Sentencia SOCIAL Nº 693/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1235/2021 de 09 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

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Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001235/2021

NIG: 3803844420210000255

Materia: Extinción de contrato

Resolución:Sentencia 000693/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000051/2021-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: LORO PARQUE S.A.; Abogado: JAIME CELSO RODRIGUEZ CIE

Recurrido: Guillerma; Abogado: MARIA YURBIS GOMEZ BORGES

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

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En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de noviembre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001235/2021, interpuesto por D./Dña. LORO PARQUE S.A., frente a Sentencia 000313/2021 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000051/2021-00 en reclamación de Extinción de contrato siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Guillerma, en reclamación de Extinción de contrato siendo demandado/a D./Dña. LORO PARQUE S.A. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria, el día 13 de septiembre de 2021, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- DÑA. Guillerma, mayor de edad, con DNI NUM000, está en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social desde el 01.10.2008. (Folio 24)

SEGUNDO.- En fecha 01.09.2006 DÑA. Guillerma y LORO PARQUE, S.A. suscribieron contrato civil de arrendamiento de zona delimitada cuyo objeto era 'el arrendamiento por parte de LORO PARQUE, S.A. del puesto de venta ubicado en el Hall de entrada de los servicios ubicados en Orca Ocean, junto con la mesa mostrador descrita en el exponendo primero del presente documento'. Entre las estipulaciones del contrato se incluían las siguientes: a- La arrendataria sólo podrá comercializar los siguientes productos de higiene personal: pañales de bebés, compresas, toallas, pañuelos de papel, jabón, colonia, peine, talco y similares artículos de aseo personal. b- Se pactó una renta mensual de 6,49 euros. c- Se pactó un plazo de duración de un año. d- La arrendataria se obligaba a: - Mantener limpio y en perfecto estado el puesto de negocio en todo momento, incluidos el hall y los aseos de señora y caballeros, pudiendo realizar tal labor por sí misma o por una tercera persona. - Comprobar el perfecto estado de las piezas de los aseos, reponiendo papel higiénico y gel. - No podía reclamar cantidad alguna por el uso de los lavabos a los usuarios de Loro Parque. - Podía contratar libremente y bajo su responsabilidad al personal que quisiera. 2 - Encontrarse al corriente en el pago de sus obligaciones fiscales - Se obligaba a tener abiertos los servicios todos los días del año, de 8,30 a 19.00 h, salvo que variara el horario del parque, en cuyo caso la arrendataria debía acatar ese nuevo horario. - En las horas de cierre del parque, la arrendataria no podía permanecer en él. - La arrendataria y su personal debían vestirse de acuerdo con las normas de Loro Parque, S.A. e- La arrendataria tenía prohibido: - Vender artículos diferentes a los permitidos. - Vender fuera del puesto habilitado a tal efecto. (Documento nº 9 del ramo de prueba de la demandada) En fecha 01.01.2009 la actora suscribió un nuevo contrato de arrendamiento de zona delimitada, con el mismo contenido que el anterior, con el plazo de duración de un año. (Documento nº 10 del ramo de prueba de la parte demandada)

TERCERO.- En fecha 01.01.2010 DÑA. Guillerma y LORO PARQUE, S.A. suscribieron contrato civil de arrendamiento de zona delimitada cuyo objeto era 'el arrendamiento por parte de LORO PARQUE, S.A. de dos puestos de venta ubicados en el Hall de entrada de los servicios ubicados en Orca Ocean y el que se encuentra en las inmediaciones de Katandra, dentro de las dependencia del Núcleo Zoológico Loro Parque'. Entre las estipulaciones del contrato se incluían las siguientes: a- La arrendataria sólo podrá comercializar los siguientes productos de higiene personal: pañales de bebés, compresas, toallas, pañuelos de papel, jabón, colonia, peine, talco y similares artículos de aseo personal. b- Se pactó una renta mensual de 6,96 euros. c- Se pactó un plazo de duración de un año. d- La arrendataria se obligaba a: - Mantener limpio y en perfecto estado el puesto de negocio en todo momento, incluidos el hall y los aseos de señora y caballeros, pudiendo realizar tal labor por sí misma o por una tercera persona. - Comprobar el perfecto estado de las piezas de los aseos, reponiendo papel higiénico y gel. - No podía reclamar cantidad alguna por el uso de los lavabos a los usuarios de Loro Parque. - Podía contratar libremente y bajo su responsabilidad al personal que quisiera. - Encontrarse al corriente en el pago de sus obligaciones fiscales - Se obligaba a tener abiertos los servicios todos los días del año, de 8,30 a 19.00 h, salvo que variara el horario del parque, en cuyo caso la arrendataria debía acatar ese nuevo horario. 3 - En las horas de cierre del parque, la arrendataria no podía permanecer en él. - La arrendataria y su personal debían vestirse de acuerdo con las normas de Loro Parque, S.A. e- La arrendataria tenía prohibido: - Vender artículos diferentes a los permitidos. - Vender fuera del puesto habilitado a tal efecto. (Documento nº 11 del ramo de prueba de la demandada) En fecha 01.01.2011 la actora suscribió un nuevo contrato de arrendamiento de zona delimitada, con el mismo contenido que el anterior, con el plazo de duración de un año. (Documento nº 12 del ramo de prueba de la parte demandada) En fecha 01.01.2012 la actora suscribió un nuevo contrato de arrendamiento de zona delimitada, con el mismo contenido que el anterior, con el plazo de duración de un año. (Documento nº 13 del ramo de prueba de la parte demandada) En fecha 01.01.2013 la actora suscribió un nuevo contrato de arrendamiento de zona delimitada, con el mismo contenido que el anterior, con el plazo de duración de un año. (Documento nº 14 del ramo de prueba de la parte demandada) En fecha 01.01.2017 la actora suscribió un nuevo contrato de arrendamiento de zona delimitada, con el mismo contenido que el anterior, con el plazo de duración de un año. (Documento nº 15 del ramo de prueba de la parte demandada) En fecha 01.01.2018 la actora suscribió un nuevo contrato de arrendamiento de zona delimitada, con el mismo contenido que el anterior, con el plazo de duración de un año. (Documento nº 16 del ramo de prueba de la parte demandada)

