Sentencia Social Nº 70/2016, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 22/2016 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00070/2016

- T.S.J. EXTREMADURA SALA DE LO SOCIAL.

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno:927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2015 0000382

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000022 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000092 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Lázaro

ABOGADO/A:RICARDO GABRIEL GARCIA CARRASCO

PROCURADOR:MARIA ROMAN ALVAREZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:TGSS, INSS INSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª. ALICIA CANO MURILLO.

D. JOSÉ GARCÍA RUBIO.

En CÁCERES, a dieciocho de Febrero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 70

En el RECURSO SUPLICACIÓN 22 /2016, interpuesto por el Sr. Letrado D. RICARDO GARCÍA CARRASCO, en nombre y representación de D. Lázaro , contra la sentencia número 286/15, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 92 /2015 seguidos a instancia del Recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Lázaro , presentó demanda contra TGSS, y el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 286/15, de fecha veintisiete de Agosto de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO- D. Lázaro nació el día NUM000 /1972 y se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Socia! con número NUM001 , siendo su profesión habitual la de policía local. SEGUNDO.- El TSJ de Extremadura, dictó sentencia firme de fecha 30/05/12 por la que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el hoy actor contra la sentencia de instancia, la revocaba y declaraba al demandante en situación de IPT para su profesión habitual. TERCERO.- Iniciado expediente de revisión de la incapacidad permanente concedida y, tras el oportuno informe emitido por el médico evaluador, el Equipo de Valoración de Incapacidades realizó su dictamen propuesta el 22/10/14, y por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Badajoz de igual fecha se declaró la mejoría de las lesiones que originaron la calificación de incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad común. CUARTO.- Contra la expresada resolución interpuso Reclamación Previa a la vía judicial, desestimándose la misma por Resolución de fecha 22/12/14, como consecuencia de la mejoría de las lesiones que dieron lugar a la incapacidad permanente total por contingencia común. QUINTO.- La IPT fue decretada por Sentencia del TSJ de Extremadura de fecha 30/05/13 por LUMBALGIA-HDL Y TRASTORNO ANSIOSO DEPRESIVO, quedándole como limitaciones orgánicas y funcionales: Deficiencia estado de ánimo II y deficiencia funcional aparato locomotor 1-II, estando limitado para actividades de riesgo importante para el o para los demás. En la actualidad el actor padece LEVE PROCESO DEGENERATIVO EN L5 CON FUNCIONALIDAD LUMBAR CONSERVADA. PERSISTENCIA DE MEDICACION POR U. DOLOR. T. ANSIEDAD CON MEJORÍA PARCIAL SIN EVIDENCIAS DE SEVERIDAD (RASGOS DE PERSONALIDAD), con evolución favorable psíquicamente y limitaciones orgánicas o funcionales lumbares 1, psíquicas 1, estando limitado para actividades de especial riesgo o responsabilidad propia o sobre terceros. SEXTO.- El actor tiene reconocido un puesto en segunda actividad por motivos psicofísicos, con efectos desde el día 01/01/1 3, realizando desde entonces, en idéntico grupo y nivel que tenía, únicamente funciones administrativas propias de la Administración local, sin turnos ni nocturnidad, ni horas extras ni actividades de custodia y/o seguridad y vigilancia (f. 139).'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO, la demanda interpuesta por D. Lázaro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de todos los pedimentos realizados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Demandante interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, tuvieron los mismos entrada en esta SALA en fecha 18-1-16.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4-2-16 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el actor, afiliado el Régimen General de la Seguridad Social en su condición de Policía Local, por considerar que, habiendo sido declarado en situación de incapacidad permanente total para dicha profesión por sentencia de esta Sala de fecha 30 de mayo de 2013, Rec. 147/2013 , concurre mejoría de su situación clínica, esencialmente la psíquica, pese a que le ocasiona limitación para actividades de especial riesgo o responsabilidad propia o sobre terceros, es decir continúa con la misma limitación que originó la declaración de incapacidad permanente total, ya que tiene reconocido un puesto de segunda actividad por motivos psicofísicos con efectos del 1 de enero de 2013, realizando desde entonces funciones administrativas propias de la Administración Local, en idéntico grupo y nivel que tenía, sin turnos, ni nocturnidad, ni horas extras, ni actividades de custodia y/o seguridad y vigilancia.

