Sentencia SOCIAL Nº 698/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1147/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1147 /17 -K- Sentencia nº 698 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 698 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Vanesa , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 1 de los de Algeciras en sus autos nº 1233/13; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL
ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Vanesa contra el Hospital Costa Sol, el Servicio Andaluz de Salud, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre seguridad social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 04/11/15 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Vanesa , con número de afiliación a la Seguridad Social 291033830061, tiene la categoría profesional de auxiliar de enfermería de hospitalización del hospital Costa del Sol de Marbella.

(Hecho no controvertido).



SEGUNDO.- A la actora se le reconoció la prestación por riesgo durante el embarazo desde el 1.10.2012, con previsión de parto, para el 23.1.2013, mediante resolución de fecha 16.10.2012, con efectos económicos desde 2.10.2012 y fecha previsible de finalización, 22.1.2013. Se emite un certificado médico de riesgo para el embarazo por el médico inspector del INSS el día 26.09.2012. Igualmente se emite una declaración empresarial sobre situación de riesgo durante el embarazo y la lactancia natural, de fecha 12.09.2012. La Base Reguladora de la prestación es de 59,92 euros.

(Folios 51 a 57 y 61 revés de autos).



TERCERO.- A la actora se le reconoce la prestación de maternidad desde el 14.1.2013 hasta el 5.5.2013, mediante resolución de fecha 15.2.2013 sobre una base reguladora de 56,02 euros.

(Folio 71 de autos).



CUARTO.- El día 10.05.2013 se emite un certificado médico negativo de riesgo para la lactancia ya que de la documentación aportada y de la actividad que desempeña la actora, no se puede deducir que exista un riesgo específico que pueda influir negativamente en la lactancia natural.

El día 6.05.2013, se emite un certificado por la empresa donde presta servicios la actora, en el que consta la imposibilidad de cambiar de puesto de trabajo a la actora dado el riesgo para la lactancia del puesto de la actora.

El día 29.05.2013 se emite un certificado médico de riesgo para la lactancia negativo, dado que, por la actividad y puesto de la actora no se puede deducir que exista un riesgo específico para la lactancia. Frente a dicho certificado se presenta escrito por la parte actora instando revisión de expediente por el INSS al entender que debió emitirse un certificado positivo.

(Folios 73 y 78 a 81 de autos).



QUINTO . - Por la Consejería de Salud, Agencia Sanitaria de Costa del Sol, se emite un certificado en el que consta que el puesto de AUXILIAR DE ENFERMERÍA DE HOSPITALIZACIÓN, no está exento de riesgo para la salud del hijo a través de la lactancia natural.

(Folio 88 de autos).



SEXTO.- El día 4.07.2013 se presenta reclamación previa por la actora frente a la certificación negativa de riesgo durante el embarazo, con documentación adjunta que, tras la emisión de informe por la Inspección de trabajo, a petición de la Unidad Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades, de fecha 16.09.2013, es desestimada por resolución de fecha 29.10.2013.

(Folios 91 a 110 de autos).

SÉPTIMO .- La actora tenía reconocida la situación de excedencia voluntaria para el cuidado de un hijo desde el 16.06.2013 hasta el 14.1.2016, permaneciendo en tal situación hasta el día 31.1.2015 (Folios 10 y 75 de autos) OCTAVO . - No consta que la actora tuviese suspendido su contrato de trabajo desde el día 6.5.2013 hasta el 16.06.2013, día en que comienza en situación de excedencia voluntaria. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .-La actora, auxiliar de enfermería de profesión, dio a luz el día NUM000 de 2013, interponiendo demanda en la que venía a reclamar su derecho a que se certificara la concurrencia en el puesto de trabajo de riesgo específico para su salud y la de su hijo durante la lactancia natural, con derecho a la percepción de la prestación económica correspondiente.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Unico de Algeciras de fecha 4 de noviembre de 2015 desestimó la demanda interpuesta.



