Sentencia Social Nº 6880/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3345/2013 de 23 de Octubre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8035103

AF

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 23 de octubre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6880/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Avícola Sanchez S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 18 de enero de 2013 dictada en el procedimiento nº 705/2011 y siendo recurridos Instituto Nacional Seguridad Social, Tesoreria General Seguridad Social, Juan María y Temporal Quality ETT,S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27 de julio de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de enero de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo las demandas acumuladas promovidas por la empresa Avícola Sánchez, SA, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el trabajador Juan María y la empresa Temporal Quality ETT, SL, y por la empresa Temporal Quality ETT, SL, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el trabajador Juan María y la empresa Avícola Sánchez, SA, absolviendo a las susodichas partes demandadas de las pretensiones objeto de las mismas. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1. Por resolución de la Dirección Provincial de Barcelona del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictada el 5 de abril de 2011 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Juan María el día 16 de julio de 2009, y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social se incrementasen en un 40% con cargo a la empresa Avícola Sánchez, SA, responsable del accidente, y solidariamente a la empresa Temporal Quality ETT, SL.

2. Se han acreditado los hechos constatados en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, obrante en el expediente administrativo, los cuales se tiene por reproducidos dada su extensión; si bien, por su especial relevancia, de su contenido se expresará:

1º. Que 'el trabajador Juan María (...) venía prestando servicios para la empresa Avícola Sánchez, SA, dedicada a la actividad de matadero industrial de aves, cedido en misión por la empresa de trabajo temporal Temporal Quality ETT, SL, desde fecha 22 de junio de 2009 con categoría profesional de auxiliar de procesos';

2º. Que 'sobre las 8 horas del día 16-07-09, el señor Juan María sufrió un accidente mientras realizaba operaciones de descarga de carros de un camión en el centro de trabajo de la empresa usuaria antes mencionada';

3º. Que 'cuando se produjo el accidente el trabajador descargaba un carro lleno de pollos vivos, metálico, de forma rectangular de 1,17 m x 0,60 m y 2,60 m de altura, de peso aproximado entre 600 y 700 kg. conformado por 10 compartimentos destinados a las aves y dotado de ruedas de plástico para su arrastre manual';

4º. Que 'el transporte se realizaba desde la caja del camión al muelle del centro. / El camión, situado de forma longitudinal a lo largo del muelle, tenía colocada en la parte central del lateral de la caja desde donde se hacía la descarga una plataforma metálica de 1 m. de largo y 2 m. de ancho con dibujo - huella antideslizante, destinada a realizar la descarga salvando la altura de 22 cm. que existía entre la caja del mismo y el muelle de descarga, formando una pendiente de 22,5º. / Para realizar la descarga del carro el trabajador se subió a la caja del camión, cogió el carro con las manos y tiró del mismo por su parte más ancha hasta situarlo junto a la plataforma de descarga. Una vez allí, giró el carro, lo agarró por su lado más estrecho y se dispuso a bajarlo del camión por la rampa tirando del mismo desde el lado del muelle. En un momento dado, cuando el carro estaba situado sobre la rampa, volcó hacia delante en el sentido en que lo arrastraba el trabajador, precipitándose sobre el mismo quien cayó al suelo y resultó atrapado';

5º. Que 'el señor Juan María , cedido por Temporal Quality ETT, SL, trabajó para Avícola Sánchez, SA, durante el periodo 08-04-09 a 30-04-09 y desde el 22-06-09 hasta que se accidentó. Los contratos de puesta a disposición y de trabajo (...) señalaban que el puesto a cubrir requería cualificación de auxiliar de procesos, siendo sus funciones las propias de la sección de matanza, clasificación y colocación de pollos';

6º. Que la evaluación de riesgos de la empresa usuaria para el puesto de carga / descarga de jaulas, identifica el riesgo de sobreesfuerzos, por manipulación manual de cargas, con señalamiento como acción preventiva, y se cita (...): 'Arrastra de las jaulas manualmente (600 kg de peso entre 2-3 personas). Continuar con el correcto mantenimiento de las jaulas para que deslicen correctamente. Mantener el suelo en buenas condiciones'; que en la ficha de información de riesgos laborales del puesto de trabajo de fecha 03-02-05, la medida preventiva señalada por la empresa usuaria es:'si lo necesitas no dudes en pedir ayuda para arrastrar los carros', sin que se recoja nada al respecto en la datada el 20-03-09';