CUARTO.- En fecha 01.01.2020 DÑA. Guillerma y LORO PARQUE, S.A. suscribieron contrato civil de arrendamiento de zona delimitada cuyo objeto era 'el arrendamiento por parte de LORO PARQUE, S.A. de una mesa mostrador ubicada en el hall de entrada a los aseos de señora y caballero lindante con la zona conocida como Pueblo Tahi, a la entrada del Zoológico Loro Parque'. Entre las estipulaciones del contrato se incluían las siguientes: a- La arrendataria sólo podrá comercializar los siguientes productos de higiene personal: compresas, toallitas desechables, crema de manos, tiritas, protector labial, crema protectora solar, pañuelos, trabas y elásticos para recoger el pelo. b- Se pactó una renta mensual de 10 euros. c- Se pactó un plazo de duración de un año, no prorrogable. d- La arrendataria se obligaba a: - Mantener limpio y en perfecto estado el puesto de negocio en todo momento, incluidos el hall y los aseos de señora y caballeros, pudiendo realizar tal labor por sí misma o por una tercera persona. - Comprobar el perfecto estado de las piezas de los aseos, reponiendo papel higiénico y gel. 4 - No podía reclamar cantidad alguna por el uso de los lavabos a los usuarios de Loro Parque. - Podía contratar libremente y bajo su responsabilidad al personal que quisiera. - Encontrarse al corriente en el pago de sus obligaciones fiscales - Se obligaba a tener abiertos los servicios todos los días del año, de 8,30 a 19.00 h, salvo que variara el horario del parque, en cuyo caso la arrendataria debía acatar ese nuevo horario. - En las horas de cierre del parque, la arrendataria no podía permanecer en él. - La arrendataria y su personal debían vestirse de acuerdo con las normas de Loro Parque, S.A. e- La arrendataria tenía prohibido: - Vender artículos diferentes a los permitidos. - Vender fuera del puesto habilitado a tal efecto. (Documento nº 17 del ramo de prueba de la demandada)

QUINTO.- En fecha 31.01.2013 la empresa demandada entregó a la actora una comunicación escrita en la que hacía constar que el horario de trabajo de limpieza de los baños era de lunes a domingo de 9,00 a 18,30 h de lunes a domingo. En dicho documento se especificaba en qué consistía la rutina de trabajo: hacer pedido en economato, abrir ventanas, ventilar, levantar dosificador de pastillas y enjabonar recipiente, enjuagar, etc. (Folio 25)

SEXTO.- En fecha 20.03.2015 la actora recibió una comunicación escrita de la demandada en la que instaba al cumplimiento de las clausulas del contrato de 01.01.2015, manteniendo limpio dicho baño. (Folio 26 y 27)

SÉPTIMO.- Durante los años 2018 y 2019 la empresa demandada emitió facturas a la actora por la limpieza de los baños del parque, así como por la compra de chubasqueros para el show de las orcas. (Documento nº 21 del ramo de prueba de la demandada)

OCTAVO.- Por resolución del 03.06.2020 de la Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo se declaró a la empresa demandada en situación de ERTE por fuerza mayor, derivado de la pandemia de COVID-19. (Documento nº 23 del ramo de prueba de la demandada)

NOVENO.- La actora tiene dadas de alta en el Régimen General de Seguridad Social a tres trabajadoras. (Documento nº 7 de la demandada)

DÉCIMO.- Tanto la actora como las tres personas que tiene dadas de alta en la Seguridad Social se dedican a la limpieza de los baños del parque (los de las orcas y el de la zona Katandra), las escaleras de la zona llamada Katandra, así como a la venta de productos de higiene en la puerta de tales baños. También venden chubasqueros para el show de orcas justo cuando empieza el espectáculo, sin que puedan venderlos en ninguna vitrina o en otras partes del parque. La actora se encarga personalmente de limpiar el Museo de Porcelana, 5 recibiendo por esta tarea 125 euros mensuales. (Testifical de Dña. Valentina, empleada de la actora)

