Sentencia SOCIAL Nº 689/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 69/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0049842
Procedimiento Recurso de Suplicación 69/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Seguridad social 1142/2017
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 689/19-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por
los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 69/2019, formalizado por el Letrado D. JOSUE ZARCO PEREZ en nombre
y representación de D. Ismael , contra la sentencia de fecha 05/06/2018 dictada por el Juzgado de lo Social
nº 38 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1142/2017, seguidos a instancia de D. Ismael frente a
INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
BISSAUFERROS SL y ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, en
reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE
IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La parte actora, don Ismael , con NIE NUM000 , nacido el NUM001 /1977, está afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, presto servicios como ferrallista oficial de segunda para BISSAUFERROS S.L. desde el 07/07/2.015, empresa dedicada a la instalación de andamios y cimbreras, etc. Dicho trabajador sufrió en fecha 11/08/2.015 un accidente de trabajo en Ho después de manipular el armado, y tras retirarse mientras se quitaba la ferralla con una grúa cayó el demandante a la excavación de un metro de profundidad, golpeándose con el suelo sufriendo una fractura cerrada de la vértebra cervical C6, presentando en la exploración efectuada en fecha del accidente arreflexia de extremidades inferiores, fuerza 4/5 a la flexión de los dedos de la mano izquierda y no signos de mielopatía. El día 13/08/2.015 se le somete a una disectomía C6-C7 y espodilosíntesis a ese nivel con placa ventura y espaciador intersomático Cornestone de Medtronic teniendo buena evolución y siendo dado de alta hospitalaria el día 21/08/2.015.Tras permanecer de baja médica desde la fecha del accidente fue dado de alta en fecha 05/06/2.016

SEGUNDO.- Iniciado el Expediente administrativo en fecha a instancias del demandante en fecha 05/10/2.016, fue dictada resolución por el INSS de fecha 13/06/2.017 por el INSS que la declaró afecto de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir una indemnización por baremo 110, ascendente a 1.000,00 €, siendo responsable de su abono ASEPEYO MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL 151 y confirmaba el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 17/05/2.017.



TERCERO.- No conforme con dicha resolución, la parte actora interpuso Reclamación Previa en fecha 27/07/2.017, al considerar que las dolencias que padecía le incapacitan para su trabajo o subsidiariamente eran constitutivas de una incapacidad permanente parcial, siendo desestimada por resolución de fecha 30/08/2.017, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada.



CUARTO.- La parte actora tiene el siguiente cuadro clínico residual:12/08/2.015 fractura cerrada de C6 mas importante hernia discal posterolateral izquierda C6-C7 sin lesión medular. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación muy leve en movilidad activo-asistida de columna cervical manteniendo movilidad funcional, balance muscular de columna cervical funcional. Según pruebas biomédicas raizadas en la Mutua laboral en el momento del alta: inflexión lateral derecha 72% de lo normal, rotación derecha 71% el resto de a arcos de movimientos en torno al 75% y 93% de la normalidad, la funcionalidad global de la función cervical se encuentra en el 82% de lo normal.



QUINTO.- El informe de valoración del INSS consta en expediente es de fecha 29/03/2.017 y su contenido obrante en los folios 9 y 10 de 56, se da íntegramente por reproducido.



SEXTO.- La base Reguladora de las prestación que solicita es de 918,24 € mensuales y efectos económicos desde el 13/06/2.017; desde el 21/07/2.016, está inscrito en el desempleo y percibe prestaciones, datos todos ellos con los que las partes estuvieron conformes.

SÉPTIMO.- Agotada la vía previa se interpuso demanda en fecha 23/10/2.017.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por don Ismael contra el INSS y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 y BISSAUFERROS S.L.,debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Ismael , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el Letrado D. JOSE LUIS PUIG GOMEZ DE LA BARCENA en nombre y representación de ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30/01/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17/09/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el actor que pretendía que se declarase que se encontraba en situación de incapacidad permanente total, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.



