Sentencia SOCIAL Nº 700/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 391/2021 de 20 de Abril de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 391/2021

NIG PV 20.05.4-20/000748

NIG CGPJ20069.34.4-2020/0000748

SENTENCIA N.º: 700/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 20 de abril de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Donostia / San Sebastián de fecha 27/10/20, dictada en proceso sobre IAC, autos 151/20, y entablado por Serafin frente a JUAN JOSE ESTEVEZ OBRAK S.L. y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.-El actor, D. Serafin, nacido en fecha NUM000 de 1963 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 con profesión habitual albañil fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total por Resolución de la Dirección Provincial del INSS en fecha 13 de diciembre de 2019 con una base reguladora de 1.805,02 euros.

Interpuesta Reclamación Previa a fin de que se le revise el periodo de marzo de 2018 a abril de 2019 de la base reguladora, reconociéndole un importe superior por diferencias salariales, se desestima en fecha 21 de enero de 2020 por no haberse modificado las circunstancias que dieron origen a la resolución recurrida, al no haberse efectuado ingresado alguno por diferencias de cotización por parte de la empresa.

E interpuesta Reclamación Previa a fin de que le fuera reconocida una Incapacidad Permanente Absoluta se desestima en fecha 6 de febrero de 2020.

La base de cotización de marzo a diciembre de 2018 tenida en cuenta por el INSS asciende a 858,60 euros.

SEGUNDO.-En el Dictamen Propuesta de fecha 5 de diciembre de 2019 figura como cuadro clínico residual de Gonartrosis derecha, lumbalgia, dolor precordial, Stent bisectriz permeable (2011), FEV1 conservada, STC derecho intervenido y posible discinesia paroxística no cinesigénica. Y las limitaciones orgánicas y funcionales de marcha con claudicación derecha, puntas, talones y EMPA posibles, con dolor en rodilla derecha. Estática monopodal alternante inestable, movilidad D-L sin limitaciones significativas, aunque refiere dolor con flexión y a la palpación paralumbar, movilidad rodilla derecha completa, pero refiere dolor con flexión forzada. Dolor importante con palpación interlínea interna. No afectación cognitiva ni volitiva.

Obra en autos informe médico de evaluación de incapacidad laboral de fecha 3 de diciembre de 2019, que se da por reproducido.

TERCERO.-El actor con fecha 14 de julio de 2018 estuvo en situación de incapacidad temporal por enfermedad común con el diagnóstico de artrosis de rodilla derecha.

Por Resolución de fecha 10 de agosto de 2018 por la Dirección Provincial del INSS en aplicación del artículo 174 de la LGSS resuelve declarar sin efectos la citada baja médica. Impugnada dicha Resolución se siguió el procedimiento nº 623/2018 en el Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián que dictó Sentencia en fecha 20 de marzo de 2019 que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva de la Mutua y entrando a conocer el fondo del asunto desestimó la demanda. Interpuesto recurso de Suplicación se dictó Sentencia por la Sala de lo Social del TSJPV en fecha 2 de julio de 2019 por la que estimando el recurso se declara que el actor tiene derecho a percibir el subsidio de incapacidad temporal derivado del periodo de incapacidad temporal que comenzó con fecha 14 de julio de 2018.

La Mutua para calcular la prestación económica atiende a la base reguladora de 83,22 euros/día.

CUARTO.-Con fecha 24 de julio de 2018 por la empresa JUAN JOSÉ ESTEVEZ OBRAK, SL remite comunicación al demandante informando que se ha recibido en fecha 23 de julio de 2018 comunicación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL por la que se le requiere su reincorporación a la empresa toda vez que le ha sido denegada la prestación de Incapacidad Permanente mediante Resolución de fecha 13 de julio de 2018, notificándole que debe reincorporarse a su puesto de trabajo con fecha 26 de julio de 2018 y que los días transcurridos desde la extinción del subsidio de incapacidad transitoria según resolución del INSS (13/07/2018) hasta su reincorporación a su puesto de trabajo (26/07/2018) serán considerados como vacaciones disfrutadas.

QUINTO.-Recibida nueva comunicación de IT del actor de fecha 5 de diciembre de 2018 por la Dirección Provincial del INSS se declara con fecha 20 de diciembre de 2018 que el cuadro clínico que presenta es distinto e independiente del diagnóstico del proceso anterior y por tanto se trata de un nuevo proceso de incapacidad temporal.