SEGUNDO .-Se alza frente a la misma en suplicación la trabajadora, sin invocar apartado alguno del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social bajo el que deba considerarse planteado el mismo.

Realiza al efecto una exposición de los requisitos necesarios para la obtención de la prestación de riesgo durante la lactancia natural, considerando en primer término la concurrencia del expresado riesgo a virtud de los sucesivos informes aportados a las actuaciones que relaciona y cuyo contenido analiza. Pone de relieve asimismo, que habiendo reconocido la sentencia de instancia la concurrencia de un riesgo específico para la madre como es el de las radiaciones recibidas en el puesto de trabajo, debió de estimar la demanda interpuesta y hacer pasar a la Entidad Gestora por dicha consideración. La empresa habría motivado por su parte y debidamente, las razones por las que no cabía la adaptación del puesto de trabajo y el cambio del mismo, por lo que nos hallaríamos ante un evidente error en la valoración de la prueba realizada por la magistrada de instancia. No cabría atribuir por la magistrada de instancia a la recurrente la carga procesal de demostrar suficientemente aspectos que escapan de esfera de actuación, como la posibilidad o imposibilidad de adaptación o sustitución de puestos de trabajo.

Resultan evidentes las deficiencias formales del recurso de suplicación interpuesto en las actuaciones, que será examinado no obstante, en aplicación extensiva del principio de tutela judicial efectiva establecido por el artículo 24 de la Constitución Española , al haber sido invocados los preceptos que se consideraba infringidos, lo que ha procurado un adecuado conocimiento de los fundamentos de aquel a las contrapartes demandadas en las actuaciones, que no han formulado por su parte impugnación del recurso.

La prestación reclamada aparece regulada por el artículo 135 bis del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, añadido por Disposición Adicional 18.10 de Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, vigente al tiempo de plantearse la solicitud de la trabajadora. Disponía en efecto el precepto invocado que ' A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. ' Se hace por tanto necesaria la cita de lo dispuesto en dicho artículo 26 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , referido a la protección de la maternidad : ' 1. La evaluación de los riesgos a que se refiere el artículo 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos.

2. Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos.

El cambio de puesto o función se llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto.

En el supuesto de que, aun aplicando las reglas señaladas en el párrafo anterior, no existiese puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen.

3. Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el artículo 45.1 d) del Estatuto de los Trabajadores , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.

4. Lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo será también de aplicación durante el período de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo.

Podrá, asimismo, declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , si se dan las circunstancias previstas en el número 3 de este artículo. (... )'

TERCERO .- No existe en el supuesto de autos resolución específicamente denegatoria de la prestación solicitada, habiéndole sido denegada la certificación de riesgo para lactancia natural a la trabajadora con carácter previo a la presentación de su solicitud, por lo que se vio imposibilitada para la continuación del trámite administrativo. Lo que resulta de la compleja tramitación de la prestación que se reclaman las actuaciones, cuya regulación aparece establecida por el artículo 51 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo que regula las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural: ' 1. La gestión y el pago de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural se llevará a cabo por la entidad gestora o colaboradora que resulte competente, de acuerdo con las reglas fijadas en los artículos 36 y 46, en el momento de la suspensión del contrato o de la actividad, con independencia de que durante la situación de riesgo durante la lactancia natural se produzca un cambio de la entidad que cubra las contingencias profesionales o comunes, según los casos.

2. El procedimiento para el reconocimiento del derecho al subsidio se llevará a cabo, de acuerdo con lo establecido en los artículos 39 y 47, cuando se acredite la situación de la lactancia natural, así como la circunstancia de que las condiciones del puesto de trabajo desarrollado por la trabajadora influyen negativamente en su salud o en la del hijo.

3. Las entidades responsables de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, podrán establecer instrumentos de control periódico para una adecuada eficacia en la gestión de la prestación.

'.

