Sentencia Social Nº 6945/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3837/2006 de 16 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0030551

MG

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 16 de octubre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6945/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Fraternidad-Muprespa y Camila frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 13.1.2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 733/2005 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Correos y Telégrafos, S.A.E. y -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28.9.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13.1.2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que ESTIMO EN PARTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Camila frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería Territorial de la Seguridad Social, La FRATERNIDAD-MUPRESPA y CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A.E. y DECLARO a la demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión de repartidora de correo, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización, de una sola vez, de 25.478,88 euros. Consecuentemente CONDENO a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a FRATERNIDAD-MUPRESPA a pagar la citada indemnización, ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto General de la Seguridad Social."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Camila se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el n NUM000 . (no controvertido)

SEGUNDO.- La demandante sufrió un accidente de trabajo consistente en un mal gesto al levantar peso el día 04/03/04, mientras trabajaba como repartidora de correo para - CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A.E. La trabajadora inició como consecuencia del accidente un proceso de incapacidad temporal el mismo día del accidente, con el diagnóstico de periartritis escapulohumeral izquierda (folios 91 y 99), recibiendo el alta médica por mejoría que permite el trabajo habitual con fecha 07/05/05. (folio 103)

TERCERO.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo para la valoración del estado secuelar de la actora, ésta fue reconocida médicamente, emitiéndose dictamen por la UVAMI en fecha 06/06/2005 con el siguiente resultado: rotura de TSE de hombro izquierdo, IQ (acromioplastia, exodectomla y sutura pequeña rotura TSE) con secuela de limitación de. la movilidad conjunta de hombro izquierdo en menos del 50%, cicatrices quirúrgicas. (folio 167)

CUARTO.- El día 12/07/2005 el INSS dictó resolución por la que se declaraba la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo, así como el derecho de la demandante a percibir de una sola vez 1.805 euros de cuyo pago sería responsable FRATERNIDAD-MUPRESPA. (folio 161)

QUINTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada. (folio 190)

SEXTO.- La demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de la prestación asciende a la cantidad de 14.587,23 euros anuales para la IPT, con fecha de efectos de 07/05/05, y de 1.061,62 euros para la IPP. (no controvertido)

SÉPTIMO.- La demandante presenta en la actualidad una limitación a la movilidad del hombro izquierdo, de un 5% a la movilidad activa y un 2% a la pasiva, sufriendo además en el mismo hombro un déficit de fuerza a nivel de los rotadores externos del 41,2% y del 35,7% en los internos. (periciales de las partes, prueba biomecánica al folio 53, informe de Ia UVAMI)

OCTAVO.- La empresa CORREOS Y TELÉGRAFOS, SA.E. tenía cubierto con la FRATERNIDAD-MUPRESPA el riesgo derivado de accidente de trabajo, sin que consten descubiertos en el pago de cuotas en el momento de producirse el accidente. (no controvertido)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la demandada LA FRATERNIDAD, que formalizaron dentro de plazo, y que respectivamente impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en suplicación la trabajadora y la Mutua codemandada, contra la sentencia de instancia que acoge en parte la demanda y declara a la demandante en situación de incapacidad permanente parcial.

Deberemos resolver en primer lugar el recurso de la Mutua, que en un único motivo denuncia infracción del art. 173.3º de la Ley General de la Seguridad Social , para sostener que las lesiones que padece la actora no son de gravedad suficiente como para producir una incapacidad permanente parcial, debiendo ser indemnizada conforme a baremo.

Como establece el precepto legal cuya infracción se denuncia, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. No basta por tanto que las lesiones supongan una disminución de la capacidad laboral, sino que es necesario que afecten de forma importante a la realización de las tareas habituales de la profesión de modo que ocasionen una disminución del rendimiento superior al treinta y tres por ciento.