La IT de fecha 5 de diciembre de 2018 se emite con el diagnóstico de síndrome del túnel carpiano izquierdo.

SEXTO.-Con fecha 22 de julio de 2019 se dicta Decreto en el Juzgado de lo Social nº 1 de Eibar en los autos de despido nº 221/2019 por el que se aprueba la avenencia alcanzada por las partes, D. Serafin y JUAN JOSÉ ESTEVEZ OBRAK, SL, y que consiste en que por la parte demandada se reconoce la improcedencia del despido del que ha sido objeto el demandante en fecha 12 de abril de 2019 y en concepto de indemnización se obliga a abonar a dicha parte la cantidad de 19.000 euros netos.

SÉPTIMO.-Obra en autos informe pericial de Doña Edurne de fecha 2 de octubre de 2020, que se da por reproducido.

OCTAVO.-De estimarse la demanda la base reguladora ascendería a 2.012,39 euros y la fecha de efectos 10 de diciembre de 2019. '

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo ESTIMARy ESTIMOla demanda presentada por D. Serafin, contra JUAN JOSÉ ESTEVEZ OBRAK, SL, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y debo declarar al actor afecto a una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con derecho a la percepción de una prestación correspondiente al 100% de su base reguladora de 2.012,39 euros con efectos desde el 10 de diciembre de 2019 condenando al INSS y a la TGSS a su reconocimiento y abono.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el SR. Serafin y Juan José Estevez Obrak s.l..

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del beneficiario demandante en materia propia de incapacidad permanente con discusión de base reguladora, y responsabilidad empresarial, con anticipo de la Entidad Gestora, en la que teniendo reconocido el trabajador una incapacidad permanente total cualificada para la categoría profesional de albañil nacido el NUM000/1963, y se le va a reconocer el grado superior de incapacidad permanente absoluta por una pluripatología que se recoge en el hecho probado segundo, estableciendo la juzgadora de instancia una diferencia de base reguladora (reconocida administrativamente por 1.805,2€, existe una diferencia hasta 2.012,39€), que en el fundamento jurídico segundo se explaya por ausencia de abono de diferencias de cotización en situación de responsabilidad empresarial, que no lleva al fallo judicial con responsabilidad por infracotización y cargo de la empresarial sin perjuicio del anticipo de la Entidad Gestora, definiendo una serie de periodos de situación de incapacidad temporal y resoluciones varias de declaración en la situación de incapacidad permanente, y finalmente en el despido que menciona no solo en el relato fáctico sino en el fundamento jurídicos segundo, que finalmente no lleva al fallo judicial a pesar de estimar la pretensión principal.

Disconforme con tal resolución de instancia, la Entidad Gestora plantea recurso de suplicación articulando un primer motivo de nulidad al amparo del párrafo a) del art. 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo fáctico según el párrafo b) del art. 193 de la LRJS y finalmente tres motivaciones jurídicas siguiendo el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado tanto por el trabajador demandante como por la empresarial.

SEGUNDO.- El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantia de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desrrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Como la Entidad Gestora solicita la retroacción de actuaciones con la consecuencia de nulidad por indefensión, al entender que se ha condenado únicamente a la Entidad Gestora y al Servicio Común y no se recoge la responsabilidad empresarial ni la exigencia de anticipo, achacando un principio de incongruencia que no ha sido corregido en aclaración, y por tanto pidiendo la reposición de autos, a criterio de la Sala, y aun cuando se alega convenientemente la infracción de los art. 209, 216 y 218 de la LEC en relación al art. 24 de la CE, esta Sala puede en atención a los datos fácticos y jurídicos que se recogen en la resolución de instancia, salvar el error judicial que habiendo relatado una realidad de responsabilidad empresarial evidente en el fundamento de derecho segundo, no se haya recogido en el fallo judicial dicha responsabilidad empresarial por infracotización con el consiguiente anticipo de la Entidad Gestora, que por un principio de economía procesal bien entendido se solventará en esta resolución judicial de la Sala sin exigencia de retroacción de actuaciones y nueva exigencia de pronunciamiento en instancia.

Se desestima la revisión anulatoria .

TERCERO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la Entidad Gestora que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado octavo al objeto de que se recoja como base reguladora definitiva, de estimarse la pretensión, la de 1.805,02€ y la fecha efectos de 10/12/2019, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto dicha base reguladora ya está cifrada en el hecho probado primero, y la alternativa que recoge el hecho probado octavo original lo es en relación a una posible responsabilidad empresarial por diferencias de cotización o infracotizaciones que se dan en los supuestos de incapacidad temporal y otros que obran en autos y que ya recoge la juzgadora de instancia en el fundamento jurídico segundo.

