Sentencia SOCIAL Nº 700/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2900/2019 de 28 de Abril de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00700/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0005179
Equipo/usuario: JAC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002900 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000856 /2018
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Florencia , AYUNTAMIENTO DE OVIEDO
ABOGADO/A: EDUARDO RUEDA GARCIA, LETRADO AYUNTAMIENTO
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
SENTENCIA Nº 700/20
En OVIEDO, a veintiocho de abril de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002900/2019, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en
nombre y representación del INSS y la TGSS, contra la sentencia número 460/2019 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000856/2018, seguidos a instancia de
Florencia frente al INSS, la TGSS y el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D.
FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Florencia presentó demanda contra el INSS, la TGSS y el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 460/2019, de fecha treinta de septiembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La demandante, Dª Florencia , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, nació el NUM000 de 1953.

2º) Prestó servicios por cuenta del Ayuntamiento de Oviedo en régimen de 'contrato de colaboración social', con categoría de auxiliar administrativo, a jornada completa, mientras percibía subsidio del SEPE para mayores de 52 años, desde el 1 de septiembre de 2003.

3º) Por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo se dictó sentencia nº 473/2017, en la que se reconoce a la actora su condición de trabajadora indefinida no fija del Ayuntamiento de Oviedo, con la categoría profesional de auxiliar administrativo y el salario correspondiente a la misma desde el 1 de septiembre de 2003.

4º) El 12 de julio de 2018 de 2017 solicitó pensión de jubilación.

Por resolución de 23 de julio de 2018, y efectos económicos del 8 de julio de 2018, se le reconoció la pensión de jubilación en cuantía mensual de 1.238,99 euros. Para el cálculo de la base reguladora se computaron las bases de cotización de 1 de junio de 1997 a 31 de mayo de 2018.

5º) La actora formuló reclamación previa solicitando que en el periodo en que permaneció en el Ayuntamiento de Oviedo como colaborador social (01-09-2003) hasta la fecha del acta de liquidación (01-11-2013), se revisen las bases de cotización tenidas en cuenta para el cálculo de la base reguladora, reflejando las bases que el Ayuntamiento debería de haber realizado de acuerdo a su categoría laboral.

La reclamación previa fue desestimada por resolución de INSS en la que se acuerda desestimar lo solicitado 'al no efectuar el Ayuntamiento de Oviedo las cotizaciones correspondientes a su categoría laboral, desde su alta real en el mismo, el 1 de septiembre de 2003, hasta el 1 de noviembre de 2013, día a partir del cual si abona las cotizaciones de acuerdo al Acta de Liquidación, y que ya han sido reflejadas en el nuevo cálculo de la base reguladora'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Florencia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, se reconoce a la actora su derecho a que el cálculo de su pensión de jubilación sea conforme a las cotizaciones correspondientes a la categoría profesional de auxiliar administrativo del Ayuntamiento de Oviedo, correspondiente al periodo de 1 de septiembre de 2003 al 1 de noviembre de 2013, con las consecuencias inherentes a esta declaración, con anticipo de prestaciones por la entidad gestora, así como condenando al INSS y a la TGSS al pago de las diferencias en la pensión de jubilación conforme a la referida revisión; absolviendo al Ayuntamiento de Oviedo de las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSS y la TGSS, formalizándolos posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de noviembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, parcialmente estimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda rectora del proceso, interpone el Instituto Nacional de la Seguridad Social recurso de suplicación, siendo impugnado por la accionante y por la Entidad Local demandada, que fundamenta en un único motivo contemplado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, denunciando primeramente la vulneración del precepto 165.2 de la Ley General de la Seguridad Social.

Sostiene la precitada Entidad Gestora que para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida a la actora sólo deben de computarse las cotizaciones efectivamente realizadas, ya de forma voluntaria ya en virtud del Acta de Liquidación de Cuotas levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con efectos al 1 de Septiembre de 2013, pues lo contrario determinaría ir contra el equilibrio financiero del sistema al romper la necesaria correlación entre cotizaciones y prestaciones. Igualmente alega que computar cotizaciones anteriores a tal fecha supondría la aplicación retroactiva de una interpretación jurisprudencial sobre los contratos de colaboración social que se modificó tras la Sentencia del Tribunal Supremo de Diciembre de 2013, y si la Resolución de instancia ha eximido al Ayuntamiento de Oviedo por haber actuado conforme a Derecho hasta el cambio jurisprudencial, por el mismo argumento la base reguladora de la pensión no debe ser incrementada al haberse calculado con arreglo a las cotizaciones realizadas por el Ayuntamiento también conforme a Derecho.

