Sentencia SOCIAL Nº 690/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6264/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001816
RM
Recurso de Suplicación: 6264/2018
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 11 de febrero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 690/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por MIDAT CYLOPS MC MUTUAL y Baltasar frente a
la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 4 de julio de 2018 dictada en el procedimiento
Demandas nº 451/2017 y siendo recurridos INSS, TESORERIA SEGURIDAD SOCIAL y RESIDENCIA SANTA
SUSANNA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de julio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la entidad MUTUA MIDAT CYCLOPS- MC MUTUAL frente al INSS, TGSS, FUNDACIÓN PRIVADA RESIDENCIA SANTA, y el trabajador DON Baltasar y en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de todos los pronunciamientos formulados contra ella confirmando la resolución dictada por el INSS declarando al trabajador en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual.

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por el trabajador DON Baltasar frente al INSS, TGSS, FUNDACIÓN PRIVADA RESIDENCIA SANTA, y la mutua MUTUAL MIDAP CYCLOPS MC MUTUAL y en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de todos los pronunciamientos formulados contra ella confirmando la resolución dictada por el INSS declarando al trabajador en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Don Baltasar , mayor de edad, nacida el día NUM000 de 1958 con DNI NUM001 , afiliado al régimen general de la Seguridad Social en situación asimilada al alta con número NUM002 tiene como profesión habitual y categoría profesional la de MOZO DE SERVICIOS DE URGENCIA prestando servicios por cuenta ajena para la entidad mercantil FUNDACIÓN PRIVADA RESIDENCIA SANTA SUSANA.



SEGUNDO.- El trabajador Don Baltasar , sufrió accidente de trabajo en fecha de 22 de diciembre de 2015.



TERCERO.- El riesgo derivado de accidente de trabajo esta cubierto por la MUTUA MC MUTUAL, estando al corriente de pago de cuotas.



CUARTO.- Se promovieron actuaciones administrativas encaminadas, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSS de fecha de 8 de marzo de 2017, se declaro, en base al informe del ICAM de fecha de 20 de enero de 2017, en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con efectos desde el 3 de febrero de 2017, con derecho a percibir una pensión mensual, que incrementada en un 20 por ciento la base reguladora es de 829,52 euros, más las revalorizaciones correspondientes que percibirá desde el día 4 de febrero de 2017 siendo esta cifra de 833,08 euros, siendo el pago la MUTUA MC MUTUAL con las responsabilidades legales del INSS y de la TGSS.

No estando conforme con dicha resolución, ni el trabajador Don Baltasar , al pretender que se declare al mismo en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta ni la mutua MC MUTUAL al pretender que se declare al trabajador referido en situación de incapacidad parcial, se procedieron a interponer reclamación previa, siendo ambas desestimadas mediante resolución de fecha de 10 de julio de 2017.



QUINTO.- La parte actora padece las siguientes dolencias: 'CICATRIZ INESTETICA POSTQUIRÚRGICA DE 14 CM EN CARA ANTERIOR DE HOMBRO. PACIENTE DIESTRO, CON FRACTURA CUELLO DE HUMERO IZQUIERDO, TRATADA MEDIANTE IQ CON IMPLANTE PROTÉSICO O MATERIAL DE OSTEOSÍNTESIS, CON LIMITACIÓN FUNCIONAL ACTUAL TANTO ACTIVA COMO PASIVA DEL HOMBRO 40-50 POR CIENTO, LIMITACIÓN ABDUCCIÓN Y ELEVACIÓN DE BRAZO 90 GRADOS, VELOCIDAD DE MOVIMIENTO REDUCIDA EN UN 69 POR CIENTO, RI MANO LUMBAR L3, PÉRDIDA DE FUERZA RESPECTO A LA CONTRALATERAL CON CLAUDICACIÓN A MANIOBRAS DE CONTRARESISTENCIA, ROTACIÓN EXTERNA 10 GRADOS'.



SEXTO.- La base reguladora de la prestación es de 13.272,24 euros.