UNDÉCIMO.- Ni la actora ni sus empleadas fichaban en el sistema de fichaje del resto de empleados de Loro Parque, pero sí debían firmar una hoja de recogida y devolución de llaves todos los días que acudían al trabajo. Asimismo, rellenaban un parte con el membrete de Loro Parque cada vez que limpiaban los baños, especificando las tareas concretas que habían realizado. (Testifical de Dña. Valentina, empleada de la actora? folios 132 a 218)

DUODÉCIMO.- La actoras y sus empleadas estaban obligadas a vestir un uniforme blanco liso y no podían ir maquilladas, por instrucciones expresas de Loro Parque. (Testifical de Dña. Valentina, empleada de la actora)

DECIMOTERCERO.- La organización de los turnos de las empleadas de la actora lo hacía la propia actora, sin intervención de la demandada. (Testifical de Dña. Valentina, empleada de la actora)

DECIMOCUARTO.- Ni la actora ni sus empleadas podían permanecer en el parque cuando este cerraba sus puertas. (Testifical de Dña. Valentina, empleada de la actora)

DECIMOQUINTO.- La actora adquiría los chubasqueros a la empresa demandada y posteriormente los vendía en el show de orcas, quedándose con una parte del beneficio. Los chubasqueros que vendía la actora tienen el logo de Loro Parque y no consta que puedan adquirirse a otro proveedor distinto de la demandada. (Documentos nº 34 a 77 y 101? Hecho no controvertido)

DECIMOSEXTO.- Tanto la actora como sus empleadas recibían visitas rutinarias de la directiva de la empresa demandada cuyo objeto era supervisar la correcta limpieza de los baños. En las ocasiones en que consideraron que la limpieza no era correcta, tales personas dieron órdenes y reprendieron a la actora y sus empleadas. Los productos de limpieza de los baños eran proporcionados a la actora por la empresa demandada. (Testifical de Dña. Valentina, empleada de la actora? folios 106 a 114)

DECIMOSÉPTIMO.- La actora no percibía cantidad alguna como contraprestación por la limpieza de los baños, si bien podía quedarse con las propinas que voluntariamente dejaran los usuarios. (Hecho no controvertido)

DECIMOCTAVO.- La actora no ha sido representante de los trabajadores o delegado sindical.

DECIMONOVENO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 28.12.2021 celebrándose el acto, con resultado sin avenencia, el 02.03.2021. (Folio 18)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por DÑA. Guillerma frente a LORO PARQUE, S.A., y frente a FOGASA y, en consecuencia:

PRIMERO: Declaro la existencia de una relación laboral entre la actora y la demandada, con antigüedad de 01.10.2008 y declaro improcedente el despido de la parte actora llevado a cabo por LORO PARQUE, S.A. con efectos de 01.01.2021.

SEGUNDO: Condeno a la parte demandada LORO PARQUE, S.A., a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia y sin esperar a su firmeza, opte, poniéndolo en conocimiento de este Juzgado, entre indemnizar a la parte demandante en la cantidad de 16.324,33 euros, teniéndose por extinguida la relación laboral en fecha 01.01.2021 sin abono de salarios de tramitación? o bien por la readmisión del actor, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 36,44 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que el demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

De optarse por la readmisión la demandada deberá comunicar a la parte actora, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito, siendo de cargo de la demandada el abono de los salarios desde la notificación de la sentencia hasta la efectiva readmisión, salvo que ésta no se produzca por causa imputable a la parte trabajadora.

Sin condena en costas o intereses.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. LORO PARQUE S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 8 de noviembre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia 313/2021, del juzgado de lo social nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, autos 51/2021, de 13 de septiembre de 2021, estima la demanda presentada por doña Guillerma; declara la existencia de una relación laboral contra Loro Parque S.A., con antigüedad de 1 de octubre de 2008, declara improcedente su despido de fecha 1 de enero de 20221 y condena a la demandada a optar entra la indemnización en el importe de 16.324,33 euros o la readmisión.

LORO PARQUE S.A., articula el recurso de suplicación por la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando la infracción de los artículos 25.1 de la Constitución Española y 155 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por la letra b) del mismo precepto legal, para modificar el hecho probado octavo; y por la letra c) por infracción de los artículos 54.1 y 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, 1 del Estatuto de los Trabajadores,

Solicita se dicte sentencia, por la que se declare la nulidad de la sentencia, al no haberse dado traslado de la ampliación de la demanda, o en su caso, se dicte Sentencia por la que se acuerde estimar el recurso, ya que de la valoración de las pruebas, se desprende que nunca existió causa o carta de despido, y que la relación contractual entre las partes estaba sujeta a los acuerdos y condiciones pactadas pacíficamente y de forma continuada durante años, por lo que, se debe dictar nueva Sentencia declarando que no existió despido y que tampoco relación laboral.