La Sentencia de esta Sala de lo Social de fecha 28 de Enero de 2020, con cita en ella de otras, da solución a la cuestión planteada al afirmar que 'a)una interpretación de ese precepto como la que interesa el INSS haría ilusorio el derecho de la demandante a la prestación, puesto que el periodo a incluir en el nuevo cálculo interesado quedó fuera de la liquidación de cuotas por efecto de la prescripción y la posible prescripción de la obligación de cotizar no incide en la responsabilidad sobre las prestaciones; b) las circunstancias que concurren en este caso justifican que para calcular el importe de la pensión de jubilación se tomen bases de cotización distintas a las efectivamente ingresadas, pues se fija la base reguladora en función de lo que debió cotizar la empresa y no en lo que resultaría de las cotizaciones efectivamente ingresadas, conforme a parámetros sentados por la jurisprudencia del TS ( STS de 9 de noviembre de 2006 rcud 3235/2005)'.



SEGUNDO.- La segunda infracción normativa se centra en los preceptos 167.2 de la Ley General de la Seguridad Social y 94.2 c) de la Ley de Seguridad Social de 21 de Abril de 1966, vigente con rango reglamentario.

Argumenta subsidiariamente el recurrente que si se admite que para el cálculo de la base reguladora de la reiterada prestación han de computarse las cotizaciones que el Ayuntamiento de Oviedo hubiere debido hacer efectivas entre el 1 de Septiembre de 2003 y el 1 de Noviembre de 2013, fecha de efectos del Acta de Liquidación de Cuotas, la responsabilidad de aquél quedaría limitada al anticipo de la diferencia resultante, siendo la Entidad Local la responsable de dicha diferencia al haber incumplido consciente y deliberadamente durante al menos un año, de Septiembre de 2017, cuando fue dictada la Sentencia declarativa de la naturaleza jurídica de la relación laboral, a Julio de 2018, momento de la extinción de la relación laboral, sus obligaciones de Seguridad Social, 'tiempo más que suficiente de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo para declarar la responsabilidad de la Corporación local por el incremento de la base reguladora de la pensión de jubilación de la actora', incremento que la Resolución recurrida ha acogido computando no solo de las bases de cotización incluidas en el Acta de Liquidación de Cuotas de la Inspección de Trabajo, a la que estrictamente se limitó la revisión de la misma por la Entidad Gestora, sino también a aquéllas otras por las que hubiese debido cotizar en el antes detallado período.

El motivo no puede merecer favorable acogida.

Recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Febrero de 2006 que el artículo 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social (actual 167.2), 'dispone que 'el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva'. Este precepto, que reproduce la norma establecida originariamente en el artículo 17 de la Ley 24/1972, de 21 de junio de Financiación y Perfeccionamiento de la Acción Protectora del Régimen General de Seguridad Social, y que se ha mantenido en los posteriores Textos Refundidos de 1974 y 1994, no ha sido seguido de la publicación de la anunciada disposición que había de regular los supuestos de responsabilidad, su alcance y procedimiento. Esta omisión normativa ha sido cubierta por la jurisprudencia, aplicando, como reglas reglamentarias al efecto, las contenidas en los artículos 94, 95 y 96 de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966 que regulaban idénticas situaciones, con apoyo en el argumento de que la Disposición Transitoria 2ª del Decreto 1645/1972, de 23 de junio, publicada para la aplicación de la citada ley 24/1972 en materia de cotización, dispuso la vigencia transitoria de la Ley de Seguridad Social de 1966 'en tanto se dicten las disposiciones en las que se determinen las circunstancias a que se refiere el artículo 17 de la Ley 24/1972 '(entre otras, STS dictadas en el recurso de casación para unificación de doctrina, de 27 de diciembre de 1994, 1 de julio de 1996 y 29 de diciembre de 1998)'.

La doctrina jurisprudencial sobre la materia discutida establece que para la atribución al empresario de la responsabilidad directa de prestaciones uno de los principios a tener en cuenta es el de proporcionalidad, que exige adecuarse a la gravedad del incumplimiento (entre otras muchas Sentencias del reiterado Alto Tribunal de 21 de Abril de 1986 ó 28 de Septiembre de 1994), siendo otro principio el de la ponderación de la voluntad del agente, exigiéndose que la voluntad de incumplimiento empresarial sea nítida y persistente y no provenga de un error jurídico excusable ( Sentencias del mismo Órgano Judicial de 29 de mayo de 1997 o 27 de Febrero de 1996). Sentado lo anterior, debe aclararse que la responsabilidad patronal por incumplimiento de la obligación de cotizar es exigible no solo cuando éste afecta al período de carencia de la pensión, sino también cuando incide sobre la cuantía de la base reguladora (supuesto de infracotización) o, sobre el porcentaje aplicable a ésta última, y ello porque también en estos dos últimos casos el descubierto tiene trascendencia en la relación jurídica de protección, ya que determina una disminución en el importe de la pensión a percibir por el trabajador ( STS de 1-6-1998 [RJ 19984936], 3-4-2001 [ RJ 20013415], 22-7-2002 [ RJ 20029520], 19-3-2004 [RJ 20042940] y 2-6-2004 [RJ 20045043], entre otras).

