Sentencia SOCIAL Nº 70/2019, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 3, Rec 767/2017 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00070/2019

JUZGADOS DE LO SOCIAL 3

Palma

Procedimiento nº 767/2017

SENTENCIA

En Palma a 7 de febrero de 2019.

Vistos por mí, Doña María del Pilar Ramos Monserrat, Juez sustituta del Juzgado de lo Social 3 de Palma, los autos de procedimiento nº 767/17 iniciados en este Juzgado a instancia de D. Eleuterio , asistido por la Abogada Francisca Bonnnín Vicens, contra la entidad Matías Arrom Bibiloni S.L.

Antecedentes

Primero.-En fecha 22 de agosto de 2017 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de esta ciudad escrito de demanda, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a este Juzgado, a instancia de D. Eleuterio , en el que, tras exponer los hechos y fundamentos tenidos por convenientes, terminaba suplicando el dictado de sentencia 'por la que, con estimación de lo alegado, se declare:

-En relación al cese efectuado:

1º-la improcedencia del cese efectuado por la empresa, que ha prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido en la normativa vigente, tergiversando hechos, condiciones contractuales y utilizando fraudulentamente el convenio de sector,

Condenándola a los efectos previstos para tal calificación: condena a la readmisión con abono de los salarios de tramitación devengados y que se devenguen hasta la fecha de la efectiva reincorporación o, a su elección, a la indemnización de 33 días por año de servicio,

Subsidiariamente, suplico se declare:

2º-la nulidad del cese efectuado por la empresa, calificándolo como despido nulo. Y, en tal caso: se condene a la empresa a readmitir con condena al abono de salarios de tramitación.

Y en cualquier caso:

3º-caso de optar por la readmisión o condenar a la readmisión, si se acreditare en los autos no ser posible la readmisión, se suplica a SSª decrete la extinción con efectos de la fecha de la sentencia y con condena al abono hasta esa fecha, tanto de los salarios de tramitación a que hubiere lugar (los que se devenguen) como al abono de la indemnización de 33 días por año. Y

4º-la lesión y vulneración de derecho fundamental a la dignidad laboral por haber perjudicado el derecho del trabajador al descanso de paternidad, con condena a la indemnización de tales daños y perjuicios mediante el abono de una indemnización consistente en una cuantía igual a la de la prestación del descanso de paternidad del actor, esto es, por importe de 440112 euros (28 días de prestación a razón de 50Ž04 e/día.

-Y todo ello con todo lo demás que con arreglo a Derecho proceda'.

Segundo.-Admitida a trámite la demanda, fueron convocadas las partes a la celebración del acto de conciliación y de juicio, que tuvo lugar en el día señalado con la única asistencia de la actora, que se ratificó en la demanda, precisando el importe del salario día en 64Ž78 euros así como la cantidad solicitada en el apartado 4º del suplico, siendo la de 1401Ž12 euros -correspondiente a las horas trabajadas durante el permiso de paternidad disfrutado y a los diez días del mes de julio transcurridos hasta el despido-, practicándose las pruebas propuestas y admitidas tras las que, previo trámite de conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.

Tercero.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, salvo en lo relativo a los plazos dado el cúmulo de asuntos.

Hechos

PRIMERO.-D. Eleuterio , mayor de edad, con NIE NUM000 y NASS NUM001 , ha prestado servicios para la entidad Matías Arrom Bibiloni S.L. como peón en taller mecánico, a tiempo completo, salario día de 63Ž89 euros brutos incluida prorrata de pagas extras, en los siguientes períodos:

-20.01.2014 a 19.01.2015, relación articulada mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción (402)

-26.01.2015 a 25.01.2016, relación articulada mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción (402)

-a partir de 16.02.2016, mediante contrato de duración indefinida.

SEGUNDO.-En razón del nacimiento de su hijo el 10.05.2017 el trabajador solicitó permiso de paternidad y obtuvo del INSS el reconocimiento de su derecho al cobro de prestación de paternidad por el período de 12.05.2017 al 08.06.2017.

Por problemas de salud, el menor precisó de los siguientes ingresos hospitalarios: 10.05.17 a 18.05.17, 29.05.17 a 30.05.17, 24.06.17 a 30.06.17, 13.07.17 a 17.07.17, 18.07.17, 24.07.17 a 26.07.17.

TERCERO.-La empresa, mediante escrito fechado el 03.07.17 entregado por correo certificado al trabajador, le comunicó lo siguiente: 'hoy día 03.07.17 no se ha presentado a su puesto de trabajo, ya que se fue de vacaciones del 15.06.17 al 30.06.17 y no ha presentado justificante alguno de su posible baja de enfermedad o accidente, es por lo que le comunicamos que si en el plazo improrrogable de 24 horas no se ha incorporado a su puesto de trabajo nos veremos en la necesidad de darle de baja voluntaria.