Doña Guillerma impugnó el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Motivo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso

1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:

A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

Sostiene la demandada y recurrente, que se le ha causado indefensión, determinante de nulidad, al no haberse dado traslado del escrito de ampliación de demanda de 10 de abril de 2021. El escrito que se presentó el 28 de enero de 2021 viene a subsanar la documentación que le requiere el juzgado, aclara que el salario debe ser el SMI, y que la retribución que percibía es la que ya consta en el hecho segundo de la demanda que vuelve a reiterar.

Tenemos, por tanto, que el único hecho que se recoge en este escrito es el salario que considera debe aplicarse que es el SMI.

LORO PARQUE S.A., se persona con procurador en el procedimiento el 2 de septiembre de 2021, y el juicio se celebra el día 8, de tal manera que la parte pudo acceder a los autos, con carácter previo al acto del juicio. Aún así, para que la falta de notificación sea determinante de nulidad, es necesario que le haya causado indefensión, y no ha sido así.

Tal y como esta planteada la demanda, en la que se solicita se declare la existencia de relación laboral y se fije la retribución que venía cobrando la actora, un hecho esencial es fijar el salario reguladora, a efectos del despido, para el caso de estimar la existe de relación laboral y despido de la actora. De tal manera que la parte demandada, al marguen de negar la existencia de relación laboral y despido, puede postular un salario regulador, para el caso de estimación de la demanda, y en caso de necesitar conocer cuál es el que postula la parte actora, pudo pedir aclaración de la demanda en el acto del juicio. No consta sin embargo, que la parte demandada, después de ratificada la demanda, haya requerido a la actora para que se pronuncie sobre el salario que considera aplicable en caso de despido y se limita a contestar la demanda.

Si la parte demandada consideraba incompleta la demanda, por no constar el salario regulador a efectos del despido, el momento procesal oportuno para denunciar tal defecto, era en el acto del juicio en el momento de contestar la demanda. Si hubiera solicitado tal aclaración, y en ese momento, considera que la ratificación de la parte actora en su escrito de enero de 2021 le causaba indefensión, debió así manifestarlo solicitando la suspensión del juicio, y en su caso, formulando protesta en caso de desestimación de tal suspensión.

Que la parte actora aclarara el salario que considera aplicable a la relación laboral, máxime cuando lo es el SMI no le causó ninguna indefensión, porque debió postular, para el caso de estimarse la demanda, que salario consideraba aplicable.

La petición de nulidad, en consecuencia, en el recurso es totalmente extemporánea.

TERCERO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Se insta por la parte recurrente y demandada, la revisión del hecho probado octavo con la siguiente redacción:

OCTAVO.- Como consecuencia de la declaración del 'Estado de Alarma', declarado mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, el Parque Zoológico LORO PARQUE titularidad de la demandada, se vio obligada a suspender la apertura al público.-

En aplicación de las medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 reguladas mediante Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, por Resolución de 03-06-2020 de la Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo se declaró a la empresa demandada en situación de ERTE por fuerza mayor derivado de la pandemia del COVID-19 (Documento nº 21 del ramo de prueba de la demandada).

Esta revisión no puede tener favorable acogida. La parte fundamenta la utilidad de la revisión en la inexistencia de despido, pero de la adición que pretende nada se puede concluir en relación al mismo, por cuanto ya el hecho probado como esta redactado permite afirmar el cierre de las instalaciones del Loro Parque al público.

CUARTO.- Revisión jurídica.- Infracción de los artículos 54.1 y 55.1 del Estatuto de los Trabajadores. La recurrente afirma que no ha existido despido, por cuanto el contrato de arrendamiento entre las partes esta vigente.

De los hechos declarados probados, podemos afirmar lo siguiente. En fecha 1 de enero de 2020 se celebra contrato civil de arrendamiento entre doña Guillerma y Loro Parque S.A., con duración de un año no prorrogable. - hecho cuarto.- El LORO PARQUE S.A., desde el día de la declaración del estado de alarma, el día 14 de marzo de 2020, permaneció cerrado al público, y el día 3 de junio de 2020 se declara por el Gobierno el ERTE por fuerza mayor, derivado de la pandemia del COVID-19.

La actora presenta demandada de conciliación el 28 de diciembre de 2021.

La sentencia considera que el despido se produce el día 1 de enero de 2021 al finalizar el contrato de arrendamiento el día 31 de diciembre de 2020.

Considera la recurrente que el contrato de arrendamiento debe considerarse prorrogado a fecha 1 de enero de 2021, de conformidad con los artículos 1566 del Código Civil y 10 de la Ley de Arrendamientos Urbanos.

Los artículos que cita el recurrente señalan:

Artículo 1566.

Si al terminar el contrato, permanece el arrendatario disfrutando quince días de la cosa arrendada con aquiescencia del arrendador, se entiende que hay tácita reconducción por el tiempo que establecen los artículos 1.577 y 1.581, a menos que haya precedido requerimiento.