En el caso que aquí se examina, las dolencias que la parte demandante padece, y que se describen en el inalterado relato histórico de la sentencia recurrida, configuran un cuadro que ha de impedir a la misma el correcto desempeño de las tareas propias de su profesión habitual de auxiliar de reparto en correos, cuyos requerimientos ergonómicos no podrá seguir cumpliendo en las mismas condiciones de productividad y eficacia, porque las lesiones que padece implican una disminución de su rendimiento superior al porcentaje requerido, atendida la afectación funcional que le ocasionan, tal y como acertadamente razona la sentencia de instancia, al valorar la importante pérdida de fuerza que afecta al brazo izquierdo, del 41, 2% a nivel de los rotadores externos y del 35, 7% en los internos, lo que constituye una limitación funcional que incide en más del 33% en su capacidad de trabajo, a la hora de cargar las cartas y paquetes que rehuyeren el uso de ambas extremidades superiores, por más que sea diestra. La pérdida de movilidad es insignificante, porque solo supone un 5% a la movilidad activa y 2% a la pasiva, pero aquella disminución de la fuerza tiene relevancia suficiente como para producir la incapacidad permanente parcial.

Debemos por ello desestimar el recurso de la Mutua y como dispone el art. 233.1º de la Ley de Procedimiento Laboral , procede condenar a la recurrente al pago de honorarios del letrado de la parte impugnante del mismo.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de la actora se formula por la vía del párrafo b del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesando la parcial modificación del hecho probado séptimo en el que se recogen las dolencias que padece la trabajadora, para que se añada que tales lesiones le producen "Síndrome de dolor crónico a la movilización en todos los ángulos y extremos del movimiento. Limitación funcional significativa para trabajos de fuerza y repetitivos".

Pretensión que no puede ser acogida, cuando la segunda consideración es una valoración del alcance de las lesiones que tampoco introduce elementos determinantes para la resolución del asunto, debiendo quedar para los motivos de derecho la exacta apreciación de la limitación funcional que comporta para su concreta profesión habitual.

Por lo demás, se ha de hacer constar que obran en autos informes médicos contradictorios en relación al estado de la parte actora, frente a los cuales el juzgador "a quo" ejercitó su facultad de libre valoración de la prueba con arreglo a lo dispuesto en el artículo 97 del texto procesal citado y arts. 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que la Sala aprecie error en tal valoración.

TERCERO.- Igual suerte adversa debe seguir el segundo motivo del recurso que contiene la censura jurídica a la sentencia de instancia, la cual se centra en la denuncia de infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

Siendo la profesión de la actora la de auxiliar de reparto en correos, es evidente que la pérdida de fuerza en el brazo izquierdo comporta una limitación funcional de cierta importancia para el normal desempeño de un oficio que exige la continua manipulación de cartas y paquetes de cierto peso, pero no llega hasta el punto de impedir totalmente las fundamentales tareas de esta profesión en una persona diestra, por lo que hemos de confirmar en este punto la sentencia de instancia que acertadamente ha considerado que esa pérdida de fuerza, ya referenciada en el primero de los fundamentos de derecho, es tributaria de la calificación de incapacidad permanente parcial.

CUARTO.- Por el mismo cauce procesal se formula el motivo tercero, que denuncia infracción de los arts. 9 y 13.2º del Decreto 1646/72 de 23 de junio , por aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en relación con el art. 10.2 del Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre y art. 5 de la Orden Ministerial 30/11/1987 , para solicitar una base reguladora superior a la establecida en la sentencia de instancia para la incapacidad permanente parcial.

Pretensión que no puede ser acogida, pues como bien razona la demandada en su escrito de impugnación, esta cuestión no fue objeto de controversia en el acto de juicio, tal y como expresamente señala el hecho probado sexto, y así es de ver en el acta cuando la actora de forma tambien expresa acepta la base reguladora de 1.061, 62 euros ofrecida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social para la parcial y asumida en la sentencia.

Con lo que se pretende introducir este alegato jurídico de manera extemporánea y como cuestión nueva en fase de suplicación, modificando sustancialmente en esta materia los términos del debate en la instancia, lo que no es admisible en trámite de un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación, debiendo por ello desestimarse.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Camila y FRATERNIDAD-MUPRESPA, contra la Sentencia de fecha 13 de enero de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social 31 de los de Barcelona, en el procedimiento número 733/2005 , seguido entre las recurrentes, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, y CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A.E., y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes, imponiendo a la Mutua recurrente el pago de los honorarios del letrado de la parte impugnante de su recurso, que la Sala establece en 400 euros. Se decreta la pérdida del deposito constituido para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.