En el supuesto que nos ocupa es pacífico: 1º) Que es en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Diciembre de 2013 (en realidad son tres de ésa fecha y materia, a las que siguieron las de 22 de Enero y 11 de junio de 2014), cuando se rectifica el anterior criterio, con arreglo al cual se partía del carácter temporal ex lege de los contratos de colaboración social por no poder extenderse más allá del periodo de percepción de la prestación o subsidio por desempleo reconocido. El Alto Tribunal entiende ahora que debe conectarse la duración de la relación no a la prestación citada, sino al objeto del contrato, y dado que en el caso enjuiciado se acredita que la actora fue ocupada en actividades ordinarias y no concurre, por tanto, cláusula válida de temporalidad, la contratación era fraudulenta y el despido debe calificarse de improcedente.

2º) Que la determinación de la existencia de relación laboral entre la actora y el Ayuntamiento demandado exigió un previo pronunciamiento judicial de fecha 18 de Septiembre de 2017, en el que se declaró su condición de trabajadora no fija con la categoría profesional de auxiliar administrativo y una antigüedad diferida al 1 de Septiembre de 2003.

A efectos de determinar la posible responsabilidad empresarial en el pago de prestaciones de Seguridad Social uno de los principios a considerar, como ya antes se ha adelantado, es el de ponderación de la voluntad del agente, acogido en numerosas Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras de fechas 27 de Febrero de 1996, 8 de Mayo de 1997 ó 29 de Noviembre de 1999, que obliga a tener en cuenta circunstancias diversas, tales como la duración del incumplimiento del deber de cotizar, la excusabilidad de la causa del mismo, el importe global de la deuda, el carácter ocasional o no del descubierto, y la actitud más o menos diligente de la empresa para superar las dificultades que lo hayan podido originar.

Estas circunstancias, en el concreto caso que nos ocupa, impiden que pueda declararse la responsabilidad de la Entidad Local demandada: 1º) Porque hasta el mes de Diciembre de 2013, en el que se dictan las ya referidas Sentencias del Tribunal Supremo, no se produjo el cambio en la jurisprudencia sobre la naturaleza jurídica del contrato de colaboración social que mantuvo la accionante con el Ayuntamiento demandado, determinante de la ulterior declaración de la existencia de una relación laboral ordinaria sujeta al Convenio Colectivo de dicho empleador, habiendo éste efectuado hasta entonces las cotizaciones dando cumplimiento al régimen jurídico que cronológica y sucesivamente han integrado vigentes normas de cotización de imperativa observancia en el periodo de referencia, estando pues 'amparado por la confianza legítima de una línea jurisprudencial', no existiendo por tanto hasta ese momento voluntad alguna de incumplimiento imputable a dicha empresa generador de responsabilidad por infracotización subsumible en los supuestos de hecho que contemplan los artículos 126 de la actual Ley General de la Seguridad Social y 94 y siguientes del Texto Articulado de la Ley de 21 de Abril de 1966.

2º) Porque dicha Entidad Local dio cumplimiento al Acta de Liquidación de Cuotas levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con efectos al día 1 de Noviembre de 2013, regularizando e ingresando las exigidas y debidas cotizaciones desde tal fecha hasta el 31 de Mayo de 2018, fecha de finalización de la relación laboral y de extinción de la obligación empresarial de cotizar, las cuales han sido ya por tanto tomadas en consideración para la revisión del cálculo de la pensión de jubilación efectuada por la Entidad Gestora recurrente.

La Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 10 de Diciembre de 2019 expresa que la misma ya ha tenido ocasión de examinar otros supuestos en los que, con idénticos fundamentos, cada parte discutió y el Juzgado de lo Social resolvió acerca de la responsabilidad del Ayuntamiento por infracotización que trae causa de una relación de colaboración social judicialmente reconocida como relación laboral con posterioridad al cese, entre ellas las de 7 de Mayo ó 18 de Octubre ambas de 2.019.

En las mismas se llega a la conclusión de que el proceder del Ayuntamiento demandado estuvo amparado hasta el 1 de Enero de 2014 por el cambio jurisprudencial ya reseñado, de ahí que la responsabilidad a aquél impuesta en dichas Resoluciones lo sea siempre en la incidencia (minoración) en la base reguladora de la pensión de jubilación derivada del incumplimiento de la obligación de cotizar por la retribución correspondiente a una relación laboral ordinaria en el período comprendido entre aquélla precitada fecha y la de extinción del vínculo laboral, incidencia inexistente en el caso que nos ocupa, en el que el período controvertido es anterior al 1 de Noviembre de 2013.

Consecuentemente con lo razonado, el rechazo de los motivos suplicacionales esgrimidos conlleva el del recurso.

Fallo

F A L L A M O S Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de Oviedo en fecha 30 de Septiembre de 2019, en autos promovidos a instancia de Florencia frente a aquélla Entidad Gestora y Organismo precitados y el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, seguidos en materia de incremento de base reguladora de pensión de jubilación, confirmamos la Resolución de recurrida.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.