7º. Que 'es dificultosa y peligrosa la descarga de los carros, dadas sus dimensiones, configuración estructural (no cuentan siquiera con asideros), y elevado peso cuando van cargados, y dado que deben ser conducidos por superficies resbaladizas y sucias (por excrementos y otros restos de las aves), con tramo de rampa pronunciada. / No tiene establecido la empresa usuaria un procedimiento de trabajo para las operaciones descarga manual de carros (ni verbal ni escrito)';

8º. Que 'cuando se accidentó, el señor Juan María descargaba sólo el carro lleno de pollos vivos';

9º. Que 'no se ha acreditado por la empresa usuaria haber facilitado al señor Juan María información sobre los riesgos y medidas preventivas correspondientes al puesto de trabajo desempeñado cuando se accidentó'; 'no ha demostrado haberle entregado la ficha informativa de riesgos del puesto 'carga / descarga de jaulas'. Lo único acreditado es que la empresa temporal de empleo le entregó una ficha de información de riesgos laborales del puesto de trabajo de auxiliar de procesos'; 'no se contiene en este documento información concreta y precisa referida a los riesgos y medidas de prevención correspondientes al puesto de trabajo de descarga de carros';

10º. Que 'la empresa de trabajo temporal tampoco ha demostrado haber facilitado al trabajador formación preventiva centrada específicamente en el puesto de trabajo que desempeñaba cuando se accidentó';

11º. Que 'la documentación aportada por las empresas como entregada al trabajador, está toda redactada en castellano, cuando el mismo, que es nacional de Malí, no sabia ni leer ni escribir según manifestó (es revelador que firme con un signo similar a la cruz latina) y presentaba serias dificultades de comprensión oral del castellano'; y,

12º. Que de resultas del accidente, el trabajador sufrió 'fractura cerrada de diáfisis de tibia, en la pierna izquierda. Lesiones que le mantuvieron en proceso de incapacidad temporal desde el 16-07-09 hasta 22-04-10'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, el codemandado D. Juan María , impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la empresa AVÍCOLA SÁNCHEZ, S.A., contra la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por la misma y por tercera empresa que había sido declarada responsable solidaria y confirma en sus términos la resolución del INSS, en la que se le impone un recargo del 40% de las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo objeto del litigio, con condena solidaria de la recurrente y de TEMPORAL QUALITY ETT, S.L..

Contra la anterior resolución se alza en suplicación exclusivamente la última empresa citada, articulando su recurso en tres motivos.

El primero de ellos, con amparo procesal en el artículo 193.a) de la LRJS pretende la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de infringirse las normas o garantías del procedimiento que, dice, le han producido indefensión.

En el segundo motivo, con base en el artículo 193 b) de la LRJS , se concreta la censura fáctica y, finalmente, con fundamento en el aparatado c), se articula la censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado por el trabajador.

SEGUNDO.-Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el artículo 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del artículo 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre ; 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo ).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Finalmente, en relación con la indefensión, debe recordarse que según el artículo 238.3 de la LOPJ , para que proceda la nulidad de una resolución judicial es preciso que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente. Por su parte, la doctrina constitucional exige que para decretar la nulidad de las actuaciones judiciales no basta con que se haya producido la infracción de una determinada norma procesal, sino que tal vulneración ha de producir una situación de indefensión, no meramente formal, sino material, requisito que en modo alguno se cumple en este caso.

Se dice que el juzgador incurrió en incongruencia infra petitum al no concretar con claridad y suficiencia el sustrato fáctico y el razonamiento jurídico de la conclusión expresada en el fallo.

No obstante ningún reproche del tenor denunciado, ni de ningún otro tipo, merece la sentencia. Y de merecer algo es loa por cuanto expone con suficiente concreción y amplitud no sólo el relato fáctico en que se fundamenta la decisión y el silogismo que lleva a este, sino también el motivo, la reflexión jurídica, por el que efectúa el pronunciamiento que el fallo contiene.

Las cuestiones planteadas obtuvieron cumplida respuesta expresa con audiencia y posibilidad de oposición y practica de prueba contraventora por parte de la empresa recurrente con lo que no se ha producido la incongruencia que se pretende y el motivo no puede prosperar.

No se ha cercenado el derecho a la defensa, no se ha omitido practicar prueba relevante, no se ha causado indefensión y no se ha llegado a conclusión inasumible en recta aplicación de racional silogismo y, por tanto, procede la íntegra desestimación del motivo de nulidad.