Ruego tomen buena nota de que si el día 05.07.17 no hemos tenido noticias suyas, procederemos a su baja voluntaria'.

CUARTO.-El trabajador, en fecha 5.07.2017, presentó demanda de conciliación ante el TAMIB frente a la empresa, alegando que el día 23.06.17 había sido objeto de un despido verbal, y el 19.07.17 tuvo lugar el acto de conciliación-mediación ante el TAMIB, al que comparecieron ambas partes, finalizando con el resultado de sin acuerdo.

QUINTO.-Mediante escrito fechado el 07.07.17 la empresa se dirigió nuevamente al trabajador en los siguientes términos: 'el motivo de la presente es para ponerle en conocimiento que hoy día 03.03.17 no se ha presentado a su puesto de trabajo, ya que se fue de vacaciones del 15.06.17 al 30.06.17 y no ha presentado justificante alguno de su posible baja de enfermedad o accidente, también el pasado día 03.07.17 le mandamos un burofax, del cual tenemos constancia que lo ha recibido peso sigue sin presentarse en su puesto de trabajo, es por lo que le comunicamos que si en el plazo improrrogable de 24 horas no se ha incorporado a su puesto de trabajo nos veremos en la necesidad de darle de baja voluntaria.

Ruego tomen buena nota de que si el día 10.07.17 no hemos tenido noticias suyas, procederemos a su baja voluntaria'.

SEXTO.-La empresa cursó la baja del trabajador en la Tesorería General de la Seguridad Social con efectos de 10.07.2017.

El trabajador solicitó prestación contributiva por desempleo, que le fue reconocida por el SPEE por el período de 10.08.17 al 10.07.18

SÉPTIMO.-A la fecha de la extinción de la relación laboral la empresa adeudaba al trabajador la cantidad de 638Ž9 euros, correspondientes al salario del mes de julio de 2017.

OCTAVO.-No consta que el actor haya ostentado, en el año inmediatamente anterior al cese en la empresa la condición de representante de los trabajadores.

NOVENO.-En fecha 3.08.2017 se celebró el acto de conciliación-mediación ante el TAMIB, resultando finalizado sin acuerdo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos han sido declarados probados en virtud de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el acto de juicio, conforme a las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 91.2 de la LRJS , consistentes en el interrogatorio de la demandada y la documentación aportada por la parte actora.

Con el informe de vida laboral puede establecerse el inicio de la relación laboral, así como su extinción.

El salario se ha establecido atendiendo al promedio de lo percibido en los últimos 12 meses de acuerdo con los recibos de nómina aportados, vida laboral y bases de cotización.

Respecto a la antigüedad, establece la STSJ de Andalucía, Sala social de Sevilla, de 20 de diciembre de 2018 , que 'en relación a la doctrina de la 'unidad esencial del vínculo' a efectos del cómputo de la antigüedad para cuantificar la indemnización por despido improcedente, declara entre otras muchas la sentencia del Tribunal Supremo núm. 267/2017 de 29 de marzo , citando la sentencia de 18 de febrero de 2009 que 'la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece 'que, en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ), 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001)'.

En este caso, cabe apreciar la unidad esencial del vínculo, teniendo en cuenta que la empresa no ha justificado el motivo de la contratación efectuada el 20.01.2014 y el 26.01.2015, que los contratos eventuales concertados tuvieron una duración de 365 días cada uno, y que entre uno y otro únicamente transcurrieron 7 días, mientras que entre el segundo y el contrato indefinido 21 días. Por ello, la antigüedad a considerar es la de 20.01.2014.

SEGUNDO.-Tanto el despido por causas objetivas como el despido disciplinario deben comunicarse al trabajador por escrito con indicación de las causas o motivos que justifican la decisión ( artículos 53 y 55 Texto Refundido del ET , aprobado por RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, vigente el 03/05/2014), correspondiendo al empresario la carga de probar la veracidad de los hechos imputados como justificativos del mismo ( artículo 120 en relación con el artículo 105 de la LRJ) o, utilizando los términos de la normativa procesal civil, la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a su pretensión ( artículo 217.2 LEC ). En este caso, el trabajador sostiene haber sido objeto de despido verbal, ante el que presenta papeleta de conciliación ante el TAMIB, siendo que la empresa le comunica con posterioridad, en dos ocasiones, que su falta de presentación a su puesto de trabajo daría lugar a su cese como baja voluntaria. El trabajador ha justificado haber permanecido en situación de permiso de paternidad tras el nacimiento de su hijo, así como sus serios problemas de salud, sin que el contenido de las comunicaciones dirigidas por la empresa y aportadas por el propio trabajador, empresa que no ha comparecido, puedan tomarse como justificación del cese efectuado con efectos de 10.07.2017, cese que debe ser calificado como un despido. En cualquier caso, el trabajador obtuvo el reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo, lo que significa que la empresa en realidad articuló un motivo distinto en la comunicación del cese a la TGSS, pues conforme el artículo 267 LGSS de no ser así el trabajador no habría sido calificado en situación legal de desempleo a los efectos de la obtención de la prestación.

