prueba testifical y el resultado de la prueba de interrogatorio de la parte'.

Y en relación con la prueba pericial, ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala de lo Social en el sentido de que: .- La supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 348) confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( sentencia de 14-6-2017).

.- El juzgador de instancia si ha dado su convicción personal al Informe del EVI en lugar del Informe pericial particular no puede ser calificada su conducta por ese motivo de irrazonable, ilógica, manifiestamente errónea o sin ninguna relación con el resultado de las pruebas practicadas en el juicio oral cuya valoración en conjunto es facultad exclusiva del mismo, sin que pueda modificarse su convicción personal y poner en su lugar la de una de las partes litigantes. Así, pues, siendo lógica y razonable la valoración del Juzgador 'a quo' de tener por acreditado y veraz el contenido del Informe Médico del EVI no puede modificarse los hechos declarados probados ( sentencia de 21-12-2017).

En este sentido ha de estarse al fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, cuando se explica por la Magistrada qué medios de prueba ha tenido en cuenta para la redacción -en este supuesto- del hecho probado 3º, sin que se acceda a la revisión pretendida.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se formaliza un segundo motivo, basado en la vulneración del 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio así como el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como la Jurisprudencia aplicable en esta materia.

El motivo de censura jurídica articulado en el recurso, no puede ser atendido en base a las razones que se exponen a continuación: A. En la práctica y pese a la alegación que se hace de doctrina jurisprudencial, -además de no reseñarse sentencia alguna-, es casi imposible poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( STS de 9-3-1995), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( STS 27-1-1997).

B. El problema central del presente recurso consiste en determinar si la valoración efectuada por la Juzgadora a quo de las secuelas invalidantes que han sido médicamente objetivadas, resulta ajustada a derecho, a la vista de las pruebas documental y pericial obrantes en las actuaciones.

Se afirma en el recurso que la actora recibe continuos tratamientos paliativos para disminuir los dolores que presenta, no puede manejar cargas, teniendo afectados dos segmentos vertebrales, presenta limitaciones para la bipedestación y la sedestación incluso para cortos periodos de tiempo y está también limitada para la movilidad (deambular de forma prolongada, subir o bajar escaleras) así como para los desplazamientos largos en coche o en transporte público debido a las vibraciones de columna, siendo reducidos los tiempos que puede dedicar a trabajar con ordenador.

Las secuelas que actualmente presenta la recurrente, que son las únicas que han de ser tenidas en cuenta en este procedimiento, al no modificarse -con las adiciones propuestas- los hechos probados, se describen en el punto tercero de los mismos en los siguientes términos: 'artrodesis C5-C7 en agosto de 2009 siendo intervenida quirúrgicamente el 13.08.2009 corporectomia C6 mas artrodesis intersomatica C5-C7 con malla Moss-placa Slimlook (DePug), cervicalgia y hormigueo en dedos de manos. Artrodesis L5-S1 en noviembre de 2013 siendo intervenida el 29.11.2013 artrodesis transforominal izquierda L5-S1, lumbalgia sin irradiación a miembros inferiores. Epicondilitis bilateral. Gonalgia bilateral. A la exploración física el 4.4.2016 presenta marcha autónoma y no claudicante, no apofisalgias movilidad de CC, hombros y CL conservada no hipertrofias musculares ni pérdida de fuerza en ambas extremidades superiores ni en manos, con lassegue negativo y balance articular completo tanto en rodillas como en codos, realiza talón-puntillas sin dificultad. Finalmente, presenta un trastorno adaptativo ansioso- depresivo crónico desde 2011, sin repercusión importante en su funcionalidad tratado con ansiolíticos.' Es este cuadro clínico el que determina el punto de partida para valorar si existe la invalidez permanente que se solicita, en cualquiera de los dos grados interesados en la demanda.

Y así, establece el artículo 193 de la Ley General de Seguridad Social que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral y en el artículo 194, disposición transitoria vigésima sexta, de dicha ley, considera que los grados de invalidez permanente, cualquiera que sea su causa determinante: -Uno de ellos es la incapacidad permanente total para la profesión habitual que es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta -Y otro, es la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual considerando como tal la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

La patología que la actora presenta a nivel físico sobre todo de columna cervical y lumbar y a nivel psicológico por un trastorno adaptativo, es cierto que le supone una limitación de su capacidad funcional como trabajadora, y la misma ha sido valorada en la sentencia, refiriéndola exclusivamente a ' posturas estáticas mantenidas, carga de pesos y esfuerzo y sobrecargas a nivel de columna lumbar y cervical'.

Este criterio refrendado en la instancia, no ha resultado alterado ante la Sala dado el inalterado relato de hechos probados. En el fundamento de derecho segundo de la sentencia frente a la que se interpone el recurso que ahora se resuelve, la Magistrada explica que asume el informe médico de síntesis por 'recoger una clínica y limitaciones funcionales esencialmente coincidentes con las que expresan los facultativos de la medicina pública' frente a otros informes de la sanidad privada y entre ellos el pericial, por su inferior grado de objetividad y especialidad, precisando que estos informes de la sanidad privada no aparecen refrendados por pruebas diagnósticas objetivas.

En cuanto al trastorno adaptativo ansioso-depresivo, pese a su carácter crónico, ya se indica que está siendo tratado con ansiolíticos y no tiene una repercusión importante en cuanto a la funcionalidad de la Sra.

Natividad .

Y en cuanto a las dolencias físicas, la actividad de la actora como auxiliar administrativo, no presenta requerimientos de una sobrecarga importante a nivel de columna cervical ni lumbar, ni es consustancial la carga de pesos, pudiendo alternar posturas, con movilidad de columna y hombros conservada, y siendo la marcha autónoma, sin dificultades en la deambulación que tampoco tiene por qué ser prolongada.

Las dolencias de las que parte la sentencia de instancia evidencian que Dª Natividad no presenta un grado de limitación de la capacidad funcional para el ejercicio de su profesión como auxiliar administrativo y por lo tanto, no se puede concluir que alcance el grado mínimo de limitación funcional que ha sido establecido en la norma en un 33%, ya que fuera de él no existe incapacidad permanente en grado alguno.

Y por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso.



TERCERO.-No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS solo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Natividad , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid, de fecha catorce de febrero de dos mil diecisiete, en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, confirmamos la expresada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-1076-17 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000107617 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.