Sentencia SOCIAL Nº 69/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2254/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2254/2019NIG PV 01.02.4-19/000588NIG
CGPJ01059.34.4-2019/0000588
SENTENCIA N.º: 69/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 14 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA
CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Íñigo contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4
de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 8 de octubre de 2019, dictada en proceso sobre (AEL), y entablado
por el citado recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA y AMURRIO FERROCARRIL Y EQUIPOS S.A..Es Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante D. Íñigo , nacido el día NUM000 de 1962, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , y viene prestando servicios para la empresa AMURRIO FERROCARRIL Y EQUIPOS S.A, siendo su profesión la de operador en instalaciones para la obtención y transformación de metales. La citada empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales por la Mutua MUTUALIA.

SEGUNDO.- El actor el día 19 de Diciembre de 2017 acudió añas 13.53 horas al servicio de urgencias de MUTUALIA refiriendo dolor lumbar tras esfuerzo realizado el día anterior. Tras realizársele RX con resultado de osteofitos y signos degenerativos y dismínución espacio L3-L4 y L5- S1 el demandante fue diagnosticado de lumbago.En el parte de asistencia emitido por la empresa se indicaba que el trabajador tirando de pala al esfuerzo notó dolor en la espalda lumbar.

TERCERO.- Al actor se le realizó una RNM de columna lumbar el día 28 de Diciembre de 2017 siendo la impresión diagnóstica la siguiente: Rectificación de la columna; espondiloartrosis con abombamientos discales en todos los niveles. En L5/S1 asocia componente herniario dorsolaterial derecho extruido y migrado causalmente por el receso lateral, sin ejercer claro efecto compresivo sobre S. 1. El disco además ocupa la Proción inferior foraminal principalmente derecha, manteniendo leve contacto radicular.

CUARTO.- El día 11 de Enero de 2019 el actor inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común con el diagnóstico de lumbago.

QUINTO.- Iniciado a instancia del actor expediente de incapacidad , el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 13 de Diciembre de 2018 determinó el siguiente cuadro residual: Espondilosis cervical y lumbar, abombamientos discales degenerativos, hernia discal lumbar L5 - S1. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Espondiloartosis lumbar y cervical con abombamientos discales degenerativos a varios niveles y hernia discal L5- S1 sin efecto compresivo actualmente que condicione déficit neuromuscular. Limitación clínico funcional para tareas con requerimientos físicos muy importantes de raquis lumbar. Dicho dictamen propuso al INSS la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución de 19 de Diciembre de 2018 denegó al actor la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente según lo dispuesto en el Artículo 194 de la L.G.S.S

SEXTO.- El actor interpusola correspondiente reclamación previa solicitando ser declarado afecto de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común que fue desestimada por resolución de fecha 25 de febrero de 2019.SÉPTIMO.- El actor presenta en la actualidad las siguientes dolencias: Espondilolisis lumbar y cervical, con discopatía degenerativa no compresiva. Semiología clínica facetaria ( degenerativa), sin signos deficitarios radiculares agudos.Como consecuencia de ello sufre las siguientes limitaciones:Limitación clínico - funcional para tareas con requerimientos físicos muy importes de raquis vertebral.

OCTAVO.- El día 9 de Diciembre de 2018 al actor se le había realizado una nueva resonancia magnética en la que se objetivó una incipiente lumbaoratrosis, más avanzada en L3- L4 con discreta estenosis foraminal izquierda y alteración de la señal consistente con edema óseo en el lado izquierdo de los platillos vertebrales; rectificación de la lordosis lumbar, y leve estenosis foraminal derecha L5 - S1 de carácter degenerativo.