Por lo mencionado procede denegar la revisión fáctica que concuerda con una base reguladora reconocida administrativamente y que ya consta.

CUARTO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la Entidad Gestora recurrente denuncia la infracción jurídica del art. 197 de la LGSS en relación al 167, citando también el 193 y el 194 b), solicitando no solo el grado subsidiario de incapacidad permanente total cualificada, denegando la incapacidad permanente absoluta, sino en su caso la responsabilidad empresarial por infracotización en diferencias de la base reguladora reconocida administrativamente y la recalculada judicialmente, valoraremos en su consideración conjunta la actividad profesional en relación a las secuelas probadas e indubitadas, siguiendo igualmente la exigencia de responsabilidad empresarial que impera en función de las diferencias de cotización y bases reguladoras estipuladas en el relato fáctico y jurídico por la juzgadora de instancia.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994, a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6- 90) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87, entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88, 13-6-89 y 23-2-90, entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de albañil para la que se ha reconocido incapacidad permanente total cualificada, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta el trabajador beneficiario no pueden ser determinantes del reconocimiento del grado superior de incapacidad permanente absoluta.

Piénsese que según el hecho probado segundo inalterado, el cuadro clínico y pluripatología que presenta el trabajador, no solo en el ámbito traumatológico con limitaciones de columna vertebral y rodillas, unido al cuadro cardiológico y respiratorio pero con fracciones de eyección conservadas, hacen que al margen de actividades neurológicas paroxísticas menores, los dolorimientos y situaciones de inestabilidad recojan limitaciones para actividades físicas mantenidas o movilidades expresadas, pero no alteraciones algunas en claudicación importante más allá de cojeras específicas, siendo que las capacidades superiores cognitivas y volitivas se encuentras mantenidas, y que la advertencia de la juzgadora de instancia respecto del cuadro traumatológico unido al cardiológico y otros de neurología menor, tan solo inciden en una especie de imposibilidad de prestar servicios respecto de actividades con exigencia de desplazamiento, cuando no recoge un ámbito de delimitación y/o claudicación de gran importancia (en esta Sala la claudicación debe ser inferior a 100 metros para acceder al grado superior de incapacidad permanente absoluta).

Por todo lo mencionado entendemos como ajustado el reconocimiento del grado incapacidad permanente total cualificada a la vista de las limitaciones y que existe capacidad residual suficiente para realizar actividades más livianas o sedentarias, al mantener no solo una capacidad física residual sino también una capacidad superior intelectiva.

Por lo mencionado estimaremos del recurso de suplicación de la Entidad Gestora en el sentido de reconocerle al trabajador afecto al grado de incapacidad permanente total cualificada por enfermedad común.

QUINTO.- Pero como quiera que la Entidad Gestora recurrente también ha denunciado la infracción del art. 167 de la LGSS de 2015 (hay que ampliarlo al 165), y todo ello en relación a los art. 92 y ss de la Ley de 1966, con cita de la doctrina jurisprudencial imperante, exige la evidencia de responsabilidad por infracotización, sino directa al menos proporcional para con la empresarial, sin perjuicio del anticipo de la Entidad Gestora, en el análisis de la aplicación de la doctrina jurisprudencial que resumimos a continuación.

Este Tribunal es conocedor, al igual que lo son las partes, de los dictados en unificación de doctrina que traen causa de la Sentencia del T.S. de 1-2-2000, Aranzadi 1436, dictada en pleno y con los votos particulares puntuales, a las que han seguido otras muchas: Sentencia de la Sala de lo Social del T.S. de 29- 2-2000, Rec. nº 1106/99; 19 de Abril, Recurso nº 1976/1999; 13 de noviembre de 2000, Rec. nº 4380/1999; 27 de noviembre de 2000, Rec. nº 3305/1999; 15 de diciembre de 2000 Rec. nº 4348/1999 y 26 de diciembre de 2000 Rec. 1341/1999.