SEGUNDO:Frente a dicha decisión se alza la vencida en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, y en los cuatro primeros motivos de recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), interesa la revisión del relato fáctico declarado probado en la sentencia recurrida. En concreto, en primer lugar, solicita la revisión del ordinal quinto en el que lo único que pretende sustituir y añadir es que en lugar de hacer constar que 'En la actualidad el actor padece...', se refiera que en fecha 16 de octubre de 2014 el médico del INSS informó que el actor padecía...', que sustenta en el mentado informe, a lo que, evidentemente, no podemos acceder por cuanto que tal dato consta en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, en concreto en el fundamento de derecho cuarto, párrafos tercero y cuarto, teniendo en cuenta que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, sentencias de la Sala de lo Social de 7 de abril de 1989 , 6 de julio de 1990 , 7 de febrero de 1992 , 29 de junio de 1992 , 27 de julio de 1992 , 16 de abril de 2004 y 15 de septiembre de 2006 , entre otras muchas, la relativa del indudable valor fáctico de las declaraciones que con tal carácter se contienen de forma inadecuada en la fundamentación jurídica. Además el recurrente se sustenta en la prueba tenida en cuanto por el órgano de instancia y no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ), a lo que se une que, como hemos visto, del documento que cita no se extrae que el órgano de instancia haya incurrido en error de clase alguna.

En segundo lugar interesa se añada un nuevo párrafo al hecho probado quinto, en el que se refiera el informe emitido por el Servicio de Reumatología del Hospital de Mérida de 3 de marzo de 2015, que obra al folio 244 de los autos. A tal pretensión no hemos de acceder, primeramente porque la valoración de la prueba incumbe al órgano de instancia, art. 97.2 de la Ley Procesal Laboral y art. 117.3, de la Constitución Española , al gozar del principio de la inmediación, debiéndose ser mantenida, salvo que se acredite, concluyentemente, un error patente en dicha valoración, lo que aquí en ningún caso acontece, en tanto que el Magistrado de instancia ha tenido en consideración para declarar probado el hecho quinto y los que con tal carácter se mencionan en el fundamento de derecho cuarto, en los que narra la patología del demandante, el informe emitido por los facultativos del INSS, y dicha valoración ha de prevalecer sobre la interesada de parte, pues como nos ilustra la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2008, RC 81/2007 'El motivo no puede prosperar porque la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts. 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos), no siendo este el caso de autos'. En cualquier caso, el recurrente pretende introducir unas patologías que afectan al segmento vertebral L5-S1 y una fibromialgia que ya tuvo en consideración la sentencia dictada por esta Sala ya citada de 30 de mayo de 2013 , a la que se remite el órgano de instancia. Igual destino ha de correr la pretendida adición de un hecho probado de nueva factura, en el que se haga constar los datos del informe de Resonancia Magnética de columna dorsal de fecha 24 de septiembre de 2014, folio 25 de los autos, por los mismos motivos que el anterior, siendo, además, que en el citado informe, en contra de lo que se mantiene en la pretensión revisoria anterior, se refiere 'Diámetro de canal raquídeo sin alteración de significación', dato que subjetivamente omite el recurrente en el texto que pretende añadir. Finalmente, solicita que se añada otro hecho probado en el que se refiera que el transtorno ansioso depresivo que sufre el actor es de evolución cíclica y por tanto permanente e irreversible', que sustenta en el informe pericial practicado a su instancia, folios 200 a 212 de los autos, ratificado a presencia judicial, adición innecesaria por cuanto que consta en el propio informe del Médico Evaluador que el demandante sigue tratamiento psíquico desde el año 2008, folio 69 de los autos, refiriendo evolución estable, pero con episodios de inestabilidad, sin que por otra parte conste que los padecimientos no sean permanentes. En cualquier caso, no hemos de olvidar que en nuestro ordenamiento jurídico el recurso de suplicación - como recurso extraordinario que es, Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de enero de 1.993 , seguida de otras muchas, las de 8 de mayo de 1997 , 258/2000, de 30 de octubre , 71/2002, de 8 de abril y 227/2002 , de 9 de abril - no se configura como un remedio para que el Tribunal pueda examinar con libertad de criterio el modo en que el Magistrado de instancia ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos, sino que ha limitado su capacidad de revisar la declaración fáctica a aquellos extremos que resulten de forma exclusiva de la prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso. Y en este punto, nos enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2014, Rec. 11/2013 , que 'una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aún cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable ' ( STS/IV 20-marzo-2012 -rco 40/2011 ); rechazándose las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba ' porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa «como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo'), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica» (recientes, SSTS21/10/10 -rco 198/09 ; 14/04/11 -rco 164/10 -; 07/10/11 -rcud 190/10 ; 25/01/12 -rco 30/11 ; y 06/03/12 -rco 11/11 EDJ 2012/49670) ' ( STS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011 EDJ 2012/78257, y, además, entre otras, SSTS/IV 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno -, 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno , 16-abril-2014 -rco 57/2013 Pleno).