NOVENO.- El actor presta servicios para la empresa AMURRIO FERROCARIL Y EQUIPOS S.A desempeñando funciones de hornero con categoría profesional de jefe de equipo, siendo las función del puesto la de organizar los medios materiales y humanos para realizar el proceso de fusión del horno de la sección de fundición. Para ello lidera el equipo de horno ( formado por este puesto más otros dos trabajadores ) en la realización de las siguientes tareas garantizando el cumplimiento de los procedimientos existentes en las mismas: Carga cestón con chatarra y descarga en horno por medios mecánicos; recarga con pala de ferromanganeso afinado; limpieza de foso; sacar escorieros; subir y bajar electrodos; cambio y empalme de electrodos; abrir y cerrar/ montar y desmontar cúpula; controlar variables eléctricas; insuflar oxígeno y argón; desescoriar; añadir virutas, lingotes, ferroaleaciones; añadir cal y grafito; rablear para homogeneizar temperaturas y toma de muestras; bascular horno; toma de temperaturas; establecimiento y aseguramiento de estándares OOL; reparaciones periódicas del interior de horno: ladrillo refractario, cemento etc...DÉCIMO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común asciende a 3.009,67 Euros siendo la fecha de efectos el 13 de Diciembre de 2018 La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a 3.699,54 Euros.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Íñigo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia absuelvo a las demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en suplicación Don Íñigo frente a la sentencia que ha desestimado su demanda en la que impugnaba la resolución del INSS que le denegó la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, reiterando la solicitud de incapacidad permanente total para su profesión de operario transformador de metal. La decisión de instancia, asumiendo el informe médico de síntesis de incapacidad permanente de 4 de diciembre de 2018, y el informe médico de evaluación de la incapacidad laboral de 17 de mayo de 2019, concluye que el actor a consecuencia de su patología lumbar y cervical presenta limitación clínico - funcional para tareas con requerimientos físicos muy importantes de raquis vertebral, que entiende no son consustanciales a su profesión sin perjuicio de que ésta requiera el aporte físico para su ejecución, con posturas en las que pueden llegar a exigirse esfuerzos a nivel de la columna vertebral pero sin que presente un claro déficit radicular, ni objetivarse déficits neuromusculares, valorando de manera especial que el actor tiene la categoría de jefe de equipo, con funciones de organización, distribución de tareas y control de las mismas, liderando el equipo de horno que está formado por otros dos trabajadores.El recurso de suplicación ha sido impugnado por la entidad gestora responsable de la prestación.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos con amparo en el art.193 b) LRJS (el recurrente señala indebidamente el art.191 b) LPL, error que la Sala salva), pretende la reforma de los hechos probados tercero, cuarto, séptimo y noveno de la sentencia.

Antes de abordar la revisión de hechos probados planteada recordamos que el éxito de la revisión de la crónica judicial está condicionado a que la modificación resulte relevante a los efectos del resultado del recurso y, por supuesto, a que exista un error en la redacción fáctica de la sentencia ( STS 13 de marzo de 2019, recurso 63/2018), pero además se exige que la certeza del dato cuya inclusión se interesa o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria, puesto que las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el juzgador de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS, y 326 y 348 LEC. Por igual razón no cabe admitir la revisión de hechos probados de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y en todo caso del documento o pericia que se cite para apoyar la modificación se ha de desprender de forma, clara, directa y sin necesidades de argumentaciones o conjeturas aquello que pretende llevar a los hechos probados ( STS de 26 de febrero de 2019, recurso 185/2017).

