Sentencia SOCIAL Nº 701/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1718/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 701/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a catorce de Marzo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1718/18 , interpuesto por D. Iván contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAEN, en fecha 28/12/17 , en Autos núm. 585/16, ha sido Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Iván en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra FEDERACION PROVINCIAL DEL METAL EN JAEN, SANTISTEBAN LINARES S.A. Y AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28/12/17 , que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Iván frente a la empresa SANTISEBAN LINARES SA, la FEDERACION PROVINCIAL DEL METAL EN JAEN (SERVIMETAL) y la Compañía de Seguros AXA SEGUROS GENERALES se absuelve a estos de los pedimentos contenidos en demanda.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, D. Iván , mayor de edad con DNI num. NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada, SANTISTEBAN LINARES SA dedicada a la actividad de reparación y venta de automóviles y declarada en concurso por el Juzgado de lo Mercantil de Jaén por autos de 4/09/15.



SEGUNDO.- Que prestando servicios para la citada mercantil el actor en fecha 5 de noviembre de 2014 inicio periodo de incapacidad temporal derivada de enfermedad común por enfermedad cardíaca isquemia crónica sin especificar. Iniciado expediente de incapacidad permanente en el que se emite dictamen propuesta por el EVI el 4/11/15 y por resolución de 19/11/15 se declara afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.

Conforme dictamen propuesta el actor padecía 'cardiopatia isquemica crónica (IAM-2003) trombosis venosa profunda en pierna derecha de repetición; síndrome antifosfolipidico primario'.



TERCERO.- Que conforme a Convenio Colectivo de Trabajo de ámbito sectorial para Industrias Siderometalurgicas de la provincia de Jaen, BOP 31/07/13 , artículo 27 dispone 'Incapacidad derivada de enfermedad común o fallecimiento. En casos de fallecimiento del trabajador que no sea por accidente laboral o no laboral o por enfermedad profesional (ya previstos en el artículo anterior), o de declaración del trabajador en situación de gran invalidez, incapacidad absoluta o incapacidad total derivados de enfermedad común, las empresas contrataran un seguro que cubra las siguientes cantidades#...Por incapacidad Total: 6.000 euros.

La obligación de la empresa no es otra que concertar la póliza de seguros correspondiente y abonar la prima, sin que tenga ninguna obligación de abonar las indemnizaciones en el supuesto de insolvencia de la compañía aseguradora...A los efectos de la aplicación del contenido del presente artículo, se considera por las partes que en los casos de declaración de Incapacidad Permanente, la fecha del hecho causante será la de la resolución administrativa que reconozca dicha situación a favor del trabajador...En los casos en los cuales antes del reconocimiento de la Incapacidad Permanente, se desarrolle un periodo de Incapacidad Temporal de larga duración que determine la baja en la empresa del trabajador y su pase a la dependencia directa de la Seguridad Social, la fecha del hecho causante será la del momento de la baja en la empresa.



CUARTO.- La empresa a través de SERVIMETAL, concertó las siguientes pólizas con AXA: 1.- Póliza de accidentes colectivos convenio 5152501 (convenio sidero) de 24/09/15, las coberturas lo son por accidente laboral y o laboral no cubre enfermedades comunes 2.- Póliza de accidentes colectivos 41389300 (convenio del metal) de 11/11/2013 que con fecha 11/11/14 se anulo por impago, cubre accidentes de trabajo 3.- Póliza de vida convenio sidero de 14/11/13 anulándose dicha póliza el 1/10/15 por impago

QUINTO.- Por sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía con sede en Granada en autos por despido colectivo de 16/02/15, por allanamiento se estimo la demanda y se condeno a la empresa a readmitir a todos los trabajadores; posteriormente a petición del sindicato UGT dado que la readmision se hacía imposible por el cierre de la empresa y falta de actividad se dictó auto de fecha 26/05/15 por el que se declaran extinguidas con fecha 26 de mayo de 2015 las relaciones laborales que unía a los trabajadores que se relacionan entre ellos el actor.



SEXTO.- El demandante presentó solicitud de conciliación ante el C.M.A.C. , que se celebró sin avenencia.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Iván , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Se dirige el presente recurso de suplicación formalizado por el trabajador contra la sentencia del juzgado de lo social de procedencia, que le ha denegado al actor, beneficiario de la pensión de incapacidad permanente total por enfermedad común, el reconocimiento de la mejora voluntaria (indemnización de 6000 euros) prevista en el convenio colectivo de aplicación (siderometurgica de la provincia de Jaén) y que debe ser concretada mediante una póliza de seguro colectivo, denegación que se ha producido en la resolución que impugna a través de esta alzada, por no estar vinculado el trabajador, a la empresa en el momento del hecho causante de la mejora, que para la Magistrada en instancia deber ser la de la resolución administrativa que reconoció al actor dicha condición de pensionista y que fue dictada el 19 de noviembre de 2015.