SÈPTIMO. - En fecha de 10 de abril de 2018, se interpuso demanda ante este órgano jurisdiccional.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora, MIDAT CYCLOPS MC MUTUAL, y la demandada, Baltasar , que formalizaron dentro de plazo, y que habiéndoseles dado traslado, impugnaron sendos recursos respectivamente, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda y declaró al actor en situación de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual, se alzan ambas partes contendientes formulando el presente recurso de suplicación, amparándose el trabajador en los tres motivos del art. 193 de la LRJS , mientras que la Mutua plantea el de la modificación fáctica y el de la censura jurídica, lo que obliga a examinar con carácter preferente el de la nulidad de la letra a), pues si fuere estimado, devendría innecesario continuar con el examen del resto, para pasar si fuere desestimado a examinar el propio de la revisión histórica y seguidamente el de la censura jurídica de ambos.



SEGUNDO.- Que como primer motivo del recurso de la parte trabajadora se formula el propio de la nulidad al que se refiere la letra a) del art. 193 de la LRJS , por entender que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva o ex silentio al no haber recogido como enfermedades del actor las que se señalan como recogida en antecedente sentencia.

Como viene señalando la doctrina, el principio de congruencia contenido en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil actúa como requisito esencial de la sentencia, asegurando la coherencia entre la parte dispositiva de ésta y los términos en que ha quedado delimitada la cuestión objeto de la litis a través de la pretensión deducida en la demanda o su ampliación, la oposición a la misma por parte del demandado y la fijación definitiva de las posiciones de las partes en conclusiones, para obtener de esta manera una resolución fundada en derecho y que dé respuesta a lo que la acción plantea, en cumplimiento del derecho a la tutela judicial efectiva que nuestra Constitución (art.24.1 ) proclama y garantiza. De ahí, que la respuesta judicial debe ser adecuada con la pretensión deducida, requisito que no se cumple si la parte dispositiva de la sentencia niega o concede lo que nadie ha pedido (incongruencia positiva o extra petita), omite la declaración sobre alguna de las pretensiones deducidas (incongruencia negativa) o bien sustituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes por otra que no ha sido solicitada (incongruencia mixta). El término de comparación, con la demanda y demás pretensiones deducidas lo constituye la parte dispositiva o fallo de la sentencia, de manera que no se ha de producir un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes. Una resolución que altere de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas con merma de sus posibilidades y derecho de defensa y que ocasione un fallo o parte dispositiva no adecuado o ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes, incurre en la vulneración del derecho a la congruencia amparado en el artículo 24.1 de la Constitución ( SSTC 29/1987 y 211/1988 ).

En el supuesto enjuiciado, la pretensión actora o 'causa petendi' se contrae, según escrito de demanda a que se dicte sentencia, por la que estimando la demanda, se declare al actor en situación de invalidez permanente en un determinado grado invalidante y la sentencia examina y da respuesta a la petición, desestimando la pretensión declaratoria de invalidez permanente absoluta y declarándolo en la total, por lo que no ha existido ninguna incongruencia.

Que el recurrente confunde lo que es la incongruencia con lo que es la revisión fáctica, motivo bajo cuyo amparo el propio recurrente formula precisamente la introducción de lo que entiende incorrectamente como falta de respuesta del juzgador de instancia a la pretensión contenida en la demanda.

Todo ello conduce a la necesaria desestimación del motivo.



TERCERO.- Que procede examinar la revisión de la declaración de hechos probados que se contiene en la sentencia que se recurre y al que recurren ambas partes al amparo de lo establecido en el art. 137 b) de la LRJS .

Que tanto la mutua como el trabajador, pretenden la revisión del ordinal quinto que contiene la objetivación de las dolencias o secuelas que padece el trabajador para que sea sustituido por el redactado que cada uno de ellos oferta.

