Sentencia Social Nº 6903/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4424/2015 de 20 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8013647

RM

Recurso de Suplicación: 4424/2015

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 20 de noviembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6903/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Teodoro García, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 19 de enero de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 275/2014 y siendo recurridos Raimundo y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de enero de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando la Excepción de Falta de Jurisdicción Social y estimando, parcialmente, la Demanda interpuesta por Raimundo , debo declarar y declaro la Improcedencia de su Despido, producido con efectos de 11 de Febrero de 2.014, condenando a TEODORO GARCÍA, S. A., a que, a su opción, en plazo de cinco días a partir de su notificación de la presente Sentencia, le readmita en su puesto de trabajo, o le abone una indemnización en cuantía de 118.457,52 Euros; entendiéndose que, a falta de opción en plazo, procede la readmisión; y con abono, en caso de readmisión, de Salarios de Tramitación desde la Fecha de Efectos del Despido, hasta la de readmisión efectiva; con arreglo a una Antigüedad de 17 de Noviembre de 1.998 y a un Salario (con inclusión de prorrata de Pagas Extraordinarias) de 65.018,04 Euros anuales.

Lo anterior se declara sin perjuicio de la responsabilidad del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en los términos del Artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores .'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Raimundo , con Documento Nacional de Identidad NUM000 , prestó servicios por cuenta y orden de TEODORO GARCÍA, S. A., como Director Comercial, con Contrato de Trabajo de Duración Determinada y sus prórrogas, desde el 17 de Noviembre de 1.998(Documentos 1 a 3 suyos; Informe de Vida Laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social, de Documento 3 bis suyo).

Desempeñó entonces las tareas propias del cargo, principalmente de control y funcionamiento de las diferentes delegaciones de la Sociedad en España; con centro de trabajo sito en la Calle Ferrocarril, 2-4, de Viladecans, coincidente con el domicilio social de la Empresa.

SEGUNDO.- El 5 de Octubre de 2.000, el actor firmó Carta del tenor literal siguiente (Documento 5 de la Empresa):

'El abajo firmante D/D.ª... trabajador de la Empresa TEODORO GARCÍA, S. A., solicita la baja voluntaria en la misma para el próximo día 05 Octubre 2000, por motivos de índole propio y particulares.

Le ruego tenga a mi disposición la liquidación a que hubiera lugar.'.

TERCERO.- El 5 de Octubre de 2.000, el actor firmó finiquito de su fecha, del tenor literal siguiente (Documento 4 del demandante):

'...declara que en este momento percibe de la Empresa... la cantidad TRESCIENTAS CINCUENTA Y UNA MIL CUATROCIENTAS PTS., a su favor por los servicios prestados en la misma hasta el día de hoy, por los conceptos que al pie se detalla.

Con el percibo de dicha cantidad declara hallarse completamente saldado y finiquitado por todos y cuantos devengos salariales le pudieran corresponder por razón de trabajo por cuenta de la mencionada Empresa no teniendo más que pedir ni reclamar por concepto alguno hasta el día de la fecha que causa baja de la misma quedando totalmente rescindidas sus relaciones laborales que le unían con la Empresa.

Se pone en su conocimiento el derecho que le asiste a solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores en el acto de la firma del recibo de finiquito.'.

El actor causó baja en el Régimen General de la Seguridad Social con efectos de esa fecha.

CUARTO.- El 5 de Octubre de 2.000, el actor se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y la Empresa no cotizó a la Seguridad Social desde entonces.

QUINTO.- El 11 de Febrero de 2.014, la Empresa comunicó al actor, por Carta firmada, como representante legal de aquélla, por Luis Angel (Documento 5 del actor):

'Como le consta desde 202 viene Ud. prestando sus servicios como agente comercial para nuestra empresa principalmente en la zona del Vallès Oriental.

En dicha actividad, su cometido, sin dependencia alguna con la empresa, es formalizar ventas de nuestros productos, a cuyo efecto se le dota de un terminal telemático para la formalización de los pedidos.

Sus condiciones económicas, desde el inicio de su prestación de servicios, se determinaron de común acuerdo, mediante una comisión pagadera mensualmente por la empresa y su asunción de los impagados que se generan en sus pedidos, estipulaciones que se han mantenido inalterables a lo largo de estos años.