Cuando se esgrimen informes médicos y dictámenes periciales para apoyar la modificación fáctica, no debe olvidarse que el Juzgador de instancia puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio solamente por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.A) En primer lugar interesa la modificación del hecho probado tercero; dicho ordinal refleja que al actor se le realizó una RNM de columna lumbar el 28 de diciembre de 2017 siendo la impresión diagnóstica la consistente en 'Rectificación de la columna; espondiloartrosis con abombamientos discales en todos los niveles. En L5/S1 asocia componente herniario dorsolaterial derecho extruido y migrado causalmente por el receso lateral, sin ejercer claro efecto compresivo sobre S. 1. El disco además ocupa la Porción inferior foraminal principalmente derecha, manteniendo leve contacto radicular'.Con apoyo en los informes obrantes a los folios 14 y 140, y la pericial del Dr. Rodrigo , propone que se adicione al mismo el resultado de la EMG/ENG de extremidades inferiores, y también el resultado de la electroimiografía de 16 de julio de 2019, para constatar afectación neurógena crónica del territorio L4-L5 izquierda, y S1 izquierda. Modificación que no prospera; la Juzgadora se apoya en el informe médico de síntesis de 4 de diciembre de 2018 (folios 9 y 10 del expediente administrativo) y además en el informe médico de evaluación de incapacidad laboral de 17 de Mayo de 2019 (folios 163 y 164), afirmando expresamente que no asume el informe pericial aportado por la parte actora, por lo que no cabe sustituir su criterio por el que resulta del informe pericial ni del emitido por Dr. Santiago (folio 14), ni tampoco por el resultado de una EMG que no ha considerado (y sí otras pruebas objetivas como la RMN), cuando no se demuestra que haya padecido error ni los informes que sustentan la variación gozan de preferencia respecto de los que soportan la convicción judicial. B) A continuación insta la eliminación de la redacción del ordinal cuarto de la sentencia -en el que figura que el 11 de enero de 2019 inició un proceso de IT derivado de enfermedad común con el diagnóstico de lumbago- para sustituirlo por el texto que propone, conforme al cual previamente al comienzo de ese proceso la Mutua le había denegado la IT por accidente laboral, y que la reincorporación a la actividad laboral tras las vacaciones de navidad resultó infructuosa al no poder desplegar su trabajo por mantenerse el estado lesivo producido por la contingencia profesional. Reforma que fracasa no solamente por tratarse de una redacción predeterminante del sentido del fallo y como tal inasumible, también por ampararse en la pericial que la Juzgadora expresamente no acoge, además de la genérica remisión a los partes de IT de los que solamente de manera deductiva y valorativa resultaría la redacción propuesta. C) El hecho probado séptimo de la sentencia refleja las dolencias que aqueja el trabajador consistentes en espondilolisis lumbar y cervical, con discopatía degenerativa no compresiva, semiología clínica facetaria (degenerativa), sin signos deficitarios radiculares agudos, sufriendo limitación clínico- funcional para tareas con requerimientos físicos muy importes de raquis vertebral. El recurrente solicita su sustitución por la redacción que señala, que apoya en el informe pericial y 'los distintos informes obrantes en las actuaciones', novación fáctica que fracasa por incumplir los requisitos para que prospere la revisión de hechos probados conforme a lo ya expuesto, además de sustentarse en la pericial (no acogida por la Magistrada), y en la genérica -y por ello indebida- invocación de informes médicos.D) Finalmente pretende reformar el hecho probado noveno de la sentencia; figura en el mismo que el actor desempeña las funciones de hornero con categoría profesional de jefe de equipo, debiendo como tal organizar los medios materiales y humanos para realizar el proceso de fusión del horno de la sección de fundición, para lo que lidera el equipo de horno ( formado por este puesto más otros dos trabajadores) en la realización de las tareas que describe garantizando el cumplimiento de los procedimientos existentes en las mismas, y que consisten en cargar el cestón con chatarra y descarga en horno por medios mecánicos; recarga con pala; limpieza de foso; sacar escoria; subir y bajar electrodos; cambio y empalme de electrodos; abrir y cerrar/montar y desmontar cúpula; controlar variables eléctricas; insuflar oxígeno y argón; desescoriar; añadir virutas, lingotes, ferroaleaciones; añadir cal y grafito; toma de muestras y de temperaturas; establecimiento y aseguramiento de estándares OOL; reparaciones periódicas del interior de horno: ladrillo refractario, cemento etc...En su lugar, y con apoyo en la documental que indica, solicita que conste la redacción que propone pero sin demostrar error en la descripción de tareas que ha realizado la Juzgadora 'a quo', igualmente apoyada en prueba documental, quien ha valorado también los documentos que ahora se invocan, por lo que no se acoge la reforma.