TERCERO:En el quinto motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la recurrente denuncia la infracción del artículo 24 de la CE , 143 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio en relación con el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, la Ley 42/10994, de 30 de diciembre y la Orden de 18 de enero de 1996, todo ello en relación con las normas que cita de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en cuanto entiende, en síntesis, que al haber sido reconocida la incapacidad permanente total por sentencia firme, la ya aludida, en la que no se señala plazo para revisión de su situación invalidante, la Entidad Gestora ha iniciado el procedimiento de revisión, ex artículo 143.2 de la LGSS , sin ofrecer motivación alguna. En cuanto a lo que plantea el recurrente, la Entidad Gestora, y así lo reconoce el disconforme, está legitimada para iniciar de oficio la revisión del grado de incapacidad permanente reconocido, ya lo haya sido por resolución administrativa, que necesariamente ha de fijar un plazo para instar la revisión, ex artículo 6.2 del Real Decreto Legislativo 1300/1995 en relación con el artículo 13.3 de la Orden de 18 de enero de 1996, o resolución judicial, tal y como se extrae del artículo 4 del Real Decreto 1300/1995 en relación con los artículos 3.1 y 17.1 de la Orden de 18 de enero de 1996, y así razona la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 2010, Rec. 1879/2009 , citada por la sentencia recurrida. En este orden, la regulación del procedimiento examinado, en relación con el artículo 143 de la LGSS de 1994 , regula en términos generales la legitimación del Ente Gestor para iniciar el procedimiento por 'cualquier circunstancia', y a continuación establece la salvedad de las revisiones por error de diagnóstico y cuanto el pensionista estuviera ejerciendo cualquier trabajo (artículo 143.2 en relación con el artículo 17.2 de la Orden de 18 de enero de 1996). Pues bien, en cuanto a lo que invoca el recurrente, en modo alguno se la ha causado indefensión, en tanto en cuanto, si en términos puramente dialécticos estuviera huérfana de motivación el inicio de expediente de revisión, en su tramitación se observa que es por mejoría, tal y como consta en las resoluciones de la Entidad Gestora y en el informe del EVI, tras el de la Unidad Médica, conociendo el recurrente la causa de la revisión por razón de la evaluación efectuada por la entidad gestora, por lo que ha de desestimarse las alegaciones que efectúa el recurrente, teniendo en cuenta, además, que el expediente se ha tramitado respetando las normas reglamentarias ya aludidas. No obstante ello, nótese que el recurrente está prestando servicios en régimen de segunda actividad, lo que ya podría motivar la revisión del estado invalidante en cualquier momento, tras la iniciación de la prestación laboral, diferencia de trato en cuanto a la legitimación y plazos para la revisión del artículo 143.2 de la LGSS de 1994 , que ha sido declarada constitucional en sentencia del Tribunal Constitucional de 15-12-2011, nº 205/2011 , BOE 9/2012, de 11 de enero de 2012, rec. 6727/2009; 6726/2009, teniendo en cuenta que en la sentencia dictada por esta Sala en fecha 30 de mayo de 2013 ese dato no se da por probado, sino que se ofrece como posibilidad de pase a segunda actividad.