Si la empresa entendía que la conducta del trabajador era merecedora de un despido disciplinario, no le entregó una comunicación escrita con indicación de los motivos del despido ni ha comparecido al juicio, por lo que el despido debe ser calificado como improcedente.

TERCERO.-Tal y como señala el artículo 110 de la LRJS (al que se remite el artículo 123):

1-Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre la readmisión o indemnización podrá anticipar su opción para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

b)A solicitud de la parte demandante, si constara no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

c) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial.

2-En caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción prevista en el número anterior corresponderá al trabajador.

3-La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza del mismo, si fuera la de instancia.

4-Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos, y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido que surtirá efectos desde su fecha.

CUARTO.-El artículo 56.1 ET prevé que la indemnización, en caso de no optar el empresario por la readmisión del trabajador, equivaldrá a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. Si el contrato se formalizó con anterioridad al 12/02/2012 tendrá derecho a una indemnización hasta la citada fecha de 45 días por año con un tope de 42 mensualidades ( Disposición transitoria 5ª de la Ley 3/2012 de 6 de julio ).

En caso de que la empresa no opte por la readmisión, la indemnización correspondiente será de 7203Ž59 euros.

La actora en su escrito de demanda interesa la declaración de extinción de la relación laboral en la sentencia, de acreditarse la imposibilidad de readmisión por parte de la empresa, pero dicha petición no puede atenderse en la medida en que no se ha justificado siquiera mínimamente dicha imposibilidad.

QUINTO.-Tal y como resulta de los artículos 4.2.f y 29 del Estatuto de los Trabajadores , el trabajador tiene como derecho básico la percepción puntual de los salarios pactados o legalmente establecidos y que constituyen la contraprestación fundamental a cargo del empresario por los servicios prestados.

El importe pendiente correspondiente a la retribución del mes de julio de 2017 -10 días-, resulta de multiplicar dicho período por el salario día. Su débito puede establecerse con la falta de comparecencia de la empresa demandada, pues conforme a las reglas sobre la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la LEC , corresponde al deudor la acreditación del pago, siendo que además el representante de la empresa no ha comparecido para la práctica de la prueba de interrogatorio para la que fue citado, resultando de aplicación lo dispuesto en los artículos 91.2 LRJS y 304 LEC .

SEXTO.-Como tiene establecido la Sala IV del TS, entre otras en sentencias de 23 de junio de 1988 , 8 de febrero de 1989 , 22 de diciembre de 1992 y 11 de junio de 1993 , corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado, y en este caso, peticionando una cantidad correspondiente a las horas trabajadas mientras disfrutaba del permiso de paternidad, no se ha justificado dicha circunstancia, incumbiendo al trabajador dicha acreditación, pues al respecto no se ha aportado ninguna prueba.

SÉPTIMO.-Frente a esta resolución cabe interponer recurso de suplicación, conforme lo expuesto en el artículo 191 de la LJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por D. Eleuterio contra Matías Arrom Bibiloni S.L., debo DECLARAR y DECLARO la improcedencia del despido de fecha 10.07.2017, CONDENANDO a la empresa demandada a que,a su opciónen el plazo de loscinco días siguientesa la notificación de esta resolución, bien readmita al trabajador con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia, bien dé por extinguido el contrato mediante el pago de una indemnización de 7203Ž59 euros, CONDENANDO a la empresa, además, a abonar al trabajador la cantidad de 638Ž9 euros.

En caso de que por el empresario no se opte, en el plazo indicado, por la readmisión o la indemnización, se entenderá que procede la primera ( artículo 56.3 TR del ET ).

Notifíquese la presente resolución a las partes, frente a la que puede interponerse recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los CINCO DÍAS hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita, haber consignado el importe íntegro de la condena en el banco BANESTO, en la cuenta de este Juzgado, o presentar aval solidario de entidad financiera por el mismo importe. Asimismo, deberá constituir otro depósito por importe de 300 euros en el referido banco, presentando el resguardo correspondiente a este último depósito en la secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso y el del primer depósito al momento de anunciarlo, sin cuyos requisitos no podrá ser admitido.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución, en el día de su fecha, por el Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública, doy fe.