En esa situación al cierre del ejercido de 2013 se ha constatado la existencia de un importante volumen de pedidos impagados, prácticamente inasumible por esta empresa y Ud. Mismo.

Cabe recordarle que esas condiciones económicas, son de una comisión promedio para el año 2013 del 2'4% (en función de los productos que vende y una retención mensual a cuenta de impagados, promedio, de 240 € mensuales).

El cuadro que le detallamos a continuación, nos muestra la situación de esa cartera de impagados que alcanza a la fecha de 10/01/14, el montante de 89.264,73 €, sin perjuicio del cierre que deberá de producirse al vencimiento de las últimas.

En este siguiente cuadro le detallamos el estado de su cuenta contable, donde se aprecia un saldo a favor de esta empresa de 63.677,29 €, que le detallamos a continuación, anexándole las facturas emitidas en el periodo 2013/2014, en su prestación de servicios como agente comercial y que denotan el montante de comisiones obtenidas por las ventas realizadas, deduciéndose del mismo que su facturación anual no alcanza para cubrir los impagados detallados en el cuadro anterior.

En resumen, su ineficaz gestión de ventas, a pesar de los requerimientos que se le han venido efectuando, sitúan su cuenta ante una pérdida económica, en primer lugar para esta empresa que ha entregado las mercancías y no las ha cobrado y en segundo ante una clara trasgresión de su actividad profesional, al no haber gestionado correctamente el control de sus ventas, cursando pedidos con alto riesgo de impagados, cuando no, conocido ahora, a clientes insolventes.

Y es por ello, entonces, que de acuerdo con la norma de aplicación Ley 12/1992 de 27 de Mayo, contrato de agencia y en especial con lo señalado en el art. 26 de la misma que procedemos a rescindir su relación mercantil, para con esta empresa, en la fecha que se indica en este escrito, en tanto desde primeros del mes de enero de este año 2014, llevamos negociando con Ud. una alternativa a la situación descrita, sin que nos haya trasladado ninguna propuesta de solución, tanto para resolver y gestionar la cartera de los impagados a su cargo, como para mejora de la ratio de los mismos.

Recordarle que Ud. mismo, en la gestión de impagados, fuera del ámbito de esta empresa, ha hecho transacciones y acuerdos con los clientes para su gestión de impagados, sin que de las mismas se haya obtenido una mejoría en el cobro, más al contrario, se han aplazado o renovado, cuando no refinanciado, que han resultado nuevamente impagadas con asunción de gastos financieros por devoluciones.

Por tanto, no cabe preaviso alguno, dado el incumplimiento de sus obligaciones contractuales y su conocimiento de la situación, así como su propio reconocimiento de ello frente a la empresa, como tampoco cabe la aplicación de indemnización por clientela que, a la que de tener derecho, lo que dudamos, dado que los clientes gestionados, en su práctica totalidad, ya formaban parte de la cartera de Teodoro García, S. A., serviría igualmente para la amortización de sus impagados, todo ello sin perjuicio de la reserva de acciones de esta empresa a fin de recuperar las cantidades que se le sigue adeudando.'.

La Carta intercaló los correspondientes cuadros de cantidades, que se dan por reproducidos.

SEXTO.- La Empresa redactó propuesta de acuerdo con el actor, que éste no firmó, de 4 de Diciembre de 2.013, del tenor literal siguiente (Documento 6 del demandante):

'Que como consecuencia de las relaciones comerciales Raimundo , reconoce adeudar a TEODORO GARCÍA S. A. la cantidad de 88.362,59 €, debido a los impagos por la promoción de actos u operaciones de comercio por cuenta de Teodoro García, S. A., derivados de su relación como agente comercial en virtud de contrato de agencia.

Acordando la devolución del importe indicado mediante siguientes

PACTOS:

La cantidad adeudada 88.362,59 € se irá cancelando de dos formas:

Mediante la entrega de una cantidad fija de 500,00 € mensuales que será descontada de las comisiones que perciba como agente comercial cada mes, en sustitución de los 240,00 € mensuales que se venían descontando hasta la firma del presente documento.

Mediante el descuento de un porcentaje (%) que oscilará entre el 20% actual y el 30% en función del importe a percibir de las comisiones semestrales por centralización de ventas.

Ambos entregas se descontarán con cargo a la misma deuda.