En consecuencia el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO:En el último motivo de recurso, con cobijo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , el recurrente denuncia la infracción de los artículos 136 y 137.1 y 4 de la LGSS de 1994 , así como de la jurisprudencia, citando las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 23 de febrero de 2006 y 25 de marzo de 2009 .

La cuestión que se plantea en esta sede no es más que determinar si las lesiones constatadas al actor y que dieron lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente total por sentencia de esta Sala ya identificada han sufrido una mejoría significativa que justifique que el demandante no sea acreedor del grado reconocido, es decir, que se haya producido el efectivo cambio invalidante, a saber si concurren las condiciones exigidas por el art. 137.4, en relación con el artículo 143.2, ambos de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , en la redacción transitoria conservada por la Disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal , para modificar el reconocimiento del derecho a la prestación de incapacidad permanente total en su día reconocida y ello teniendo en cuenta que la primera condición para la revisión, que es que concurra mejoría, según se declara probado concurre, tal y como razona la sentencia de instancia. No obstante ello, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2005 , que "Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría. Tampoco podrá revisarse por error de diagnóstico si no existió tal error, sino simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado. Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra". Y la del propio Tribunal de 25 de marzo de 1987 que "como la Sala tiene afirmado con reiteración la revisión del grado de invalidez permanente por agravación o mejoría del trabajador, presupone siempre una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que determinó la primitiva declaración de invalidez y la existente cuando se lleva a efecto la revisión, sin que la mera circunstancia de que concurra alguna de aquellas causas, determine por sí sólo la modificación del grado de incapacidad si la naturaleza de las dolencias tiene idéntica repercusión en la capacidad laboral del trabajador". Es decir no sólo ha de concurrir la mejoría, en este caso, sino el efectivo cambio invalidante, y en cuanto a ello no hemos de olvidar que, según viene declarando la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1987 ). Pues bien, examinado el relato fáctico declarado probado, pese a concurrir la mentada mejoría, viene a resultar que las limitaciones que declara el médico evaluador son las mismas, es decir lo está para aquellas actividades de especial riesgo y responsabilidad propio o de terceros. Es decir, concurre la misma limitación tenida en cuenta en la sentencia dictada por esta Sala en fecha 30 de mayo de 2013 , debiéndonos, por ello, remitir a mentada resolución, en la que también razonábamos, aún en clave de hipótesis, que no obstaba a la calificación del grado de incapacidad permanente el pase del actor a segunda actividad. Es por ello, que para estimar la pretensión deducida por la parte actora, hemos de atenernos a lo ya razonado en dicha resolución, en la que partíamos de la doctrina del Tribunal Supremo que cita el recurrente, reiterada en la de 4 de diciembre de 2012, conforme a la cual, tratándose '...de un policía local, que no hay que tener en cuenta únicamente las que puedan requerirse en la situación de segunda actividad a la que pueda haber pasado el beneficiario, sino que hay que tener en cuenta a efectos de la calificación de la incapacidad permanente todas las funciones que integran objetivamente la 'profesión' y que en el caso de los policías locales el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de las funciones que comprenden tareas tales como la patrulla, el mantenimiento del orden público, labores de regulación de tráfico, aparte de las tareas administrativas o de vigilancia estática, y, por ello, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran la 'profesión habitual', en contra de lo que mantiene la resolución de instancia:

" Partiendo de la doctrina expuesta, hemos de atenernos a la profesión habitual del actor, policía local, y, desde luego, a las limitaciones que se declaran probadas en el hecho cuarto de la resolución recurrida, que toma en consideración los dos informes evacuados por el Médico Evaluador, sin poder tener en consideración, por ello, los que cita el recurrente y que, según su entender avalan su pretensión, por haber sido relegados, al momento de valorar la prueba ex artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral por la Magistrado de instancia, siendo de su incumbencia tal valoración y no del recurrente, que del propio modo tampoco ha solicitado la revisión fáctica. En cuanto a la pretensión que deduce, razón tiene en la alegación que efectúa en relación a que su quehacer profesional como policía local incluye, conforme al artículo 21 de la Ley 1/1990, de 26 de abril , la denominada segunda actividad, para la cual considera sí está capacitado y por ello sería más ajustado a derecho reconocerle afecto de una incapacidad permanente parcial. De estar forma, ya se pronunció la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 23 de febrero de 2006, que anuló la dictada por esta Sala de Extremadura de 15 de octubre de 2004 (Recurso de Suplicación 548/2004) en la que entendimos que habiendo pasado el beneficiario del sistema público de Seguridad Social a 'segunda actividad', las funciones propias de esta eran las que habíamos de tener en consideración para la calificación de la situación invalidante, considerando el Alto Tribunal, en contra de lo sustentado por esta Sala 'que dicha categoría profesional integraba tanto las funciones de lo que se conoce como primera actividad 'con sus tareas propias, tales como patrulla, mantenimiento del orden público, con lo que ello implica de persecución y detención de delincuentes, labores de regulación de tráfico, etc.', como las de segunda actividad consistentes en la realización de tareas administrativas. Por lo tanto, a la hora de determinar la merma que pudiera aquejar al interesado en estos autos, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran aquella 'profesión habitual' y no sólo a las de la segunda actividad a las que se ha referido la sentencia recurrida, que por ello debe estimarse disconforme con la buena interpretación que procede hacer del art. 137 LGSS que se trata de aplicar'. No obstante ello, es lo cierto que si al momento de calificar el grado de incapacidad permanente ha de tenerse en cuenta el conjunto de las tareas descritas, y no las de segunda actividad en sentido unívoco, la inhabilidad que describe la sentencia recurrida supone un impedimento cualificado para desempeñar las tareas fundamentales de la misma que le hace acreedor del grado reconocido de incapacidad permanente total y no del pretendido, incapacidad permanente parcial, teniendo en cuenta que las de segunda actividad son accesorias a las propias de policía local, sin olvidar que el conjunto de las actividades de la misma precisan, como bien razona la sentencia recurrida, un grado de responsabilidad, de trato con el ciudadano y de control de ciertas situaciones estresantes, en razón a la hipoacusia neurosensorial de oído derecho y el síndrome ansioso depresivo crónico, que le ocasiona una afectación del estado de ánimo grado II-III, que padece, que suponen impedimento para el desempeño de las tareas fundamentales inherentes a tal profesión.

Aunque en esa sentencia se desestimara la demanda del policía local porque lo que pretendía era que, habiendo sido declarado por la entidad gestora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, se le declarara en la de parcial para esa profesión, pero puede servirnos para concluir que el aquí demandante también está en aquella situación, que es lo que pretende en su demanda, porque las dolencias síquicas del aquí demandante son muy semejantes a las que padecía el de aquel otro proceso y, aunque éste tenía también una hipoacusia, no fue esa dolencia el motivo principal para la resolución que se adoptó y el demandante aquí, aunque no sean de una gravedad excesiva, padece además una dolencia artrósica de columna que también algo disminuye su capacidad laboral, además de apnea y fibromialgia, según con valor de hecho probado se mantiene en el primer fundamento de la sentencia recurrida, aunque la primera, como se dijo, debe ser de poca entidad o estar bien controlada en cuanto a sus síntomas y la segunda no esté diagnosticada con seguridad.