El artículo 39 del texto legal resulta aplicable a las trabajadoras por cuenta ajena, determinando en relación al procedimiento para el reconocimiento del derecho, que: ' 1. El procedimiento se inicia a instancia de la interesada, mediante un informe que deberá solicitarse al facultativo del Servicio Público de Salud. Dicho informe acreditará la situación de embarazo y la fecha probable del parto.

2. La trabajadora, con el citado informe, acompañado de un certificado de la empresa sobre la actividad desarrollada y las condiciones del puesto de trabajo, solicitará la emisión de la certificación médica sobre la existencia de riesgo durante el embarazo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , ante la entidad gestora o colaboradora que corresponda.

En el caso que la entidad gestora o colaboradora considere que no se produce la situación de riesgo durante el embarazo denegará la expedición de la certificación médica a la que se refiere el párrafo anterior, comunicando a la trabajadora que no cabe iniciar el procedimiento dirigido a la obtención de la correspondiente prestación.

3. Una vez certificado el riesgo, si no ha sido posible el cambio de puesto de trabajo, la empresa declarará a la trabajadora afectada en situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo.

4. Para el reconocimiento del subsidio, la trabajadora presentará la solicitud a la dirección provincial competente de la correspondiente entidad gestora de la provincia en que aquélla tenga su domicilio, o ante la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social que le corresponda.

Las solicitudes se formularán, en su caso, en los modelos establecidos al efecto y deberán contener los datos y circunstancias que establece el artículo 70 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

A la solicitud deberán acompañarse preceptivamente los documentos siguientes: a) Certificación médica sobre la existencia de riesgo durante el embarazo, en aquellos casos en los que no obre en poder de la entidad gestora o colaboradora.

b) Declaración de la empresa sobre la inexistencia de puestos de trabajo compatibles con el estado de la trabajadora o, cuando éstos existan, sobre la imposibilidad, técnica u objetiva, de realizar el traslado correspondiente, o que no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. De igual modo, se deberá reflejar también la fecha en la que la trabajadora ha suspendido la relación laboral.

La declaración irá acompañada de informe sobre estos particulares emitido por el servicio de prevención propio de la empresa, siempre que cuente con la especialidad preventiva de vigilancia de la salud, o por la entidad especializada que desarrolle para la empresa, en base al correspondiente concierto, las funciones de servicio de prevención ajeno.

Cuando se trate de personas integradas en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de hogar, se aportará declaración del responsable del hogar familiar sobre la inexistencia de puesto de trabajo compatible con el estado de la trabajadora.

c) Certificado de empresa en el que conste la cuantía de la base de cotización de la trabajadora por contingencias profesionales, correspondiente al mes anterior al del inicio de la suspensión del contrato de trabajo y, en su caso, las cantidades de percepción no periódica abonadas a la trabajadora durante el año anterior a la fecha de suspensión del contrato.

Para los colectivos de artistas y de profesionales taurinos la certificación comprenderá los extremos a los que se refiere el artículo 34.6.

En los casos de trabajadoras a tiempo parcial, deberá reflejarse la cuantía de la base de cotización correspondiente a los tres meses anteriores a la suspensión del contrato.

Asimismo, deberá constar expresamente en la declaración la cotización por realización de horas extraordinarias en el año anterior al inicio de la suspensión laboral.

5. A la vista de la documentación presentada y una vez comprobados todos los requisitos formales, hechos y condiciones exigidos para acceder al subsidio, la entidad gestora dictará resolución expresa, que se notificará en el plazo de treinta días, contados desde la recepción de la solicitud de la interesada, a efectos del reconocimiento del derecho a la prestación económica por riesgo durante el embarazo.

Cuando no se reconozca inicialmente el derecho a la prestación económica por riesgo durante el embarazo, por no concurrir la situación protegida definida en el artículo 31, se indicará a la interesada, si procede, la fecha a partir de la cual podrá reconocerse la prestación, teniendo en cuenta la certificación médica sobre la existencia de riesgo y la evolución en el estado de gestación, en relación con el riesgo específico derivado del puesto de trabajo. En consecuencia, en estos casos, no será necesaria una nueva solicitud sino, tan sólo, la aportación de la documentación establecida en los párrafos b) y c) del apartado 4 de este artículo.