No podemos sino recordar a estos efectos como constituye una doctrina constante de esta Sala la que señala, en relación a la valoración de la prueba practicada en las actuaciones, cómo es al Juez a quo a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba de manera que será siempre dicho órgano judicial el que pueda elegir, entre las distintas pruebas, aquéllas que considere más atinadas objetivamente o de superior valor científico, esto es, aquéllas dotadas de una mayor fuerza de convicción; y que tal operación ha de ser inamovible en este momento procesal, el de la resolución del correspondiente recurso de suplicación, salvo que se acredite la concurrencia de un error del Juzgador claro y prácticamente indiscutible y evidenciado por pruebas documentales o periciales. Un carácter claro e indiscutible del error de valoración que, y en este caso, no puede ser reconocido por la Sala cuando obran en el expediente procesal informes médicos que amparan, por decirlo así, el diagnóstico apuntado por la resolución. Sobre esta base documental no podemos considerar concurrente un error en la valoración de la prueba que pudiéramos tener como claro y prácticamente indiscutible procediendo en consecuencia, y como advertíamos, la desestimación de la petición formulada al efecto.

Que ambas partes interesan también la adición de un nuevo ordinal, el octavo, la mutua con la finalidad de que se recojan los requerimientos que se señalan respecto de las tareas propias del puesto de trabajo del actor y la conclusión de que no existen movimientos repetitivos de hombros, ni alta demanda física, lo que no puede estimarse ya que la sentencia hace una remisión al organigrama de su profesión que se contiene en el fundamento de derecho cuarto por referencia al contenido del mismo aportado por la mutua como documento 3.1 y 5.1, habrá que estar a su total contenido y no a una interpretación parcial del mismo, por lo que no procede la adición solicitada.

Que también pretende la adición de un nuevo hecho probado, octavo, la parte actora, en base a que la actora formuló reclamación previa solicitando se le reconociera una invalidez permanente absoluta por concurrencia de unas patologías 'anteriores a la fecha de afiliación a la -Seguridad Social ' y reconocidas en una sentencia anterior en la que se discutió el grado de minusvalía.

Bien, pues por la propia declaración del recurrente la Sala no puede en modo alguno introducir lo que se pretende, ya que conforme dispone el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social ' En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas minusválidas y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación'.

Al respecto tiene declarado el Tribunal Supremo que, en efecto, las patologías anteriores a la afiliación y alta pueden tomarse en cuenta a efectos de calificar la incapacidad si posteriormente se ha producido una agravación trascendente, porque no es asegurable -falta el elemento aleatorio- la discapacidad originaria y previa al alta ( SSTS 26/01/89 ; 15/02/89 ; 21/11/90 ; 27 /07 / 92 ; 26/01/99 ; y 28/11/06 ). Pues la situación que se ha de tener de cuenta, a los efectos de la declaración de IP, es la que el trabajador presenta en el momento en que se inicia el expediente de invalidez, siendo así que la dicción del párrafo primero del art. 136-1 LGSS es totalmente clara, quedando patente que las 'reducciones anatómicas o funcionales' que se han de computar son todas las existentes en el momento último y actual en que se lleva a cabo el trámite del expediente de incapacidad; y por eso el párrafo segundo del mismo art. 136-1 [redacción dada por la Ley 35/2002, de 12 / Julio ] mencionado dispone con nitidez que la patología previa a la afiliación no impedirá la calificación de IP 'cuando se trate de personas minusválidas y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías, una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación' ( STS 28/12/06 ; en el mismo sentido, la de 26/09/07 ).

Así pues si las dolencias que se pretende introducir son las que padecía con anterioridad al alta en la Seguridad Social y no introduce elemento alguno que permita entender se han modificado, su introducción deviene intranscendente a los efectos resolutivos del recurso y por lo tanto no puede estimarse.

Que tampoco podría estimarse ya que no consta que la sentencia de instancia a la que se refiere el recurrente sea firme.

La anterior argumentación debe servir para la desestimación de la adición de un nuevo hecho probado, el noveno.

Que en cuanto a la revisión del hecho probado primero en lo referente a la profesión del actor, procede su estimación en base a los elementos documentales que aporta, así el citado hecho primero debe modificarse en el sentido de ser la profesión del actor la de mozo de servicios varios en residencia.