En efecto, también aquí hay que considerar al demandante en la situación que define el art. 137.4 LGSS porque en su profesión habitual debe llevar a cabo las variadas funciones contempladas en el art. 7.2 del Decreto 218/2009, de 9 de octubre , por el que se aprueban las Normas-Marco de los Policías Locales de Extremadura y es fundamental que para ello debe portar armas cortas pues, según el art. 6.1 de esa misma norma los Cuerpos de Policía Local son Institutos Armados; según el 28, entre los requisitos para tomar parte en las pruebas selectivas de ingreso, está una declaración jurada de compromiso de portar armas y de utilizarlas en los casos previstos en la Ley; entre los deberes, figura en el 82 el de utilizar el arma en los casos y en la forma prevista en las leyes, teniendo siempre presentes los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance y, en fin, ese arma es una de fuego, una pistola, según el 89.

Acudiendo al Informe médico de evaluación del EVI, en el que, como se dijo antes, se ha apoyado el juzgador de instancia, de él resulta que esa H. DL. que aparece entre las dolencias que constan en el cuarto hecho probado de la sentencia recurrida es, en efecto, una hernia discal L5-S1, que también aparece entre lo que el recurrente pretendía añadir en el motivo anterior. Además de eso, en dicho informe consta también que el demandante se mostró colaborador a la exploración, sin déficit significativo musculoesquelético, sin aparentes signos radiculares en las extremidades inferiores ni actitudes antiálgicas y que se le realizó test para la depresión con el resultado de moderada, por lo que, en conclusiones se hacen, constar como limitaciones, deficiencia de estado de ánimo grado II y del aparato locomotor I-II y como juicio clínico-laboral, que está limitado para actividades de riesgo importante para él o para los demás.

De ello se desprende que, aunque las dolencias físicas, esa hernia discal, salvo en épocas de agudización, así como la apnea y la fibromialgia a que también nos referimos, no son un obstáculo para que el demandante siga desarrollando las fundamentales tareas de su profesión porque en ella, también salvo situaciones excepcionales, no se precisan esfuerzos importantes o posturas forzadas y mantenidas de la zona lumbar, sí lo es la dolencia síquica porque con ese trastorno ansioso depresivo, que si no grave, es moderado y exige tratamiento médico y farmacológico, no está en condiciones de llevar a cabo con seguridad muchas de esas funciones definidas en la norma antes mencionada, en las que, como se dijo, ha de tener presente los principios congruencia, oportunidad y proporcionalidad, sobre todo cuando se trata de la posibilidad del uso del arma y si, como vimos que se considera por el médico evaluador, e incluso por el juzgador de instancia en el primer fundamento de derecho de su sentencia, el demandante no puede llevar a cabo tareas que supongan riesgo importante para él o para los demás, eso inhabilita para obtener licencia de armas de fuego pues, según el art. 98 del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Armas, en ningún caso podrán tener ni usar armas, ni ser titulares de las licencias o autorizaciones correspondientes, las personas cuyas condiciones psíquicas o físicas les impidan su utilización, y especialmente aquellas personas para las que la posesión y el uso de armas representen un riesgo propio o ajeno".

En consecuencia y congruencia con lo ya resuelto por esta Sala, al incurrir la sentencia de instancia en infracción de la jurisprudencia referida del Tribunal Supremo, hemos de estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia.

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por DON Lázaro frente a la sentencia de fecha 27 de agosto de 2015, recaída en autos número 92/2015, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 3 de los de Badajoz por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos la sentencia recurrida para declarar al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, condenando a los demandados a estar y pasar por la precedente declaración y que le abonen la prestación que corresponda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 02216, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.