Es de recordar, que en esa jurisprudencia sobre impago de cuotas y prestaciones por contingencias profesionales hubo una inicial y alocada pretensión de intento de exención de responsabilidad empresarial, aplicando, de forma literal, arbitraria, estricta y restrictiva, una interpretación jurisprudencial que recogía la tal ausencia de responsabilidad cuando no se veía afectado el derecho del trabajador, supuesto que acontecía entre las contingencias profesionales al no exigirse el período de carencia previa. Remontada esa adversidad interpretativa acuciada por interesados operadores desprovistos de acierto interpretativo y jurídico, se recupera el sentimiento legal y finalista de la tan importante materia de responsabilidad empresarial en materia de prestaciones.

De entre toda la doctrina jurisprudencial habida al caso, debemos de llevar a cabo las siguientes matizaciones, comentando las habidas aún en materia de contingencias profesionales y también comunes.

La responsabilidad directa y la satisfacción de las prestaciones recae sobre la empresa, la cual, incluso no queda exonerada ni siquiera en el caso de que con posterioridad se avenga a cotizar por las cuantías incumplidas y abone los recargos y las sanciones correspondientes.

En principio, y como regla general, la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia en las prestaciones, y esa proporcionalidad hay que mantenerla incluso en el supuesto de incumplimientos que impidan al trabajador cubrir el período de carencia, que no sería el caso.

Para que surja la responsabilidad del empresario, hay que ponderar además su voluntad en orden al incumplimiento, debe de existir un apartamiento voluntario, renuente, de esas obligaciones de cotización, con un carácter nítido y persistente que no provenga de errores jurídicos excusables y que mantenga esa voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, Es más, el abono de cotizaciones, insistimos, fuera de plazo, no exonera al empresario, salvo que jurídicamente existan reconocidos aplazamientos o fraccionamientos, u otro tipo de convenios o acuerdos.

Así podía darse el caso, en contingencias comunes, que, pese al descubierto, se reuniesen cotizaciones suficientes para causar derecho a la prestación, llegando entonces a la conclusión de que si no hay un perjuicio directo para el beneficiario la empresa quedaría exenta de responsabilidad en el pago. Por ello, el incumplimiento de las obligaciones de cotización sólo genera responsabilidad empresarial cuando produce perjuicio en los derechos del trabajador al impedirle, por ejemplo, completar el período de carencia exigido, y fuera de ese supuesto, el incumplimiento empresarial, aunque prolongado, sería objeto de sanción administrativa, con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cuotas adeudadas con los pertinentes recargos, pero nunca debería de determinar una responsabilidad empresarial, pues ello supondría sancionar dos veces una misma conducta y se vulneraría el principio non bis in idem.

Yendo más lejos, debemos decir que estos criterios incluso se trasladan a las prestaciones no contributivas como es el subsidio de desempleo, cuando su obtención pueda depender de previas cotizaciones ( S.T.S. 30-3-98).

Por todo ello, aunque el criterio de proporcionalidad parece que se construyó pensando exclusivamente en prestaciones cuya obtención depende de la cobertura de un período de carencia, también para las de contingencia profesional sería de aplicación al caso.

Toda esta doctrina, traída al caso que nos ocupa, permite cerciorarnos de que ha de estarse al supuesto concreto que enriquece la constatación jurídica que puede dilucidar el pleito. Por cuanto si hemos dicho que los empresarios son responsables directos del pago de las prestaciones de Seguridad Social, cuando se encuentra en una situación de infracotización de carácter definitiva y voluntaria, rupturista, expresivo de una voluntad empresarial rebelde, en el supuesto contrario, cuando ese descubierto no tenga tal naturaleza, estaríamos ante una exención de responsabilidad.

En razón al principio de proporcionalidad y a la censura de una negligencia administrativa en las cuotas debidas que presupuesta una tendencia de publificación en el Art. 41 de la Constitución, y todo en ausencia de un criterio normativo claro desde la deslegalización del asunto que dura más de veinticinco años, no queda duda de que esta infracotización no da lugar a una pérdida de derechos sino, como mucho, a una restricción cuantitativa en periodos de cotización que no perjudican el derecho, pero que podrían suponer un desplazamiento de responsabilidad prestacional al empresario infractor, que no entendemos en el caso presente, por cuanto la parte proporcional en que disminuye el derecho económico al beneficiario por depresión de esa base reguladora, no se ha provocado por un estable y rebelde incumplimiento, que sí conllevaría el desplazamiento de la responsabilidad directa a la empresa, máxime cuando además existe la mecánica recaudatoria que, en atención a recargo moratorios y sanciones administativas a la empresa, puede constituir el cobro de estas infracotizaciones ocasionales. Y es que el criterio individualizador y de proporcionalidad en el incumplimiento, es el que aboca a entender que no existe el mismo en el supuesto concreto que abordamos.