Mediante cualquier cobro adicional proveniente de los clientes que han originado los impagos se descontaran con cargo a la misma deuda.

Mediante cualquier otro tipo de aportación realizada por el agente.'.

SÉPTIMO.- La Empresa remitió comunicaciones e instrucciones a los comerciales, incluido el actor, indicándoles los precios a los que debían vender y los productos que debían promocionar (Documentos 7 a 23 del demandante).

OCTAVO.- El jueves, 21 de Noviembre de 2.013, el actor remitió al Director Comercial Benjamín un correo electrónico diciendo:

'Buenas tardes Benjamín , mañana tengo que llevar el coche al mecanico porque está 'malito', ¿sabes si la reunión general de este viernes con el Luis Angel será larga?'

El requerido le contestó:

'CREO QUE NO -concretamente le ha dicho a Estela que vendría pronto... veremos, y que me dijera a mí que los vendedores que se esperen para tener una corta reunión.'.

El 5 de Enero de 2.014, el actor remitió al Director Comercial Benjamín un correo electrónico diciendo:

Buenos días Benjamín , te solicito el día 16 de Enero permiso, para ausentarme por asuntos propios, ya que ese día mi mujer tiene que someterse a una operación quirúrgica. Gracias.

El 15 de Enero de 2.014, el actor remitió al Director Comercial Benjamín un correo electrónico diciendo:

'Buenas tardes Benjamín , dado que han retrasado el horario de la operación de mi esposa y no ha de hacer el ingreso hospitalario hasta las 13 h, mañana trabajaré por la mañana hasta las 12 h.

Debido que al salir del quirófano, va a pasar la noche en la UCI, yo no poder acudir a TGT el viernes hasta que esté en planta y tenga el parte médico pertinente.

Intentaré incorporarme lo antes posible.'.

El requerido le contestó:

'OK Raimundo , recibido y entendido.

Ya te lo dije de palabra y hoy por escrito, deseo que todo salga bien.

Recuerdos y suerte en la intervención.'.

El 17 de Abril de 2.013, el actor remitió al Director Comercial Benjamín un correo electrónico diciendo:

'Buenas tardes Benjamín , te pido permiso para hacer vacaciones del 24 de Junio al 30 del mismo mes.

En las vacaciones de Agosto me cambio las vacaciones con Olegario , yo haría el primer turno y él el segundo. Te parece bien.'.

El requerido le contestó:

Por mi parte no hay problema en la primera quincena de agosto.

Lo que no puedo opinar es la semana del mes de junio.

Como bien sabes, está tema está diríamos... algo consolidado por el Sr. Luis Angel ya sabes que en algunas ocasiones no se lo ha tomado muy bien que digamos.

NOVENO.- Se dan por reproducidos correos electrónicos de instrucciones del Director Comercial al actor (Folios 45 a 64).

DÉCIMO.- Se dan por reproducidas las facturas mediante las cuales la Empresa abonaba al actor la retribución de los años 2.012 y 2.013 y hasta Febrero de 2.014.

UNDÉCIMO.- En el caso de que un cliente no pagara una operación, la Empresa le descontaba el total de la operación y le aplicaba una deducción de 240 Euros mensuales por morosidad (Documentos 8 y 12 de la entidad).

DUODÉCIMO.- El 18 de Marzo de 2.014, el actor interpuso Demanda sobre Reclamación de Cantidad, contra la Empresa, que dio lugar a los Autos 256/2.014 del Juzgado de lo Social 29 de Barcelona.

DECIMOTERCERO.- El 27 de Marzo de 2.009, Olegario firmó con la Empresa un Documento de reconocimiento de deuda de él a la Sociedad, resultante de cobros realizados por él, de facturas de la entidad a clientes que él atendía como representante autónomo, y que él no liquidó en su momento a la empresa; aportando la relación de facturas, fechas, clientes e importe (Documento 34 de la entidad).

DECIMOCUARTO.- El 7 de Abril de 2.010, Olegario y la Empresa firmaron un Documento del tenor literal siguiente (Documento 35 de la entidad):

'Ambas partes conocen que Don. Olegario ha estado hasta la fecha ejerciendo en calidad de Representante comercial autónomo, labores de intermediación comercial con TEODORO GARCÍA, S. A.

Por el presente documento acuerdan de mutuo acuerdo dar por finalizada a todos los efectos la relación comercial o de cualquier otro tipo que haya existido entre ambas partes.