El magistrado a través de la sentencia recurrida recoge los hechos que las partes han traído al proceso y sobre los que se ha practicado prueba, narrando la realidad que, a su juicio, ha quedado acreditada, razonando en la fundamentación jurídica el porqué de la conclusión fáctica plasmada en el relato de hechos probados, en función de la valoración de prueba efectuada por el mismo, valoración que toma en consideración los denominados 'elementos de convicción' conforme al artículo 97.2 de la LRJS , concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los enumerados por el artículo 299 de la LEC , sino también el comportamiento de las partes en el curso del proceso, e incluso sus omisiones, requisitos todos ellos que cumple con creces, mas que con creces, la sentencia de instancia, aunque llegue a una conclusión que, obviamente, la recurrente no comparte.

En todo caso nos hallamos ante una resolución judicial debidamente motivada, que se ajusta a las exigencias del artículo 120.3 de la CE , 218.2 de la LEC y 97.2 de la LRJS .

Obteniendo respuesta la cuestión planteada no se ha producido el vicio de nulidad que se ha denunciado y ello sin perjuicio de que si la solución no es la considera adecuada a derecho la recurrente pueda rebatirla a través del cauce adecuado que ha de ser el previsto en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS y no en el del apartado a) que utiliza como motivo principal del recurso.

TERCERO.-El siguiente motivo del recurso pretende la revisión fáctica y va dirigido a modificación del hecho probado segundo del cuerpo fáctico de la resolución y a la adicción de cuatro nuevos hechos probados, el tercero, el cuarto, el quinto y el sexto.

La declaración de hechos probados supone la plasmación de la convicción del órgano judicial en relación con los hechos que las partes han traído al proceso y sobre los que se ha practicado prueba, narrando la realidad que, a su juicio, ha quedado acreditada, razonando en la fundamentación jurídica el porqué de la conclusión fáctica plasmada en el relato de hechos probados, en función de la valoración de prueba efectuada por el mismo, valoración que toma en consideración los denominados 'elementos de convicción' conforme al artículo 97.2 de la LRJS , concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los enumerados por el artículo 299 de la LEC , sino también el comportamiento de las partes en el curso del proceso, e incluso sus omisiones, requisitos todos ellos que cumple con creces la sentencia de instancia, aunque llegue a una conclusión que, obviamente, el recurrente no comparte.

En todo caso, como la Sala ya ha dicho, nos hallamos ante una resolución judicial debidamente motivada, que se ajusta a las exigencias del artículo 120.3 de la CE , 218.2 de la LEC y 97.2 de la LRJS . Deber de motivación que responde a una doble finalidad: a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley; b) y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos.

Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgado exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la 'ratio decidendi' que determina aquélla. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, en este caso florida, abundante y acertada..

Conviene dejar claro que la revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos:

Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, - no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una 'cognitio' limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

La aplicación de tales consideraciones al caso que nos ocupa comporta la desestimación del motivo, habida cuenta que la sentencia fundamenta el relato de hechos probados en la prueba practicada y principalmente en el informa de la Inspección de Trabajo, que goza de presunción de veracidad, reflexionando sobre su valoración en el silogismo necesario para su determinación y los medios de prueba propuestos para la revisión no son aptos a tal fin a no ser que se supla el criterio libre del juzgador de instancia por el subjetivo que aportan la recurrente, amén de que en la mayoría el relato propuesto es irrelevante para resolver sobre el grueso de la custión litigiosa.

Con ello el motivo no puede prosperar.

CUARTO.-Ya, al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la LRJS , se formula el siguiente motivo del recurso que denuncia infracción del artículo 123 de la LGSS , en relación con los artículos 14 , 15 , 16 y 24 de la Ley 31/1995 LPRL y con artículo 37.3.b) 2 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero , así como de la doctrina jurisprudencial que se cita, para sostener que el accidente se produjo sin responsabilidad de quién formuló la demanda y ahora el recurso en el accidente que sufrió el trabajador, por ser este responsabilidad exclusiva del mismo y sin que concurra ninguna intervención concausal relevante por quién formula el recurso que es la titular del centro de trabajo en el que acaeció el accidente.

