Sentencia SOCIAL Nº 690/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1059/2017 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG: 28.079.00.4-2017/0001847
Procedimiento Recurso de Suplicación 1059/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid Seguridad social 88/2017
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 690/18-FG
Ilmos/a. Sres/a.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 26 de octubre de 2018, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/a.
Sres/a. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 1059/2017, formalizado por el letrado DON BORJA VILA
TESORERO, en nombre y representación de DOÑA Jacinta contra la sentencia número 403/2017 de fecha
3 de noviembre, del Juzgado de lo Social número 1 de los de Madrid, en sus autos número 88/2017 seguidos
a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por incapacidad, siendo magistrada-ponente la Ilma.
Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora, nacida el día NUM000 de 1958, afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, tenía como profesión habitual la de limpiadora, que venía desarrollando desde 2002, según informe de vida laboral obrante a los folios 20 a 22 de autos, y que ha sido la tomada en consideración en el expediente administrativo; si bien cuando solicitó la prestación de incapacidad permanente, en fecha 20 de julio de 2016, prestaba servicios como agente vendedora de la ONCE, profesión que había iniciado el 17 de diciembre de 2015.



SEGUNDO.- Mediante resolución de fecha 28 de septiembre de 2016, el INSS declaró que la parte actora no se encontraba en situación de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, en ningunos de sus grados. No se discute que la demandante reúne el período de carencia necesario.



TERCERO.- Mediante resolución de fecha 13 de diciembre de 2016, el INSS desestimó la reclamación previa.



CUARTO.- No es objeto de debate que, en su caso, la base reguladora mensual de la prestación asciende a 1.236,45 euros y que la fecha de efectos económicos corresponderá al día siguiente a aquel en que cese en el trabajo, pues continúa la actora en situación de alta.



QUINTO.- Mediante resolución de 20 de junio de 2011, la Comunidad de Madrid reconoció a la actora un grado total de discapacidad del 47 por 100, del que el 43 por 100 correspondía al grado de limitación de la actividad y los cuatro puntos restantes a factores sociales complementarios. Mediante resolución de 27 de noviembre de 2014, la Comunidad de Madrid reconoció a la actora un grado total de discapacidad del 75 por 100, del que el 71 por 100 correspondía al grado de limitación de la actividad y los cuatro puntos restantes a factores sociales complementarios, siendo negativo el baremo de movilidad por no alcanzar el mínimo requerido.



SEXTO.- La actora fue intervenida quirúrgicamente en 1998 de otosclerosis bilateral, y presenta actualmente cofosis en el oído izquierdo e hipoacusia en el derecho, en que la pérdida auditiva es del 43,1 por 100. Sufrió desprendimiento de retina en ojo izquierdo y padece miopía magna y maculopatía, presentando una pérdida visual en el ojo derecho del 0,66 por 100, mientras que con el ojo izquierdo ve bultos. Padece artrosis cervical y lumbar, con hallazgos en pruebas de RNM de 2010 y 2012 de protrusión focal central y posterolateral derecha en C4-C5, protrusión focal central en C5-C6, protrusión posterolateral izquierda en L5- S1 y cambios degenerativos en articulaciones posteriores del segmento L3-L5. En 2015 se le diagnosticó fibromialgia. Padece trastorno adaptativo. Presenta limitación para el ejercicio de actividades que requieran visión binocular y audición completa, o impliquen sobrecarga importante de columna cervical o lumbar.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Jacinta , absuelvo de sus pretensiones al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado de contrario por la LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha de diciembre de 2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente que se modifique el hecho probado sexto respecto de la agudeza visual de la actora, postulando que se diga que en la actualidad es de 0,33 en el ojo derecho, sobre la base del informe oftalmológico del Hospital Clínico San Carlos obrante al folio 47 del que efectivamente se desprende el dato, admitiéndose la modificación.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción de los artículos 193, 194.1.b) y e y 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social, señalando que además de las lesiones que se consideran probadas en el hecho sexto, padece fibromialgia, no pudiendo realizar actividades que requieran visión binocular y audición sin pérdida, ni las que produzcan sobrecarga en el raquis lumbar, habiendo disminuido su agudeza visual considerablemente, al conservar sólo un 0,33 en el ojo derecho y ninguna en el izquierdo, del mismo modo que ha perdido el oído derecho y la audición en el izquierdo se reduce a un 43%, por lo que considera que no puede desempeñar ninguna tarea, habiendo solicitado en el acto del juicio la invalidez permanente total para su profesión de limpiadora , lo que estima la sentencia produce indefensión a los demandados, lo que, a su juicio, es contrario a la doctrina que cita del Tribunal Supremo, ya que quien pide lo más pide lo menos y además la petición de un grado de invalidez implica la de todos los grados inferiores al solicitado que no se excluyan expresamente.

Por la parte demandada se considera que no se han acreditado las tareas que no podría realizar de la profesión de limpiadora, por lo que no sería procedente el reconocimiento de una incapacidad permanente total.

El juzgador a quo afirma que la profesión habitual de la actora es efectivamente la de limpiadora, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, lo que no se cuestiona por la parte demandada y, consecuentemente a ello hemos de estar.