CUARTO.- Que como último motivo de los recursos formulados, se pretende el de la letra c) del art. 193 de la LRJS , pretendiendo la mutua recurrente que se ha infringido el art. 194.4 de la LGSS por aplicación indebida e inaplicación del nº 3 de dicho precepto, mientras que el trabajador denuncia la infracción del art. 115.2 f), sin que se especifique a qué norma legal pertenece, lo que implicaría necesariamente su desestimación, ahora bien, tal precepto no puede referirse a la LRJS pues se refiere a la nulidad de las sanciones impuestas a los representantes de los trabajadores u además no tiene ningún subapartado, ni tampoco a la LGSS que se refiere al Plan Nacional de Auditorias sin subapartado alguno, ni tampoco a la LEC que habla de la recusación de los Letrados de la Administración de Justicia.

Que si lo que la parte pretende es, nuevamente, introducir la cuestión del supuesto e inexistente 'silentio' por no referirse a las dolencias anteriores al alta en la Seguridad Social, ya hemos resuelto la cuestión antecedentemente y a ella nos remitimos.

Que en segundo lugar denuncia el recurrente la supuesta infracción del art. 136.1 párrafo segundo de la LGSS , que se refiere a la extensión del campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social que ninguna relación tiene con el contenido del motivo que desarrolla y que además carece de segundo párrafo alguno, lo que ab initio debe conducir a su desestimación.

Que por último se denuncia la infracción del art. 137 de la LGSS por su incorrecta aplicación, sin que en momento alguno desarrolle tal infracción ni señale el apartado o número que supuestamente se ha infringido, para pasar seguidamente y dentro de este apartado a considerar que deben reponerse las actuaciones al momento de celebrarse el juicio o subsidiariamente se le declare en situación de invalidez absoluta, lo que no es propio del motivo de censura jurídica sino de el petitum del recurso.

Pues bien, pareciendo que lo que podría denunciar es la infracción del art. 137-5 de la LGSS , éste establece que se entenderá por Incapacidad Permanente Absoluta la que inhabilite por completo al trabajador para el ejercicio de toda profesión u oficio. Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( sentencia TS 29-9-1987 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS 6-11-1987 ), y sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( sentencias TS 23-3-1987 , 14-4-1988 y otras).

Y en base a ello, sólo podrá declararse a un beneficiario del sistema público de seguridad social afectó a una Incapacidad Permanente en grado de Absoluta cuando las secuelas que le resten le inhabiliten de forma completa para toda profesión u oficio, entendiendo que se alcanza esa situación cuando no se puede acometer ningún quehacer productivo, cuando las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( sentencias TS 18-1-1988 y 25-1- 1988), cuando le impidan trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( sentencia TS 25-3-1988 ) o cuando, una vez allí, no pueda efectuar las tareas que correspondan con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia que son exigibles incluso en el más simple de los oficios. ( sentencia TS 21-1-1988 ).

Pues bien en el caso que nos ocupa, inmodificado el relato de hechos, o las circunstancias que con ese mismo rango se contienen en los fundamentos de derecho, no hay duda, que el Magistrado de instancia considera que estas patologías no impiden que la actora la realización de una actividad laboral en la que o se vea comprometida la utilización del hombro izquierdo por la realización de actividades de fuerza o movimiento superior a la horizontal, lo que implica que no pueda estimarse la pretendida declaración de invalidez absoluta formulada.

Que tampoco podrá prosperar la censura dirigida a combatir la declaración de invalidez permanente en grado de total que tiene reconocida el actor y ello porque del profesiograma que se aporta y de las dolencias que se dan por probadas padece, es evidente que no puede realizar las principales al tener que movilizar el hombro, pues no sólo su actividad se reduce a conducir a los pacientes en sillas de ruedas sino también el manipularlos para sentarlos y levantarlos.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Baltasar y MIDAT CYCLOPS MC MUTUAL contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Barcelona , dimanante de autos 451/2017 seguidos a instancia del recurrente persona física contra la mutua también recurrente y el INSS, TGSS y RESIDENCIA SANTA SUSANNA y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Que debe declararse la pérdida de los depósitos y consignaciones que hubieren podido constituirse por parte de la Mutua, así como la obligación de abonar en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso la cantidad de 200 euros.

Sin costas para el recurrente trabajador.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.