Trayendo a colación toda esta doctrina a nuestro supuesto enjuiciado, procede inicialmente descubrir que efectivamente existe una diferencia de las bases de cotización entre las abonadas y las que debieron haberse satisfecho, que provoca una base reguladora diferente entre la ofrecida administrativamente (1.805,02 €), y la finalmente reconocida por la juzgadora de instancia (2.012,39€), por cuanto las cotizaciones reconocidas administrativamente resultan ayunas de las diferencias que se corresponden con el periodo de calificación de infracotización, que resuelve la juzgadora de instancia respecto de un estudio en el fundamento jurídico segundo, que no concluye en el fallo judicial, pero otorgando ciertamente una responsabilidad por diferencias de cotización que habremos de analizar si en el ofrecimiento jurisprudencial de la doctrina imperante estamos ante una falta de voluntad, renuente e incumplidora, en la consecución y declaración de una responsabilidad empresarial consabida.

Y es que tal cual refleja la instancia, las diferencias de las bases de cotización, y por ello, la infracotización que ha recogido el expediente administrativo y judicial, viene generado por la constatación, no comunicada en tiempo y forma de algún tipo de baja empresarial, en periodos de incapacidad temporal revocados y posteriores declaraciones de incapacidad permanente, unidos finalmente a un desempleo, que ya a través de la actividad empresarial o en su caso la Entidad Gestora (mejor el Servicio Común), aparentan que tuvieron conocimiento en relación a la actividad empresarial, con ausencia de comunicación de cualesquiera diferencias de cotización para la misma empresarial principal, en una mecanización de sus datos y exigencias que provoca que, siguiendo la doctrina jurisprudencial, descubramos que no pueda hacerse un pronunciamiento de condena a la empresarial bajo la responsabilidad de una infracotización catalogada de ciertamente trascendente, por la cuantía y el periodo, con relevancia, contumacia e incumplimiento general, por cuanto el conocimiento de la situación que pudiera ser directamente imputable a la empresa, supone un comportamiento en diferencias de IT y postergamiento de la declaración permanente, que no conlleva a un evidente ámbito y ánimo rupturista o expresivo de una voluntad renuente empresarial o de no querer cumplir con la obligación de cotización, máxime cuando la Entidad Gestora y el Servicio Común en modo alguno han exigido diferencias de cotización respecto de la nueva situación regularizada a partir de los reconocimientos judiciales, ya sean de la incapacidad temporal, postergamiento de la declaración permanente, o incluso situación de desempleo posterior.

En modo alguno esta Sala puede inferir un conocimiento diferenciado y atribuir una ausencia de voluntad cumplidora y renuente a la empresarial, atendiendo al ámbito de las diferencias de cotización, permitiendo una especie de responsabilidad de diferencias de base reguladoras de la incapacidad permanente, cuando éstas tienen lugar en periodos de IT, postergamiento de incapacidad permanente, o en su caso desempleo.

Por todo lo manifestado procederá la estimación parcial del recurso de suplicación de la Entidad Gestora, en el sentido de reconocer al trabajador afecto a un grado de incapacidad permanente total cualificado por enfermedad común, con una base reguladora reconocida de 2.012,39€ y fecha de efectos de 10/12/2019, pero sin exigencia de responsabilidad empresarial, procediendo la Entidad Gestora y el Servicio Común a ser responsables de tal prestación y a su anticipo, por cuanto consideramos que las infracotizaciones no dan lugar a un incumplimiento rebelde, renuente e importante que genere responsabilidad empresarial por diferencias.

SEXTO.-Como quiera que la Entidad Gestora goza del beneficio de justicia gratuita y ve estimado siquiera su recurso de suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS, no habrá condena en costas.

Fallo

QUE ESTIMAMOS parcialmenteel Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Donostia / San Sebastián de fecha 27/10/20, dictada en proceso sobre IAC, autos 151/20, y entablado por Serafin frente a JUAN JOSE ESTEVEZ OBRAK S.L. y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIAD SOCIAL. Se revoca la resolución recurrida en el sentido de condenar a la Entidad Gestora y al Servicio Común a hacer frente al grado de incapacidad permanente total cualificado con una base reguladora de 2.012,39€ y fecha de efectos de 10/12/2019, sin declaración de responsabilidad empresarial.

Sin Costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0391-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0391-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.