El recurso ha sido impugnado de contrario,por D. Virgilio como Administrador Concursal de la empresa SANTISTEBAN LINARES SA, así como por el Letrado de AXA SEGUROS GENERALES SA.

En el primer motivo del recurso, al amparo del art 193 b) de la LRJS , se pretende que al final del hecho probado segundo se adicione lo siguiente: 'Tal dictamen se sostenía a su vez en el informe de valoración de capacidad laboral emitido por la UVEMI del 16/10/2015, en el que se constata: DIAGNOSTICO PRINCIPAL :414,9- ENFERMEDAD CARDIACA ISQUEMICA CRONICA SIN ESPECIFICAR.

DIAGNÓSTICO Cardiopatía isquemica venosa profunda en pierna derecha de repetición síndrome antifosfolipidico primario.

DATOS DEL RECONOCIMIENTO MEDICO (Anamnesis ,exploración,documentos aportados ) Mecánico de automóviles de 44 años de edad. En IT desde e 5.11.2014 ANTECEDENTES PERSONALES: IAM 2003.TVP MID de repetición, ultimo proceso trombotico en 2009.S. antifosfolipidico primario ENFERMEDAD Actual Refiere disnea de esfuerzo.

En seguimiento por medicina interna por artralgias.

Se realiza IMS,24.2.15 Conclusiones : IAM anterior en 2003 con posterior cuadro de TVP en pierna derecha ,ultimo proceso trombotico -en 2009 siendo diagnosticado de síndrome antifosfolipidico primario.En tto con anticoagulante desde 2004.

Revisión en cardiologia en marzo.En seguimiento por medicina interna por artralgias.

En revisiones anuales por cardiologia. Próxima en marzo.

Clínica de disnea de esfuerzo.

Considero permanecer en IT y valorar tras revisión en cardiologia.

Episodio de escotoma altitudinal superior en od en varias ocasiones que recupera en segundos.El último episodio dura unos 10-15 minutos. Valorado por oftalmologia (6.5.15) diagnostica de amaurosis fugaz.

Aporta informe de Ergometria (refiere realizada en junio ) :Prueba no concluyente al no alcanzar el 85% de la FCMT, clínica y eléctricamente negativa a baja carga. Respuesta cronotropa y presora adecuada.Limitada capacidad funcional Refiere han solicitado AngioTAC.

Manifiesta disnea de esfuerzo.No ortopnea.Mejoria del dolor toracico tras parches.

EXPLORACION UVEMI 16.10.15 Marcha, sedestacion y bipedestacion conservadas. Eupneico en reposo.Tolera decúbito. Portado de media de compresión pierna derecha. AC: tonos rítmicos con frecuencia ventricular controlada.AR :mvc.

Paciente con antecedentes de cardiopatia isquemica venosa profunda en pierna derecha de repetición.

Síndrome antifosfolipidico primario dolor torácico en abril -15 ajustando ttº ,episodio de amaurosis fugaz en mayo -15.

Valorado en cardiologia, se realiza ergometria, prueba no concluyente solicitan angio-TAC.Se modifica añadiendo parches de nitroglicerina.

TRATAMIENTO EFECTUADO EVOLUCION Y POTS, de 01/02/2006, Rec. 3092/2003)venosa profunda en pierna derecha de repeticion. Síndrome antifosfolipidico primario dolor toracico en abril ajustando ttª(urgencias ) episodio de amaurosis fugaz en mayo -15.

Valorado en cardiologa, se realiza ergometria, prueba no concluyente solicitan angio-TAC.

Se modifica ttº añadiendo parches de nitroglicerina.

Actualmente limitación funcional a esfuerzos físicos de moderada /elevada intensidad '.

Invoca para ello el documento numerado como tres en rotulador rojo dentro del ramo de prueba de la parte actora en el que figura el Informe Medico de Evaluación de Incapacidad Laboral emitido el 16 de octubre de 2015 por la facultativa Inspectora del INSS y que fue en el que se basó el EVI para emitir su dictamen propuesta el 4 de noviembre de dicho año. Y en la medida que se reproduce fielmente el contenido del mismo en la propuesta, debe accederse a lo que se pide, sin perjuicio de que se analice su trascendencia en el correspondiente motivo de censura jurídica.