Y centrados en estos términos los extremos del recurso debe señalarse con carácter previo que aunque la pretensión de que se declare la inexistencia de responsabilidad empresarial, por falta de medidas de seguridad y la improcedencia del recargo, por tener efectos 'erga ommes' beneficiaría a la totalidad de condenados solidariamente, en ningún caso habilitaría la revocación total de la resolución porque alguna de las condenadas no la recurrió, la consintió y ganó firmeza respecto a esta, con lo que resulta inmodificable y a lo mas habilitaría la exención de la responsabilidad solidaria de la recurrente en el pronunciamiento de condena.

QUINTO.-También para la resolución del litigio en los términos en que quedó planteado deberemos partir de lo establecido en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , que contempla la posibilidad de imponer a la empresa el recargo del 30 al 50 por ciento de las prestaciones de seguridad social, en el caso de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, en los que se aprecie una infracción por parte de la empresa de las normas que regulan la seguridad y salud laboral de los trabajadores.

Como decimos en nuestra sentencia de 5 de diciembre de 2.003 : 'al analizar los criterios de aplicación del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , esta Sala viene señalando que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 , citando la anterior de 12 de julio de 2007, enseña que: 'El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (artículo 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos, reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ). (...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'.

No puede obviarse, que como se señala en la STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000 ) antes citada, 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre '.

En sentencias de 15 julio 1992 y 8 marzo , 27 abril y 26 noviembre 1994 , la sala ha indicado que 'la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad, para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores .

Para concluir finalmente que 'No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Como ya hemos apuntado, el artículo 15.4º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales obliga al empresario a tener incluso en cuenta las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieren cometer sus trabajadores, lo que evidencia que nuestro legislador ha querido que el deber de protección que tiene la empresa sobre la salud y seguridad de los trabajadores llegue hasta el punto de prever las actuaciones negligentes de los mismos, las conductas constitutivas de imprudencia no temeraria que pueden cometer en la confianza y distracción que el desarrollo habitual y continuo de toda actividad laboral puede alcanzarse, pues no es por desgracia infrecuente el comportamiento de muchos trabajadores de asumir riesgos que ponen en peligro su integridad física, ya sea por simple distracción o por excesiva confianza en la seguridad y habilidad con las que realizan su labor, guiados en muchas ocasiones por el afán de agilizar en beneficio de la empresa el proceso productivo y no ralentizar la ejecución de las tareas que le son encomendadas incluso aunque esto suponga un evidente peligro para su persona, siendo precisamente este el motivo por el que es exigible al empresario la adopción de todas las medidas de seguridad necesarias para hacer imposible este tipo de prácticas y prevenir así los accidentes que pudiere provocar la distracción, exceso de confianza o incluso negligencia del trabajador, estableciendo los mecanismos de vigilancia y control con los que detectar la posible realización por su parte de conductas imprudentes y los protocolos de seguridad adecuados para evitar o minimizar ese riesgo.

SEXTO.-La aplicación de estos criterios al caso de autos obliga a confirmar en sus términos la sentencia de instancia, cuyo relato fáctico ha permanecido inalterable, teniendo en cuenta que el accidente se produce en las siguientes circunstancias: 1º) El trabajador había sido contratado por empresa de trabajo temporal para presar servicios como 'auxiliar de procesos' en la empresa usuaria, aquí recurrente, que se dedica a la actividad de matadero industrial de aves; 2º) Es nacional de Malí, no sabe leer ni escribir, ni en castellano ni en catalán, y presenta grave dificultad para entender tales lenguas de forma oral. Trabajó para la empresa usuaria de 08/04/2009 a 30/04/2009 y desde 22/06/2009. En las funciones descritas para el puesto a ocupar como auxiliar de procesos se decía que serían las propias de la sección de matanza, clasificación y colocación de pollos. La empresa de trabajo temporal le entregó una ficha de información de riesgos laborales del puesto de auxiliar de procesos, en el que no se contiene información preventiva concreta y precisa sobre el puesto de trabajo de descarga de carros. Tal información tampoco consta facilitada por la empresa usuaria; 3º) Sobre las 08:00 horas del día 16/07/2009, el trabajador realizaba operación de descarga de carros de un camión en los muelles de la empresa usuaria. Lo hacía sin el auxilio de ningún otro trabajador; 4º) En concreto descargaba carro/jaula lleno de pollos vivos, de forma rectangular, 1,17x0,60x2,60 metros, siendo esta última medida la de altura, de entre 600 y 700 Kg de peso, conformado por diez compartimentos destinados a las aves y dotado de ruedas de plástico para su arrastre manual; 5º) La evaluación de riesgos que del puesto de trabajo de carga/descarga de jaulas, identificó el riesgo de sobeesfuerzos y propuso como medida preventiva que cuando el arrastre correspondiese a jaulas a partir de 600 Kg. Se realizase por dos o tres personas, que se realice correcto mantenimiento de las jaulas para que se deslicen correctamente y mantener el suelo en buenas condiciones de limpieza; 6º) A pesar de que la descarga de carros a los muelles es dificultosa y peligrosa porque los carros no cuentan con asideros y deben ser conducidos por rampas pronunciadas, con desnivel y por superficies resbaladizas y sucias, la titular del centro de trabajo, aquí recurrente, no ha establecido procedimiento de trabajo, ni verbal ni escrito, para las operaciones de descarga manual; 7º) Cuando el trabajador arrastraba desde posición delantera, situado en el muelle, el carro con las jaulas por la rampa de la caja del camión al muelle, que imponía salvar desnivel de 22 centímetros y determinaba pendiente de 22,5º, las ruedas tropezaron o se atascaron y el carro, situado sobre la rampa, volcó hacia adelante y atrapó al trabajador que cayó al suelo; 8º) Como consecuencia sufrió fractura cerrada de diáfisis de tibia de la que se han generado prestaciones de seguridad social, al menos por incapacidad temporal.