6. Cuando se produzcan contradicciones en las declaraciones y certificaciones presentadas con la solicitud, o concurran indicios de posible connivencia para obtener la prestación, se podrá solicitar informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a fin de que ésta manifieste su conformidad o su discrepancia en relación con las medidas adoptadas por la empresa, que puedan determinar el derecho al subsidio por riesgo durante el embarazo. La petición de informe deberá ir acompañada de la documentación presentada.

El informe deberá ser emitido en el plazo máximo de quince días, transcurrido el cual, se podrá dictar la correspondiente resolución, sin tener en cuenta el mismo, a efectos del reconocimiento o denegación de la prestación económica. Excepcionalmente, en estos casos, el plazo de treinta días previsto en el apartado anterior quedará suspendido hasta la recepción del informe en la entidad gestora.'.

Debe considerarse a estos efectos, que la trabajadora vio impedido su acceso a la continuación del procedimiento administrativo en razón de la emisión de certificados negativos acerca de la concurrencia de los riesgos para la lactancia natural cuya prestación reclamaba. Lo que ha de tenerse en cuenta a efectos de la resolución del recurso interpuesto, que habrá de entrar a conocer no sólo de la concurrencia de los riesgos expresados, sino también y en su caso, a decidir el derecho de la trabajadora al percibo de la prestación, no pudiéndosele imponer la necesidad de acudir al planteamiento de solicitud de aquélla, en caso de acreditarse la concurrencia del requisito por el que se le ha negado la posibilidad de acceso. A cuyo fin deberán acreditarse la concurrencia de la totalidad de los restantes requisitos en orden al reconocimiento solicitado.



CUARTO .-Los criterios exigibles en orden al reconocimiento de la prestación, han sido determinados jurisprudencialmente, pudiendo citarse al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 12015: ' Para llegar a la solución desestimatoria de la pretensión adoptada, la Sala de origen ha tomado en consideración el texto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2013 (R.C.U.D 2488/2012 ) con cita de las anteriores de la misma Sala (entre otras, STS 17 [ 3 ]- 3 - 2011 , 1865/10 y 2448/10 ; 18 [ 4 ]- 3 - 2011 , 1966/10 y 2257/10; 3-5-2011 , 21-9-2011, R. 2342/10 ; 22-11-2011, R. 306/11 ; 23-1-2012, R.

1706/11 ; 25-1-2012, R. 4541/10 ; 1-10-2012, R. 2373/11 ; y 21-3-2013, R. 1563/12 ) ya ha sido unificada en el mismo sentido de la sentencia impugnada y puede resumirse, como ha hecho la citada en último lugar, de la siguiente forma: ' a) La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 LRPL deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de lactancia natural a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del lactante, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno.

b) La evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición.

Es preciso conocer con detalle la naturaleza, extensión, características, tiempo de exposición al riesgo y seguimiento de la existencia del mismo (así lo expresábamos en la mencionada STS de 21 de septiembre de 2011 -rcud. 2342/2010 -).

Una vez determinados esos extremos, la acción inmediata que ha de seguirse por parte del empresario es la de adoptar las medidas necesarias para evitar esa exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora. Sólo cuando esa adaptación no resulte posible o la realizada sea insuficiente de forma que las actividades a desarrollar ( número 2 del art. 26 LPRL ) 'pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado'.

c) Incluso cuando no existan puestos de trabajo o función compatible, la norma especifica que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Y sólo cuando todo ello no sea posible, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) ET , tal y como señala el art. 26.3 LPRL , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado'' 2. Como asimismo recordaba nuestra precitada STS de 22-11-2011 (R. 306/2011 ), '... para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los arts. 135 bis y ter LGSS , han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados'.