SEGUNDO .-Al amparo del articulo 193 b) de la LRJS se interesa que el hecho probado tercero quede con la siguiente redacción alternativa figurando destacado en negrita la introducción del nuevo párrafo que se pretende adicionar: ' Que, conforme a Convenio colectivo de Trabajo de ámbito sectorial para Industrias Siderometalurgicas de la provincia de Jaén, BOP 31 /07/13, artículo 27 dispone 'Incapacidad derivada de enfermedad común o fallecimiento. En casos de fallecimiento del trabajador que no sea por accidente laboral o no laboral o por enfermedad profesional (ya previstos en el articulo anterior) o de declaración del trabajador en situación de gran invalidez, incapacidad absoluta o incapacidad total derivados de enfermedad común, las empresas contrataran un seguro que cubra las siguientes cantidades '....Por incapacidad Total: 6000 euros. La obligación de la empresa no es otra que concertar la póliza de seguros correspondiente y abonar la prima, sin que tenga ninguna obligación de abonar las indemnizaciones en el supuesto de insolvencia de la compañía aseguradora.

A los efectos de la aplicación del contenido del presente articulo, se considera por las partes que en los casos de declaración de Incapacidad Permanente, la fecha del hecho causante será la de la resolución administrativa que reconozca dicha situación a favor del trabajador. En los casos en los cuales inicialmente el órgano administrativo no reconozca dicha situación de Incapacidad Permanente y posteriormente se consiga la misma en virtud de la tramitación delcorrespondiente procedimiento judicial, en ese caso también se considerará como fecha del hecho causante la de la resolución inicial del Órgano administrativo, por ser esta la fecha de efectos del reconocimiento de la Incapacidad. En los casos en los cuales antes del reconocimiento de la Incapacidad Permanente ,se desarrolle un periodo de Incapacidad Temporal de larga duración que determine la baja en la empresa del trabajador y su pase a la dependencia directa de la Seguridad Social,la fecha del hecho causante sera la del momento de la baja en la empresa '.

Y bien se comprende que el motivo no pueda prosperar, pues no debe formar parte del relato de hechos probados en cuanto norma jurídica unos preceptos de Convenio Colectivo, pues se acude para efectuar la censura de hecho, al documento numerado como catorce dentro del ramo de la prueba de la parte actora, en el que figura el art 27 del convenio colectivo para las Industrias Siderometalurgica de la provincia de Jaén por cuanto publicado en el BOP, de 31 de julio de 2013 en cuanto periódico oficial entra en el aforismo iura novit curia y prevalece su eficacia normativa, todo ello sin perjuicio de que en base a dicha norma jurídica pueda fundarse la correspondiente censura por el apartado c) del artículo 193 de la LRJS .



TERCERO .- Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción por incorrecta aplicación de lo dispuesto en los artículos 1 , 7 , 100 de la LCS , art 3 , 1281 y 1282 del C.c y 200 de la LGSS , así como de la doctrina jurisprudencial dictada en interpretación de los mismos. Y la infracción se entiende cometida a juicio de quien recurre, pues a la vista de la lectura integra del articulo 27 del Convenio de Siderometalurgica de la provincia de Jaén, instaurador de la mejora que hoy se reclama, no esta regulado el momento del hecho causante, debiendo pues estarse a la jurisprudencia del Tribunal Supremo conforme a la cual la fecha del hecho causante puede ser excepcionalmente anterior a la del dictamen propuesta del EVI, siempre que durante la incapacidad temporal ya estuvieran definitivamente fijadas las patologías irreversibles, citando en apoyo la Sentencia de esta Sala nº 1300/2017 dictada el 18 de mayo de 2017 en el Recurso de Suplicación 3109/2017 que transcribe a partir del fundamento de derecho cuarto y refiriéndose por lo tanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en las Sentencias que se citan en la sentencia de suplicación para determinar la fecha del hecho causante. Por ello considera la parte recurrente, que a la vista del relato de los hechos probados, aunque la declaración de la situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común se haya producido por resolución dictada por el INSS el 19 de noviembre de 2015 con efectos desde el día 4 de dicho mes, como todas las patologías que se tienen en cuenta en el dictamen propuesta del EVI, se constatan como definitivas y estabilizadas en el informe de valoración de incapacidades emitido el 16 de octubre de 2015 cuyo contenido se ha incorporado al relato de hechos probados, datando conforme al mismo la ultima referencia a las mismas (aun cuando se refiere a patología oftalmológica), al día 6 de mayo de 2015,como el actor se mantuvo de alta en la empresa hasta el 26 de mayo de 2015, resulta patente a juicio de quien recurre que cuando el actor inicio la situación de incapacidad temporal, en 5 de noviembre de 2014 de la que deriva sin ostensible variación la incapacidad permanente total, aun mas sin que se haya datado atención medica anterior a la fecha de la extinción de su contrato que se produjo en 26 de mayo de 2015, debió haberse estimado la acción ejercitada atendiendo al espíritu de la norma y a la jurisprudencia expuesta.