Como bien razona la sentencia de instancia, la empresa recurrente, aunque no sólo esta sino también la ETT empleadora del trabajador accidentado de forma solidaria, incurre en un grave incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales al permitir que el trabajador realice unas tareas peligrosas sin establecer ni exigir procedimiento de trabajo que impidiese el final resultado dañoso, que ni siquiera se había descrito, y sin haber dado formación adecuada de carácter general y especial, relativa al puesto de trabajo que se atendía cuando se produce el accidente, al trabajador.

Contra lo que se sostiene por la empresa, no puede considerarse que el trabajador hubiere incurrido en una negligencia temeraria. Por contra ha quedado probado que no se había diseñado y tampoco se le había impuesto protocolo seguro de trabajo.

En ese contexto la responsabilidad del accidente es imputable a la empresa recurrente y mas aún cuando el trabajador, de escasa experiencia laboral y que atendía puesto de trabajo diverso a aquél para el que había sido contratado, no había sido formado en prevención de riesgos laborales y no atesoraba experiencia. Estaba obliga a extremar las medidas de control y supervisión de la actividad del trabajador en el desarrollo de la tarea encomendada que presentaba sustancial peligrosidad y no lo hizo.

Se descubre incumplimiento determinante de contravención en los términos establecidos en los artículos 3 y 4 y Anexo I, apartado A.7.3º del RD 486/1997, de 14/04/1997, en el Anexo II del artículo 3 y apartados 1.1 y 7 del RD 1215/1997, de 18/07/1997 , en relación con los artículos 18.1 , 28.1 , 2 y 5 de la Ley 31/1985, 17.1 de la Ley 31/1995, de 08/2011/ 1995 , y 16.1 y 2 de Ley 14/1994, de 01/06/1994 .

El tanto de culpa imputable al trabajador es inexistente y, en modo alguno, puede calificarse su actuación como una imprudencia temeraria, con lo que la imposición del recargo del 40% aparece de esta forma como perfectamente razonable, justificada y adecuadamente proporcionada a la gravedad del incumplimiento imputable a la empresa, con lo que es correcto el recargo y debemos confirmar en sus términos la sentencia de instancia con desestimación del recurso.

SÉPTIMO.-El íntegro rechazo del recurso así formulado determina, junto a la pérdida del depósito y consignación efectuados por la misma, la condena en costas de la recurrente en cuantía de 250,00 euros ( artículos 201 y 233 LPL ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa AVÍCOLA SÁNCHEZ, S.A., contra la sentencia de fecha 18 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social 10 de los de Barcelona , en el procedimiento número 705/2011, seguido en virtud de demanda en materia de recargo de prestaciones de seguridad social formulada por la recurrente y por tercera empresa, en procedimientos luego acumulados, contra el INSS, la TGSS, el trabajador don Juan María y la empresa TEMPORAL QUALITY ETT, S.L. y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes.

Se decreta la pérdida del depósito y consignación efectuados por la recurrente, a la que se condena en costas con inclusión de los honorarios del letrado del trabajador impugnante en la señalada cuantía de 250,00 euros; firme que sea la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.