TERCERO.- El segundo de los motivos, amparado en el art.193 c) LRJS (nuevamente acude el recurrente al art.191 c) LPL, error que la Sala salva), denuncia la infracción del art.137.4 LGSS para sostener que el actor es tributario de la incapacidad permanente total, pretensión que apoya en unos déficit funcionales que no son los que hemos de considerar (al haber fracasado las revisiones de hechos probados propuestas), y en unas argumentaciones sobre los requerimientos profesionales que tampoco podemos estimar dado que no ha prosperado la reforma del ordinal noveno de la sentencia.

Hemos de partir del cuadro residual pero, sobre todo, de los menoscabos funcionales del trabajador que refleja la sentencia, puesto que la incapacidad permanente responde a un concepto esencialmente profesional de manera que las mermas funcionales que aqueja la persona trabajadora han de ser puestas en relación con los requerimientos esenciales de su profesión cuando se trata de la incapacidad permanente total, tal y como resulta de los arts.193 y 194.1 b) LGSS aprobada por RD 8/2015 de 30 de octubre, y su Disposición Transitoria Vigésimo Sexta, con la remisión que ha de hacerse al concepto legal y jurisprudencial de tal grado invalidante conforme a la Disposición Transitoria Quinta bis del RD 1/1994 de 20 de junio. Este grado de incapacidad permanente inhabilita por tanto al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta, para lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.Como hemos señalado en el fundamento jurídico precedente, el demandante (nacido en 1962), aqueja espondiloartrosis lumbar y cervical con abombamientos discales degenerativos a varios niveles y hernia discal L5-S1 pero sin efecto compresivo actualmente y sin déficit neuromuscular, situación física que comporta limitación clínico funcional para tareas con requerimientos físicos muy importantes; el actor es operador en instalaciones para la obtención y transformación de metales, y como tal desempeñando las funciones de hornero siendo jefe de equipo, de manera que ha de organizar los medios materiales y humanos para realizar el proceso de fusión del horno de la sección de fundición, dirigiendo el equipo de horno (formado por otros dos trabajadores más) en la realización de las tareas que antes hemos descrito, recayendo sobre él la obligación de garantizar el cumplimiento de los procedimientos que han de observarse en dichas tareas. Coincidimos con la instancia cuando, a la luz de la descripción de los requerimientos profesionales, concluye que se trata de una profesión que conlleva aporte físico para su desempeño, y también que implica la adopción de posturas que comprometen la columna vertebral a nivel cervical y lumbar pero se ha de considerar también que el trabajador desempeña su profesión como jefe de equipo, organizando y distribuyendo el trabajo y velando porque se realice adecuadamente, de manera que valorando este aspecto como también que no presenta un claro déficit radicular, ni se objetivan déficits neuromusculares, y que sin minimizar los esfuerzos que ha de realizar a lo largo de la jornada laboral, ni desconocer que efectivamente ha de realizarlos, no cabe calificarlos como de muy importantes a nivel del raquis vertebral, por lo que concluimos en consonancia con la instancia que no es tributario de la incapacidad permanente total por lo que no ha conculcado la sentencia los preceptos que se erigen en sustento del recurso de suplicación. Siendo esto así, huelga todo pronunciamiento sobre la etiología de una incapacidad permanente total que no se reconoce con el fin de que nuestro pronunciamiento no condiciones ulteriores procedimientos que sobre esta materia puedan existir. Cuanto antecede se traduce previa desestimación del recurso de suplicación, en la confirmación de la sentencia recurrida en sus propios y atinados razonamientos.



CUARTO.- No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación al interponerse por quien goza del beneficio de justicia gratuita sin que haya actuado con temeridad ( art.235 LRJS).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Don Íñigo contra la sentencia del Juzgado de lo Social 4 de Vitoria de fecha 8-10-19, autos nº 144/19, seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA y AMURRIO FERROCARRIL Y EQUIPOS S.A.. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2254-19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2254-19.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.