Pero el motivo no puede prosperar, no pudiendo entenderse que la Magistrada de instancia haya aplicado de manera incorrecta la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se citaba en nuestra Sentencia nº 1300/2017 dictada el 18 de mayo de 2017 en el Recurso de Suplicación 3109/2017 , pues como resulta de las SSTS de 22 de junio de 1999 , 28 de junio y 14 de noviembre de 2006 y 14 de abril de 2010 , para poder acudir en los supuestos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, de manera excepcional a momento anterior al dictamen del EVI, como aquí reclama el demandante, resulta preciso no solo que durante la incapacidad temporal ya estuvieran definitivamente fijadas las patologías irreversibles, sino de manera prioritaria que no exista regulación ad hoc de la determinación de la fecha del hecho causante de la propia mejora lo que aquí no acontece. En efecto, establece el articulo 27 del convenio de aplicación, bajo la rubrica de 'Incapacidad Derivada de Enfermedad Común o Fallecimiento' que: 'En los casos de fallecimiento del trabajador que no sea por accidente laboral o no laboral, o por enfermedad profesional (ya previstos en el artículo anterior), o de declaración del trabajador/a en situación de gran invalidez, incapacidad absoluta, o incapacidad total, derivados de enfermedad común, las empresas contratarán un seguro que cubra las siguientes cantidades: - Por muerte natural: 6.000 euros.

- Por Incapacidad Absoluta o Gran Invalidez: 9.000 euros.

- Por Incapacidad Total: 6.000 euros.

La obligación de la empresa no es otra que concertar la póliza de seguros correspondiente y abonar la prima, sin que tenga ninguna obligación de abonar las indemnizaciones en el supuesto de insolvencia de la compañía aseguradora. Las indemnizaciones deberán ser abonadas por la empresa en el supuesto de que no haya concertado el seguro. Las empresa que concierten el seguro, facilitarán copia del mismo a los Delegados de personal.

Caso de que la incapacidad sea declarada con reserva de puesto, si al finalizar el plazo de dicha reserva, el trabajador/a fuese readmitido, como consecuencia de la revisión de su situación de incapacidad, por la empresa donde prestaba su servicio, vendrá obligado a devolver a la misma la indemnización que hubiese cobrado.

A los efectos de la aplicación del contenido del presente artículo, se considera por las partes que en los casos de declaración de Incapacidad Permanente, la fecha del hecho acusante será la de la resolución administrativa que reconozca dicha situación a favor del trabajador/a.

En los casos en los cuales inicialmente el órgano administrativo no reconozca dicha situación de Incapacidad Permanente y posteriormente se consiga la misma en virtud de la tramitación del correspondiente procedimiento judicial, en ese caso también se considerará como fecha del hecho causante la de la resolución inicial del Órgano administrativo, por ser esta la fecha de efectos del reconocimiento de la Incapacidad.

En los casos en los cuales antes del reconocimiento de la Incapacidad Permanente, se desarrolle un periodo de Incapacidad Temporal de larga duración que determine la baja en la empresa del trabajador/ a y su pase a la dependencia directa de la Seguridad Social, la fecha del hecho causante será la del momento de la baja en la empresa'. De la lectura del mismo se desprende como las partes han querido fijar el momento del hecho causante para los supuestos de incapacidad derivada de derivada de enfermedad común de manera expresa estableciendo como fecha ora se conceda en vía administrativa o judicial la de la resolución administrativa que la reconozca, que en nuestro caso aconteció en 19 de noviembre de 2015, y el actor extinguió su relación laboral el 26 de mayo de 2015, por lo que no puede tener derecho a la mejora voluntaria, no pudiendo resultar de aplicación el ultimo párrafo que acabamos de transcribir al que se refiere la norma ,pues el actor no causó baja en la empresa por la declaración de la incapacidad permanente total en 19 de noviembre de 2015 , que siguió sin solución de continuidad a la incapacidad temporal iniciada en 5 de noviembre de 2014, sino como hemos dicho al extinguirse en el proceso de despido colectivo su relación laboral por ser imposible su readmision por cierre y falta de actividad de la empresa, lo que ocurrió unos meses antes de su pase a condición de pensionista de la Seguridad Social.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado, resultando inútil el análisis del ultimo motivo, en el que al amparo del art 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción por no aplicación del art 20 de la LCS en lo relativo a la imposición del interés previsto en dicha norma y de la jurisprudencia que se cita, al tener como presupuesto, el reconocimiento de la mejora voluntaria que como hemos razonado no se ha producido.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Iván contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAEN, en fecha 28-12-17 , en Autos núm. 585/16, seguidos a instancia del mencionado recurrente, contra FEDERACION PROVINCIAL DEL METAL EN JAEN, SANTISTEBAN LINARES S.A. Y AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, sobre mejora voluntaria, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. - Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1718.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1718.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.