Igualmente ambas partes reconocen:

No adeudarse entre ellas cantidad alguna por ningún concepto.

No tener hacia la otra parte ninguna reclamación, ya sea de carácter mercantil, laboral o civil, ni de ningún otro tipo.

Con la firma voluntaria de este documento dan por finiquitadas y saldadas todas las deudas previamente existentes entre las partes, sean documentadas o no, y toda relación que las haya vinculado.

Don Olegario entregará a TEODORO GARCÍA, S. A. toda la documentación y equipos informáticos que haya estado utilizando para desarrollar sus funciones comerciales.

Asimismo se compromete a no facilitar a terceras partes la información comercial, en especial los precios y listados de artículos, a los que ha tenido acceso mientras desarrollaba sus funciones comerciales en relación con TEODORO GARCÍA, S. A.'.

DECIMOQUINTO.- El actor tenía la obligación de acudir cada mañana al centro de trabajo de la Empresa, para despachar con su Jefe de Ventas de 7 a 8 horas, a excepción de los lunes;

Cada viernes, todos los vendedores tenían que acudir obligatoriamente a la reunión organizada por el Director General con ellos, los jefes de ventas de hostelería y de canal tradicional, el Director de compras y el Director administrativo financiero;

Diariamente, el actor liquidaba con el Director de contabilidad de la sociedad los cobros de los clientes realizados en el día anterior;

La Empresa facilitaba al actor todos los instrumentos para realizar su trabajo, a excepción del vehículo:

PDA, material de oficina y dos salas de reuniones, en las cuales tenía adjudicado un casillero donde la Empresa le notificaba los pedidos e incidencias;

Los vendedores debían comunicar al servicio informático de la Empresa cualquier incidencia que tuvieran con la PDA;

La Empresa fijaba la ruta (siempre en el Vallès Oriental y Osona), los clientes a visitar y los horarios, la zona de trabajo, instrucciones de trabajo con los clientes y prioridades de venta;

La Empresa fijaba los productos y las ofertas, sin que el actor pudiera realizar ninguna variación si no era previo consentimiento de su Jefe de ventas;

El actor percibía una retribución fija mensual de mil Euros a cuenta y una retribución variable del 1% al 4% de las ventas que se realizaran en el mes anterior;

El contable le facilitaba tanto la tarjeta como la cuenta corriente de titularidad de la Empresa para poder ingresar los pagos realizados por los clientes;

El actor tenía tres semanas de vacaciones, de las cuales dos se debían disfrutar en el mes de Agosto, siempre en coordinación con el resto de compañeros de la Empresa y de forma rotatoria por turnos establecidos para los vendedores de la Empresa;

La tercera semana de vacaciones se podía elegir durante el año previa autorización del Jefe de ventas;

Cuando se producía algún fallo en el reparto de los productos, la Empresa obligaba al actor a realizar el reparto de los mismos o, en ocasiones, a recoger la devolución de algunos productos;

Las facturas eran confeccionadas por el propio personal de la Compañía, con los datos que le constaban de los pedidos del actor, aplicando unos porcentajes que el actor no calculaba;

En Abril de 2.013, la Empresa redujo las comisiones que percibían los vendedores.

DECIMOSEXTO.- La Empresa no tiene actualmente comerciales con relación laboral documentada, según reconocimiento de su Director Comercial.

DECIMOSÉPTIMO.- El actor no ha sido representante legal de los trabajadores.

DECIMOCTAVO.- La remuneración del actor, con inclusión de Pagas Extraordinarias, ascendió a 65.018,04Euros anuales.

DECIMONOVENO.- El 3 de Marzo de 2.014, el actor interpuso Papeleta de Conciliación, sobre Despido Improcedente, contra la Empresa.

Dicho Acto se celebró a las 11.05 horas del 16 de Abril de 2.014, con el resultado de:

Sin avenencia, por oposición de la Empresa, por medio de representante legal con poder notarial, por las razones que alegaría en el momento procesal oportuno.'