Artículo 10. Prórroga del contrato.

1. Si llegada la fecha de vencimiento del contrato, o de cualquiera de sus prórrogas, una vez transcurridos como mínimo cinco años de duración de aquel, o siete años si el arrendador fuese persona jurídica, ninguna de las partes hubiese notificado a la otra, al menos con cuatro meses de antelación a aquella fecha en el caso del arrendador y al menos con dos meses de antelación en el caso del arrendatario, su voluntad de no renovarlo, el contrato se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales hasta un máximo de tres años más, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador con un mes de antelación a la fecha de terminación de cualquiera de las anualidades, su voluntad de no renovar el contrato.

Al contrato prorrogado, le seguirá siendo de aplicación el régimen legal y convencional al que estuviera sometido.

Este último precepto no puede aplicarse a autos, por cuanto se encuentra en el Título II del arrendamiento de vivienda, y nos encontramos ante una arrendamiento de puestos de venta y no de una vivienda.

Y en relación con el artículo del Código civil debe decirse lo mismo. El artículo señala que es cuando se sigue en posesión de la cosa arrendada cuando se debe considerar prorrogado el contrato. Loro Parque S.A., afirma que sus instalaciones se encuentran cerradas al público y parece que, por tanto, la actora no desarrolla su actividad en ellas desde el inicio del estado de alarma, marzo de 2020, con lo que difícilmente puede decirse que estaba en posesión de la cosa arrendada y que por ello se produce la prórroga del contrato.

El contrato pacta expresamente la no prórroga del mismo, de tal manera, que debe considerarse vencido a su término, máxime cuando la actora no continúa usando el objeto del arrendamiento, como reconoce la propia parte demandada.

No cita ninguna normativa el recurrente, para poder entender que el contrato civil debió entenderse como suspendido como consecuencia del cierre de sus instalaciones. La actora tiene un contrato por un año, con vencimiento el 31 de diciembre de 2020, y ante la falta de celebración de otro, con fecha 1 de enero de 2021, debe considerar que en ese momento se produce el cese de la relación, y por tanto, de existir una verdadera relación laboral, ese es el momento de entender que ha operado un despido de la actora.

Si la demanda consideraba que el contrato no vencía a fecha 31 de diciembre de 2020, debió emitir alguna comunicación a la actora, o debió celebrarse una nuevo contrato, o prórroga del anterior expresamente, y no constando ninguna comunicación al respecto, de mantenerse la existencia de relación laboral, que hace la instancia, debe sostenerse que estamos ante un despido verbal, con todas sus consecuencias legales.

QUINTO.- Infracción del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores.

El artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores establece: 'Ámbito de aplicación.

1. Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

2. A los efectos de esta ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas.

3. Se excluyen del ámbito regulado por esta ley:

a) La relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regirá por las correspondientes normas legales y reglamentarias, así como la del personal al servicio de las Administraciones Públicas y demás entes, organismos y entidades del sector público, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias.

b) Las prestaciones personales obligatorias.

c) La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.

d) Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad.

e) Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.

f) La actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma.

g) En general, todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el apartado 1.

A tales efectos se entenderá excluida del ámbito laboral la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada, mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador.'

El artículo 8.1 del Estatuto indica :' El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución de aquel.'

Los elementos que definen el contrato de trabajo son el carácter personal de la prestación, la voluntariedad, la retribución, la dependencia, y la ajenidad. En la medida en que las notas del carácter personal, la voluntariedad y la retribución se dan también en otros contratos no laborales en los que se prestan servicios retribuidos, son las notas de la dependencia y la ajenidad las que definen y diferencian el contrato de trabajo. Por dependencia o subordinación hay que entender el trabajar bajo el poder de dirección y disciplinario de otra persona trabajar dentro del círculo orgánico, rector y disciplinario de un empleador o empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1990, 27 de mayo de 1992 y 26 de enero de 1994). Como indicios o manifestaciones de la dependencia se considera el hecho de trabajar en locales del empleador, el sometimiento a una jornada y horario regulares,la sujeción estricta a órdenes e instrucciones del empleador, así como a su control y vigilancia ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000). La ajenidad limplica que el trabajador tiene garantizada una retribución independientemente de los resultados de la empresa y puede ser entendida desde diversos puntos de vista: ajenidad en los riesgos, ajenidad en los frutos o en la utilidad patrimonial, ajenidad en la titularidad de la organización etc. Son manifestaciones de la ajenidad la existencia de una retribución fija y no variable, la normalidad en la remuneración, la ausencia de participación en los beneficios de la empresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995 y 16 de febrero de 1998).