Partiendo de lo anterior, viene reiterando esta Sala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, cuando las posibilidades terapéuticas se hayan agotado, y en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva merma de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Además hemos de tener en cuenta la Guía de Valoración Profesional del INSS que sienta la valoración de los requerimientos profesionales a efectos, precisamente, de facilitar la toma de decisiones en materia de incapacidad, estableciendo cuatro grados de intensidad o exigencia: Grado 1: baja intensidad o exigencia Grado 2: moderada intensidad o exigencia Grado 3: media-alta intensidad o exigencia Grado 4: muy alta intensidad o exigencia En este profesiograma se determinan para el PERSONAL DE LIMPIEZA DE OFICINAS, HOTELES Y OTROS ESTABLECIMIENTOS SIMILARES, Código CNO-11: 9210 las siguientes competencias y tareas: 'El personal de limpieza de oficinas, hoteles y otros establecimientos similares realiza diversas tareas de limpieza con el fin de mantener limpios y ordenados los recintos y superficies de hoteles, oficinas y otros establecimientos, así como de aviones, trenes, autobuses y vehículos similares.

Entre sus tareas se incluyen: - barrer o limpiar con máquina aspiradora, lavar y encerar suelos, muebles y otros enseres en edificios, autocares, autobuses, tranvías, trenes y aviones; - hacer camas, limpiar cuartos de baño y suministrar toallas, jabón, etc.; - limpiar cocinas y ayudar en las faenas de cocina en general, incluido el fregado de cacharros; - recoger basura, vaciar contenedores de basura y llevar su contenido a los puntos de recogida.' Y se establecen los siguientes grados de exigencia: Nota: la agudeza visual será mayor de 0,4 .' De lo que resulta de forma evidente que la actora no puede desempeñar su profesión habitual de limpiadora porque no alcanza su agudeza visual el mínimo que establece el profesiograma, lo que además se ve agravado por sus padecimientos lumbares incompatibles con la exigencia media alta de dicha profesión, por lo que, sin duda es acreedora de la invalidez permanente total que postula, que no se puede denegar por el hecho admitido de no haberla solicitado en la reclamación previa ni en la demanda, porque efectivamente es doctrina del Tribunal Supremo, sentencia de 14-6-1996, rec. 1215/1995, la siguiente: 'Realmente, no ya solo la aplicación del principio aludido de que 'quien pide lo más pide lo menos ', principio, éste, que, ciertamente, en algún caso, pudiera no cohonestarse, exactamente, con los intereses de la parte postulante de la invalidez permanente, sino, también, la propia naturaleza revisoria de un acto administrativo que entraña todo juicio relativo a invalidez permanente permite admitir, sin quebrantamiento procesal apreciable, que el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en la demanda rectora de autos, en tanto no esté, expresamente, excluido del 'petitum' de la demanda no debe dar lugar al denunciado vicio de incongruencia procesal.' Es cierto que esta sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Marzo de 1995 centró su discurso en el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la congruencia que ha de cumplir toda sentencia con las peticiones de la demanda, y que en cambio en la recurrida se trata del art. 72-1 de la Ley de Procedimiento Laboral ; pero no cabe duda que, si se entiende que en toda demanda en que se pide el reconocimiento de un determinado grado de invalidez permanente, tal petición implica la de todos los grados inferiores al solicitado, a no ser que se excluyan expresamente, lo que determina que no pueda apreciarse incongruencia ni vulneración del art. 359 citado cuando la sentencia reconoce tan sólo un grado inferior, necesariamente se ha de seguir igual criterio en lo que respecta a las peticiones de la reclamación previa y su relación con las planteadas en el pleito, es decir con respecto al mandato que se recoge en el art. 72 de la Ley procesal laboral , habida cuenta que ambas situaciones responden a iguales líneas de pensamiento y se basan en razones equivalentes.', doctrina que permite afirmar que, en ningún caso puede producirse indefensión de las demandadas cuando en el acto del juicio la demandante solicita subsidiariamente el reconocimiento del grado de total.

Por tanto, hemos de estimar el recurso y, si bien es cierto que no puede reconocerse a la actora la invalidez permanente absoluta porque está trabajando como agente vendedora de la ONCE y por tanto desempeñando una profesión para la que mantiene capacidad de ganancia, es igualmente cierto que no puede ya realizar las tareas de su profesión de limpiadora.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación número 1059/2017, formalizado por el letrado DON BORJA VILA TESORERO, en nombre y representación de DOÑA Jacinta contra la sentencia número 403/2017 de fecha 3 de noviembre, del Juzgado de lo Social número 1 de los de Madrid, en sus autos número 88/2017 seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por incapacidad, revocamos la citada sentencia y la resolución impugnada y, estimando parcialmente la demandada declaramos que la actora está afectada por una incapacidad permanente en grado de invalidez permanente total para su profesión de limpiadora, con derecho a percibir una pensión equivalente al 55% de su base reguladora de 1.236,45 euros desde el 17 de agosto de 2016, y condenamos a los demandados a estar y pasar por tal declaración y al pago de la prestación, más las mejoras y revalorizaciones que correspondan. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-1059-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-1059-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 26/10/2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.