TERCERO.-En fecha 26 de febrero de 2015 se dictó auto de aclaración de la sentencia anterior, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que, estimando el Recurso de Aclaración interpuesto por el actor, debo rectificar y rectifico el Fundamento Jurídico de la Sentencia dictada, párrafo segundo, como sigue:

El Director Comercial contestó al actor que el propio Luis Angel le había dicho que los vendedores se esperasen para una reunión 'corta', lo que confirmó la obligatoriedad en la práctica de tal reunión en ese día fijo de la semana y, además, por decisión no ya del Director Comercial, sino del propio Director General de la Empresa y bajo su presidencia; el cual, sin embargo, no compareció a juicio, evitando la posibilidad de su interrogatorio de parte y delegando la representación de la Empresa, no sólo la defensa, en su Letrado. '

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, Teodoro García S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Raimundo , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la representación de la empresa TEODORO GARCÍA S.A. y con amparo procesal en el apartado b.) del artículo 193 de la LRJS , interesa la revisión del contenido de los ordinales fácticos cuarto, noveno y decimoquinto, así como la supresión del ordinal octavo por considerar que es fruto de una prueba preconstituida.

Sabido es que la facultad de revisión que otorga a la Sala el artículo 193 de la LRJS , es de carácter excepcional, debiendo reservarse su aplicación a los supuestos en los que la parte recurrente consigue acreditar la existencia de un error de hecho evidente en la valoración de prueba efectuada por el Juez 'a quo', error que debe derivarse directamente, sin necesidad de acudir a suposiciones, conjeturas, ni deducciones más o menos lógicas, de los elementos de prueba que invoque el recurrente, sin que sea posible efectuar la revisión con base en una nueva valoración global de la actividad probatoria desplegada en juicio, como tampoco sustituyendo la valoración que de un concreto medio de prueba haya efectuado el juzgador, por la parcial e interesada de una de las partes en litigio, en la medida en que ello supondría desplazar a favor de ésta la facultad de libre valoración de la prueba de la que es titular en exclusiva el Juez 'a quo'; todo ello sin perder de vista que los únicos elementos de prueba aptos a efectos revisorios son la prueba documental y la pericial.

Partiendo de tales consideraciones es evidente que no puede accederse a la modificación pretendida para el ordinal fáctico quinto, en el que pretenden introducirse una serie de afirmaciones que ya constan en otros apartados de la relación de hechos probados, así en los 10º y 11º.

Por lo que respecta a la pretensión de supresión del ordinal fáctico octavo, en el mismo se limita el Juez 'a quo' a reproducir el contenido de unos correos electrónicos que a su juicio tenían como finalidad por parte del actor preconstituir prueba de una relación de dependencia, añadiendo que impugnó los mismos en el acto de juicio, aunque también consta que la existencia y contenido de los mismos fue reconocida por uno de los testigos de la propia empresa, el Sr. Benjamín , Director Comercial de la empresa, según expresamente indica el Juez 'a quo' en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, por lo que no es posible acceder a la supresión, dado que nos hallamos ante una válida aplicación de la facultad de valoración de prueba por el juzgador.

Respecto de la modificación interesada para el hecho probado noveno, consistente en que se sustituya la indicación 'de instrucciones' por la 'de gestión', referida a los correos electrónicos que se dan por reproducidos, es absolutamente irrelevante a los efectos de una eventual modificación del sentido del Fallo, tratándose de una mera modificación de estilo de redacción o calificación.

Tampoco es posible acoger favorablemente las modificaciones interesadas para el ordinal fáctico 15º, fundadas en la misma prueba documental valorada por el juzgador, a la que se pretende atribuir una diferente interpretación, por todo lo cual se mantiene inalterado el relato fáctico.

SEGUNDO.-En sede de censura jurídica, por el adecuado cauce procesal del apartado c.) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la empresa recurrente la infracción del artículo 1.1 del ET en relación con el artículo 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de contrato de agencia , y del artículo 1.1 del RD 1438/1985 , sosteniendo la inexistencia de relación laboral entre las partes.

En el caso que analizamos debe tenerse presente que existió una relación previa entre las partes, en la que ambas asumieron el carácter laboral de la misma, que se da por finalizada en fecha 5 de octubre de 2000, por la vía de baja voluntaria/dimisión del trabajador, que sin solución de continuidad se da de alta en el RETA y continúa desempeñando labores propias de un comercial para la empresa, pero sin que exista formalmente cobertura con contrato laboral alguno, existiendo la apariencia de una relación ajena al ámbito laboral.

Entiende la empresa que la relación jurídica existente entre las partes no es de naturaleza laboral, sino un contrato de agencia que resultaría ajeno al orden social de la jurisdicción.