La dependencia o subordinación implica que la prestación del servicio se efectúa bajo el poder de dirección y disciplinario de otra persona, 'trabajar dentro del círculo orgánico, rector y disciplinario de un empleador o empresario' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1990, 27 de mayo de 1992 y 26 de enero de 1994), o la 'situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa' ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1999, recurso 1093/1999; 16 y 19 de de julio de 2010, recursos 3391, 2233 y 2830/2009). Esto normalmente implica que, en el contrato de trabajo, el empleado no goza de poder de disposición sobre cuando, cómo y donde ejecutar la prestación de servicios, sino que la decisión sobre si se realiza o no la actividad, y la organización y control de la misma y no meramente de sus resultados, quedan atribuidos al empleador. Como indicios o manifestaciones más habituales de dependencia se considera el hecho de trabajar en locales del empleador, el sometimiento a una jornada y horario regulares, la sujeción estricta a órdenes e instrucciones del empleador, así como a su control y vigilancia, etc. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000). La ausencia de los indicios antes citados no excluye que la dependencia pueda existir, aunque manifestada de otra manera, si atendiendo a las circunstancias concurrentes se puede concluir que se ejerce por el receptor de los servicios un control de la actividad que en la práctica anula o limita significativamente las supuestas facultades de decisión que pudieran corresponder al prestatario al respecto, o se dan una serie de notas sutiles que terminan revelando dependencia, como un claro desequilibrio en el poder negociador entre las partes (cuando las condiciones de la prestación de servicios, incluso suponiendo un importante grado de autonomía para el prestador, han sido realmente impuestas por la otra parte, con muy escasa o ninguna capacidad de negociación para el prestador); la integración en una organización ajena (sobre todo, pero no siempre, cuando las condiciones de la prestación de servicios son análogas o equiparables a las del personal laboral que pueda tener la empresa); o la falta real de expectativas empresariales, porque el trabajador por cuenta ajena solamente ofrece su trabajo y no tiene posibilidades, ni siquiera potenciales, de obtener los beneficios inherentes a un verdadero empresario, como obtener sus propios clientes, expandir su empresa, etc...

La ajenidad implica que los beneficios del esfuerzo físico del prestatario del servicio redundan directamente en provecho del empleador y no del trabajador; 'la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador' ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1990, recurso 57/1990; 17 de noviembre de 2004, recurso 6006/2003; 11 de marzo de 2005, recurso 2109/2004), empleador que a su vez asume a cambio la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008, recurso 5018/2005; 16 de julio de 2010, recurso 3391/2009), cosa que suele manifestarse por medio de la circunstancia de que el prestario del servicio tiene garantizada una retribución, independientemente de los resultados de la empresa. La ajenidad puede ser entendida desde diversos puntos de vista: ajenidad en los riesgos (un empresario asume las posibles pérdidas del negocio, un trabajador tiene normalmente una retribución mínima garantizada en todo caso, aunque parte de su retribución sea por comisiones); ajenidad en los frutos o en la utilidad patrimonial (en la relación laboral el rendimiento del trabajo beneficia exclusivamente al empleador; un trabajador autónomo hace suyo el beneficio como igualmente asume las pérdidas); ajenidad en la titularidad de la organización (en la relación laboral los medios materiales son, esencialmente, los facilitados y organizados por el empleador; el trabajador por cuenta propia por el contrario cuenta con su propio conjunto de medios materiales e incluso humanos que son suficientes para el desarrollo de la actividad); etc. Manifestaciones de la ajenidad son la existencia de una retribución fija y no variable, la normalidad y regularidad en la remuneración, la ausencia de participación en los beneficios de la empresa, etc. ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995 y 16 de febrero de 1998). Y una manifestación particularmente significativa es la existencia de retribución garantizada incluso en periodos de descanso del trabajador.

Dice el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de febrero de 2018: Dado el carácter de la cuestión controvertida, y las alegaciones que se efectúan, procede recordar la doctrina unificada de la Sala a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación, contenida entre otras en las SSTS de 25 de marzo de 2013 ( rcud. 1564/2012), de 29 de noviembre de 2010 ( rcud. 253/2010 ), de 18 de marzo de 2009 ( rcud. 1709/2007), de 11 de mayo de 2009 ( rcud. 3704/2007 ) y de 7 de octubre 2009 ( rcud. 4169/2008 ), entre muchas otras, en las que sientan los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral, y que cabe resumir en los siguientes:

a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006 ; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006 ; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/20 07 entre otras).

b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004 ).

c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 ).

Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS de 9 de diciembre de 2004 (rcud 5319/2003 ) y que han reproducido posterioridad, muchas otras (por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008, rcud. 5018/2005 ; de 22 de julio de 2008, rcud. 3334/2007 y de 25 de marzo de 2013, rcud. 1564/2012 ) en los términos que seguidamente recordamos: La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

3.- Existencia de dependencia.

La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato.

Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación.

De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).

Esta doctrina ha sido reiterada por múltiples sentencias posteriores dictadas en los más variados supuestos, siendo de destacar las de 26 de noviembre de 2012 (R. 536/2012 ) y 9 de julio de 2013 (R. 2569/12 ) en las que se citan indicios contrarios a la existencia de relación laboral en relación con el requisito de la dependencia que son resumidos por la primera de las sentencias citadas diciendo que no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajado. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, -como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

4.- Existencia de ajenidad.