3. También hemos sostenido con reiteración que la prestación de riesgo durante la lactancia, que se contempla en los arts. 135.bis y 135.ter de la LGSS y en el Real Decreto 295/2009, reglamento éste que sustituyó al RD 1251/2001, de 16 de noviembre, y que ya estaba en vigor cuando la aquí actora dio a luz (30/6/2009), contiene una regulación particularmente compleja, porque el art. 135.bis de la LGSS delimita la situación protegida mediante la referencia al 'periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el art. 26.4 de la Ley 31/1995 ..., dicho cambio no resulte técnica u objetivamente posible, o pueda exigirse por motivos justificados'. 'La situación protegida queda vinculada a una suspensión del contrato de trabajo que, a su vez, requiere: 19) la constatación de un riesgo que se produce cuando las condiciones de trabajo pueden influir negativamente sobre la salud de la mujer y de su hijo ( art. 26.4 LPRL ), 22) que la adaptación de las condiciones de trabajo por parte del empresario no sea posible o no permita eliminar el riesgo ( art. 26.2 LPRL ) y 39) que tampoco sea posible el traslado de la trabajadora a 'un puesto o función diferente y compatible con su estado ', aplicando los principios propios de la movilidad funcional ( art. 26.2 29 LPRL ), o, incluso, a 'un puesto no correspondiente a su grupo o categoría' ( art. 26.2.39 LPRL ( STS 21-9-2011, R, 2342/2010) ' (...).



QUINTO .- Consta en las actuaciones el tercer documento elaborado en fecha 29 de octubre de 2013 por la Inspección Médica del Instituto Nacional de la Seguridad Social en el expediente seguido a la trabajadora tras la reclamación de ésta, a la vista de los diversos informes aportados por la propia parte recurrente, también provenientes de su departamento en el hospital de procedencia. Aquél informe considera que la categoría de auxiliar de enfermería viene a ser compatible con la lactancia natural, por entender que los riesgos alegados podían controlarse y son compatibles con la actividad. Respecto de las radiaciones ionizantes, cuya incidencia en el puesto de trabajo desempeñado no resulta acreditada en su importancia y extensión, se pone de relieve que no se ha demostrado que la mujer lactante puede transmitir radiación al hijo, siempre que se hayan venido a usar las medidas de protección adecuadas. Se excluía asimismo la existencia de peligro significativo por accidentes biológicos, ya que en el caso de que se produjese aquél, debería tomarse la decisión de abandonar la lactancia natural, siendo la única excepción el caso de la mujer lactante sometida a riesgo real de contagio con pacientes de sida, circunstancia que no concurre en la actividad habitual. Se pone asimismo de relieve que la existencia y manejo de residuos sanitarios no puede ser alegado como riesgo de lactancia para todo el personal, pudiendo en todo caso valorarse en relación al personal dedicado al tratamiento y manejo de residuos. No se acredita por último la exposición de la recurrente trabajadora a agentes químicos incompatibles con la lactancia natural.

Dichos criterios, específicamente relacionados con la condición de lactante de la trabajadora durante el periodo reclamado, no resultan contradichos por los diversos informes médicos aportados a las actuaciones por la misma, que se limitan a poner de relieve los riesgos genéricos de la profesión o del puesto de trabajo, y no los específicos de la tarea desarrollada en aplicación a la cualidad de lactante en el periodo objeto de reclamación. Lo que debe dar lugar a la desestimación de la pretensión interpuesta en las actuaciones, dada la falta de un requisito básico, como es el de la existencia de riesgos debidamente descritos, valorados y acreditados de manera específica en relación con la situación de la trabajadora, de acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Vanesa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Unico de Algeciras de fecha 4 de noviembre de 2015 en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol y Servicio Andaluz de Salud en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1147- 17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN: En Sevilla a 22 de febrero de dos mil dieciocho.