Como esta sala viene reiterando a tal respecto, mientras el art. 1.3º, letra f, del Estatuto de los Trabajadores , tan solo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de la misma; y el art. 2.1º, letra f, califica como laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene, (lo que ratifica el art. 1 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto ); la Ley 12/1992, permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuma el riesgo y ventura de las operaciones. Así lo establece el art. 1 de dicha Ley al determinar que 'Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones'.

Se rompe así el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones y, al contrario, tan solo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riego y ventura de las operaciones. Como acabamos de ver, el art. 1 de la Ley 12/1992 , no solo permite la válida formalización de un contrato de agencia excluido del ámbito laboral aunque el representante no responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación.

En consecuencia, la Ley 12/1992, viene a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aún en el caso de que este último no asuma el riego y ventura de las operaciones en que interviene.

El problema por tanto, reside en determinar cuándo una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992, sobre contrato de agencia o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riego y ventura de aquellas; en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones.

Cuestión que resulta aún más compleja, desde el momento que los arts. 7 y 9 del RD 1438/85 , al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los arts. 9 y 10 de la Ley 12/1992 , con lo que, de hecho, nos encontramos que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia. Igualmente, respecto a otras materias, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia; duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc, la regulación de ambas normas es muy similar, sin grandes diferencias sustanciales.

La clave para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente el representante de comercio para realizar su labor. En tal sentido, no solo el art. 1 de la Ley 12/1992 , exige que el agente actúe 'como intermediario independiente', sino que el art.2, establece que 'No se consideraran agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan', a lo que se continua añadiendo que, se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, 'no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios'. Este ha de ser el parámetro que nos permita diferenciar la relación laboral de carácter especial, del contrato de agencia, teniendo en cuenta que, como no puede ser de otra forma, el criterio de independencia a que se refieren los arts.1 y 2 de la Ley 12/1992 , no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actúa. Y así lo entiende también el legislador al establecer, en el art. 9 de la Ley 12/1992 , como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado, comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo. Cierto que en este último caso se dice 'siempre que no afecten a su independencia', pero esto no desvirtúa el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las órdenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el art. 2, pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa.

Así lo ha entendido igualmente el Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de julio de 1996 , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina. Como en la misma se dice 'La delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el art. 2, 1 f) del ET , desarrollada por el RD 1438/1985 , y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por L 12/92, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 diciembre 1986, determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el art. 1 , 3 f) ET y el de la relación laboral especial prevista por el art. 2, 1 f) del mismo cuerpo legal . La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia ésta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare.

La aplicación de tales consideraciones al caso que nos ocupa determina que no pueda ser estimado el recurso, dado que el recurrido actuó con dependencia funcional respecto de la empresa, no pudiendo afirmarse que se rigiera por sus propios criterios en cuanto a la actividad y tiempo dedicado a la misma, debiendo atender a las instrucciones empresariales más allá de las imprescindibles para el desenvolvimiento de su actividad, acudiendo diariamente ( a excepción de los lunes) a la sede de la empresa de 7 a 8 para despachar con su jefe de ventas, acudiendo todos los viernes a la reunión con el Director General, poniendo a su disposición la empresa todos los instrumentos necesarios (excepto el vehículo) para el desempeño de su actividad, etc..; asimismo, consta que tenía 3 semanas de vacaciones al año, dos de las cuales debían disfrutarse obligatoriamente en el mes de agosto, y siempre en coordinación con los demás compañeros, siendo la propia empresa la que confeccionaba las facturas para el percibo de la retribución, por lo que debe ser íntegramente confirmada la sentencia de instancia, sin que sea de apreciar la excepción de incompetencia de jurisdicción pretendida por la empresa.

CUARTO.-En aplicación de lo previsto por el artículo 235 de la LRJS , se imponen las costas procesales a la empresa recurrente, incluyendo la suma de 500 € como honorarios del abogado del trabajador recurrido e impugnante del recurso, y acordando la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por TEODORO GARCÍA S.A. y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de Barcelona, de 19 de enero de 2015 , en el procedimiento nº 275/2014, con imposición de las costas procesales a la recurrente, incluyendo la suma de 500 € como honorarios del abogado del trabajador, y acordando la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que una vez firme esta sentencia se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.