En aplicación de toda esta doctrina, cabe concluir que, contrariamente a lo que se sostiene en el recurso, concurren en el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala las notas características de la relación laboral. En efecto, a la vista de los hechos declarados probados, en primer lugar, no cabe duda de la concurrencia de voluntariedad y de prestación de servicios personales por parte del demandante. En segundo lugar, aparece clara la característica de la ajenidad, ya que los frutos del trabajo pasan 'ab initio' a la mercantil Zardoya Otis S.A. que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados; por otra parte nada hay que acredite que el demandante asuma riesgo empresarial de clase alguna, ni que realice una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entrega directamente por la demandada. En tercer lugar, los trabajos llevados a cabo por el demandante (montaje de ascensores y elevadores y su eventual reparación) se prestan dentro del ámbito de organización y dirección de la mercantil demandada que es la que proporciona no solo los bienes de equipo, sino las instrucciones de montaje. Al respecto, al actor se le daba formación sobre el montaje y la instalación entregándoles los manuales de montaje y reparación. Destaca, especialmente, que el demandante ha prestado sus servicios exclusivamente a Zardoya OTIS SA de forma habitual, personal y directa realizando el mismo trabajo que un montador -oficial 2ª- laboral de la empresa y que en su trabajo vestía con un mono que llevaba el distintivo de OTIS. En cuarto lugar, no consta que el actor fuera un verdadero empresario que -titular de un negocio- ofreciese su actividad empresarial en el mercado y que asumiera el riesgo y ventura de tal hipotética actividad; lo que se desprende, por el contrario, es que la actividad se prestaba exclusivamente para la demandada en la forma y condiciones que esta determinaba.

5. Presunción de laboralidad.

A la vista de tales probados datos y operando en el caso la presunción de laboralidad, en virtud de lo establecido en el artículo 8 ET , resulta forzoso concluir que al concurrir las notas típicas de la relación laboral establecidas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , la relación del demandante con la demandada ha de ser calificada de laboral, como lo ha declarado la sentencia recurrida, ya que no cabe entender -por lo expuesto- que la prestación del demandante se limitaba a la realización de sus tareas 'sin sujeción ninguna ordenes, instrucciones o directrices de la empresa, ni que efectuara su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias, como esta Sala ha exigido cuando ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral.

No obsta a la anterior conclusión que de los hechos probados se deduzcan indicios que pudieran incidir en la inexistencia de las notas de dependencia (no sujeción a horario o no imposición de vacaciones) y de ajenidad (encomienda de contratas propias de la actividad de construcción o utilización de medios propios en la realización de la actividad) ya que tales indicios o resultan marginales o deben ceder ante los de mayor fuerza que apuntan, según se ha visto en sentido contrario. A tales efectos resulta destacable la escasísima cuantía en inversión que el actor ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (herramientas comunes, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la mayor inversión que realiza la principal y entrega al actor (herramienta especializada, vehículos para transporte de piezas importantes, así como el conocimiento de las instalaciones a montar para lo que se forma al actor). También resulta destacable que, en definitiva, el trabajo del actor es exactamente el mismo que realizan otros trabajadores de la empresa con los que ésta mantiene relación laboral. No estamos, por tanto, en el supuesto previsto en el artículo 5 de la Ley 32/2006, de 18 de octubre de subcontratación en el sector de construcción que regula el régimen de subcontratación en dicho sector y que, en modo alguno, interfiere ni condiciona la aplicación de los artículos 1.1 y 8.1 ET .

SEXTO.- Partiendo de los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia, sin poder tener en cuenta las alegaciones de hechos que hace el recurrente en su recurso y que no se han introducido vía revisión fáctica, llegamos a la misma conclusión que la instancia. Concurren los elementos de trabajo, retribución, dependencia y ajenidad, para considerar que estamos ante una relación laboral. Y que la sentencia de instancia no ha infringido el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores, único precepto citado como infringido en este segundo motivo de censura jurídica.

Que no estamos ante un contrato de arrendamiento de un puesto, local o 'zona delimitada', lo demuestra el contenido de los contratos. Se exigía a la actora la venta de productos concretos, de tal manera que no tenía libertad para orientar la venta en el local, o zona que arrendaba.

El horario de su trabajo, no lo marcaba ella sino el LORO PARQUE, S.A., por cuanto tenía que mantener los aseos abiertos en el horario que le marcaba la demandada.

No podía decidir la forma de organizar su trabajo por cuanto no sólo se le imponía el horario sino también la rutina de trabajo. -hecho quinto.-

La actividad de limpieza que realizaban en los baños era supervisada no sólo por la actora, sino directamente por el LORO PARQUE al exigir rellenar un parte de la demandada, especificando las tareas concretas que habían realizado.

De tal manera que la actora era la empleadora formal pero no de facto de sus trabajadoras, que respondían directamente de su trabajo ante el LORO PARQUE, y no sólo ante su empleadora. Así recibían inspecciones de la demandada, que les impartían órdenes tanto a la actora como sus empleadas.