SEGUNDO. - Mediante el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente los ordinales segundo y cuarto.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (recurso 158/2010) y 24-2-2014 (recurso 268/2011), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, se examinarán cada uno de los ordinales que se pretenden revisar.

Por lo que se refiere al ordinal segundo interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos: 'Iniciado el expediente administrativo en fecha a instancias del demandante en fecha 05/10/2016, fue dictada resolución por el I.N.S.S. de fecha 13/06/2017 por el I.N.S.S. que la declaró afecto de lesiones permanentes no invalidantes, al carecer de los antecedentes médicos necesarios para su correcta valoración, y todo ello con derecho a percibir una indemnización por baremo 110, ascendente a 1.000 €, siendo responsable de su abono ASEPEYO MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL 151 y confirmaba el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 17/05/2017.', lo que basa en los documento 5 que se aporta con la demanda.

Se rechaza la pretensión, pues la incorporación que pretende el recurrente lleva consigo una valoración jurídica.

El ordinal cuarto pretende que se redacte con siguiente texto: 'La parte actora tiene el siguiente cuadro residual: Derivadas de la fractura del cuerpo vertebral C6 y su tratamiento quirúrgico corrector mediante espondilosindesis y disectomía C6-C7; Apofisalgia residual cervical a nivel C5.C6-C7; Apofisalgia residual torácica a nivel T1-T2; Limitación en el rango de movimiento de la columna cervical (limitación en los rangos finales de flexión, extensión y rotaciones de la columna cervical) y signos clínicos de vértigo de origen central.

Todo ello, provoca en el Sr. Ismael la imposibilidad de cargar pesos con los miembros superiores, sola o combinada con la carga cervical, limitación para el trabajo en altura y limitación para la conducción prolongada de vehículos a motor.' , lo que basa en los documentos 4 y 6 que se aportan con la demanda.

No puede prosperar la pretensión habida cuenta que los informes médicos en los que la parte apoya su tesis no coinciden con otros dictámenes médicos aportados al proceso y ante conclusiones dispares es al Magistrado de instancia al que corresponde valorar la prueba de conformidad con el párrafo segundo del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al contar con el conjunto de dichos medios probatorios, no pudiendo prevalecer según la doctrina legal la valoración que hace la parte recurrente cuando el diagnóstico que ha servido de base para la resolución que se recurre ofrece igual o superior garantía a la que sirve de base para la proposición novatoria por todo lo cual ha de rechazarse la pretendida modificación del relato histórico.



TERCERO.- El motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 136, 137, 138 y 139.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender en síntesis que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total, que se configura como como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades y que se corresponde con esa situación de incapacidad regulada en el artículo 194 del vigente Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

En el supuesto de autos dado que la profesión habitual del actor es la de ferrallista y que como consecuencia del accidente de trabajo que sufrió en fecha 11/08/2015 le ha quedado el siguiente cuadro clínico residual: '...fractura cerrada de C6 mas importante hernia discal posterolateral izquierda C6-C7 sin lesión medular. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación muy leve en movilidad activo-asistida de columna cervical manteniendo movilidad funcional, balance muscular de columna cervical funcional. Según pruebas biomédicas raizadas en la Mutua laboral en el momento del alta: inflexión lateral derecha 72% de lo normal, rotación derecha 71% el resto de a arcos de movimientos en torno al 75% y 93% de la normalidad, la funcionalidad global de la función cervical se encuentra en el 82% de lo normal.' -ordinal cuarto del relato fáctico-, debemos concluir que no estaría impedido para realizar las tareas propias de la referida profesión, pues tienen un carácter leve, conservando la funcionalidad de la columna cervical en un 82%, por lo que desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Ismael , frente a la sentencia de 5 de junio de 2018 del Juzgado de lo social nº 38 de los de Madrid, dictada en los autos 1142/2017, seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 y BISSAUFERROS SL y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0069-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0069-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.