Y los medios materiales no corrían de cuenta de la actora sino de LORO PARQUE.

Era tal el poder de dirección del LORO PARQUE sobre la actora y el resto de trabajadoras, que les imponía la forma de vestir y de maquillarse.

Con estos hechos podemos concluir que doña Catalina no tenía ningún poder de dirección y organización sobre su trabajo. Que su alta como autónoma, los contratos celebrados y la contratación de sus empleadas, era una cuestión meramente formal, porque no sólo no dirigía su trabajo ni tenía ningún marguen de organización ni decisión en su 'negocio', sio que tampoco lo tenía con sus empleadas, que recibían órdenes directamente de LORO PARQUE S.A.

Asiste, por tanto, la razón a la instancia, al afirmar que estamos ante una relación laboral.

Hace el recurrente las siguientes afirmaciones para negar tal relación:

1.- que lo que se arrienda es un punto de venta y se limitan los productos para evitar competencia agresiva dentro del parque entre los distintos puntos de venta.

Si la actora hubiera celebrado únicamente un contrato de un punto de venta o local dentro de las instalaciones del LORO PARQUE, aún cuando pudiera limitar los productos que pudiera vender, la actora podría abrir y cerrar el punto, según su conveniencia de horario, ciertamente en horario de apertura del parque. Podría organizar el trabajo de sus empleadas en ese punto de venta con total libertad, y ninguna relación tendría con los baños o servicios del parque.

Sin embargo, la venta en ese punto parece ser una más de las actividades que la actora realizaba para el parque, puesto que se le exige, cómo vestir, cómo maquillar, y como organizar y desarrollar por un ínfima cantidad, la limpieza de los aseos o servicios, así como y en qué puntos desarrollar la venta de un producto (chubasqueros) del Loro Parque.

No estamos, como parece sostener el recurrente, ante un simple arrendamiento, sino ante una pluralidad de actividades que realiza la actora y sus empleadas bajo al directa y estricta organización y dirección del Loro Parque.

2.- En segundo lugar, habla de voluntad de continuar la actividad. Ciertamente no niega que la celebración de los contratos obedece a la voluntad de ambas partes. Sin embargo, que la actora quisiera celebrar los mismos para tener 'un trabajo' y unos 'ingresos', no excluye la existencia de una verdadera relación laboral y la aplicación de las consecuencias legales para el mismo.

3.- Ciertamente en la venta de 'ponchos o chubasqueros', la actora tenía un marguen de beneficio pactado con LORO PARQUE, pero no puede desconocerse que esa no era la única actividad que realizaba la actora en el parque, y que su rendimiento debía compensar la ridícula cantidad que percibía por la limpieza de unos aseos por lo que circulan al año 1.200.000 personas.

4.- Que contratará a sus empleadas no demuestra nada más que una aspecto formal de una relación laboral, pero no la realidad de la misma, cuando consta en hechos probados que la dirección del trabajo de las mismas se hacía directamente por Loro Parque, que las inspeccionaba y corregía en su trabajo de limpieza de los aseos.

5.- En relación a cuando empezó la relación laboral con la actora, la sentencia en el fallo la fija en el 2008 y no en el 2006 y ningún motivo de censura jurídica se recoge en el recurso en orden a cambiar la fecha de antigüedad. La misma resulta irrelevante a los efectos de resolver si existe o no relación laboral.

6.- En cuanto al horario, dice la recurrente que el horario de las empleadas lo señalaba la actora, sin embargo, lo que analizamos en autos, es la relación laboral de la actora con Loro Parque S.A., y en relación con el horario de la actora si consta que se lo imponía la demandada. Asi consta que desde el 2013 le imponía el horario de limpieza de los aseos (hecho probado quinto) y que no podía permanecer en el parque cuando cerraba sus puertas. En el contrato se hace constar que estaba obligada a abrir los servicios todos los días del año, de 8,30 a 19 horas, de tal manera que no sólo le imponía su horario, sino también en el de sus empleadas, al tener que garantizar 365 días al año, un horario de 10 horas y media, lo que poco marguen dada de organización horaria a la actora.

7.- Este punto que no se recoge en los hechos probados, y en cualquier caso que la actora tuviera de suscribir el informe de Coordinación de Actividades Empresariales, sólo acredita las formalidades que se quiso dar a la relación de la parte, y no su verdadera naturaleza.

En atención a todo lo expuesto, entendiendo como hizo la instancia, que estamos ante una relación laboral, procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia.

SÉPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La desestimación del recurso exige condenar en costas a la recurrente, y se fija en 400 euros, atendiendo a la entidad del recurso y la impugnación. Exige también decretar la pérdida del depósito.

Fallo

?Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. LORO PARQUE S.A. contra la Sentencia 000313/2021 de 13 de septiembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife sobre Extinción de contrato, la cual confirmamos íntegramente.?Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 400 euros. ?Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.