Sentencia SOCIAL Nº 704/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 311/2020 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

?

Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000311/2020

NIG: 3803844420190005093

Materia: Reclamación de Cantidad

Resolución:Sentencia 000704/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000631/2019-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: LA ESPONJA DEL TEIDE S.L.; Abogado: RICARDO SANCHEZ BONACHIA

Recurrido: Belinda; Abogado: AMANDA RODRIGUEZ ARMAS

Recurrido: Trinidad; Abogado: AMANDA RODRIGUEZ ARMAS

Recurrido: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de septiembre de 2020.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 311/2020, interpuesto por 'La Esponja del Teide, Sociedad Limitada', frente a la Sentencia 17/2020, de 9 de enero, del Juzgado de lo Social nº. 8 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Procedimiento ordinario 631/2019, sobre derecho de ampliación de jornada y reclamación de diferencias salariales. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Belinda y Dª. Trinidad se presentó el día 25 de junio de 2019 demanda frente a 'La Esponja del Teide, Sociedad Limitada' y el Fondo de Garantía Salarial, en la cual alegaba que trabajaban como limpiadoras para la demandada, mediante contrato a tiempo parcial, con jornada semanal de 15 horas semanales, en el centro de trabajo ' Tenerife Espacio de las Artes' ; continuaban alegando que en noviembre de 2018 una trabajadora del mismo centro de trabajo, con jornada de 40 horas semanales, había causado baja por incapacidad permanente total, y por ello las demandantes consideraban que en aplicación del artículo 28 del convenio colectivo provincial de limpieza de edificios y locales tenían derecho a incrementar las jornadas de sus contratos de trabajo, con las horas diarias que dejaba de realizar la trabajadora que causó baja, reclamando en base a ello que sus contratos pasaran a ser de 35 horas semanales, y que se le abonaran las diferencias económicas correspondientes. Terminaban solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase el derecho de las demandantes a incrementar sus jornadas laborales a 35 horas semanales, el derecho al percibo de los conceptos y cantidades salariales en virtud de dicha regularización de su jornada, a razón de 1.116 euros mensuales para cada una de las trabajadoras, y que se abonaran a cada una de las demandantes 2.551 euros por diferencias devengadas desde diciembre de 2018 a marzo de 2019, con los intereses del 10% por mora patronal, más la regularización y actualización de las cantidades que correspondiera realizar en juicio.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 8 de Santa Cruz de Tenerife, autos 631/2019, en fecha 8 de enero de 2020 se celebró juicio en el cual la parte actora actualizó las diferencias reclamadas a 8.290,75 euros. La demandada se opuso a la demanda alegando que el horario de las demandantes eran de 15 a 18 y de 7 a 10, respectivamente, de lunes a viernes; que el artículo 28 del convenio no hacía equivaler cualquier baja de un trabajador a una vacante, ni prohibía nuevas contrataciones, sino que permitía completar la jornada a los trabajadores del mismo centro comenzando por el más antiguo, pero no establecía un reparto de las horas a conveniencia de las demandantes, y además era necesario que no hubiera coincidencia horaria; la empresa negó que se hubiera producido vacante alguna, porque la incapacidad permanente total de la trabajadora Dª. Daniela era revisable, entendiendo que su contrato estaba suspendido de acuerdo con el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores, y estaba sustituida por trabajadoras interinas, conforme imponía el convenio colectivo cuando se inició la incapacidad temporal, y en aplicación del mismo convenio, una vez que la incapacidad permanente fuera definitiva la trabajadora interina se convertiría automáticamente en indefinida, por lo que no habría vacante alguna, ni jornada que repartir, por lo que no existiría el derecho de ampliación de jornada reclamado por las actoras, ni el derecho que se reclama a ser indemnizadas; subsidiariamente, señaló que las diferencias reclamadas eran inferiores a las que se pedían en la demanda, y que no procedían los intereses de mora patronal. También planteó que las demandantes no eran las trabajadoras a tiempo parcial más antiguas en la empresa, sino que había otra que tendría preferencia (Dª. Angelica), y había una coincidencia de horarios que impedía acceder a las pretensiones de las demandantes, porque entre las 7 y las 10, y de 15 a 18 horas, hacían falta 2 trabajadoras, y de accederse a lo pretendido en la demanda no se podría atender a esta exigencia del cliente.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 9 de enero de 2020 sentencia con el siguiente Fallo: ' Que, DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por DÑA. Belinda y DÑA. Trinidad frente a LA ESPONJA DEL TEIDE, S.L y frente a FOGASA y, en consecuencia:

PRIMERO: DECLARO EL DERECHO de las actoras al incremento de sus jornadas laborales a 35 HORAS SEMANALES, así como su derecho al percibo de los conceptos y cantidades salariales en virtud de dicha regularización de su jornada completa a razón de 1.116,08 euros mensuales para cada una de ellas.

SEGUNDO: CONDENO a LA ESPONJA DEL TEIDE, S.L. a que abone a cada una de las actoras la cantidad de 8.290,75 euros en concepto de diferencias salariales dejadas de percibir por el periodo de diciembre de 2018 a diciembre de 2019? más el interés moratorio del diez por ciento' .

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: ' PRIMERO.- Las actoras prestan sus servicios para la empresa LA ESPONJA DEL TEIDE, S.L. con las siguientes circunstancias laborales:

Dña. Belinda, mayor de edad, con DNI NUM000, por medio de contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial de 15 horas semanales a razón de 3 horas diarias, antigüedad reconocida de 02.05.2006, con la categoría profesional de limpiadora +10 y salario bruto mensual prorrateado para el año 2019 de 492,77 euros y para el año 2020 de 502,62 euros. Su horario es de 15'00 a 18'00 de lunes a viernes y presta sus servicios en el centro de trabajo TEA, Tenerife Espacio de las Artes (Folio 75, hecho conforme por ambas partes).

Dña. Trinidad, mayor de edad, con DNI NUM001, por medio de contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial de 15 horas semanales a razón de 3 horas diarias, antigüedad reconocida de 02.05.2006, con la categoría profesional de limpiadora +10 y salario bruto mensual prorrateado para el año 2019 de 492,77 euros y para el año 2020 de 502,62 euros. Su horario es de 07'00 a 10'00 de lunes a viernes y presta sus servicios en el centro de trabajo TEA, Tenerife Espacio de las Artes (Folio 72, hecho conforme por ambas partes).

SEGUNDO.- Dña. Daniela, prestó servicios para la empresa demandada por medio de contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo de 40 horas semanales, antigüedad reconocida de 02.05.2007. Su horario era de 07'00 a 15'00 de lunes a viernes y prestaba sus servicios en el centro de trabajo TEA, Tenerife Espacio de las Artes (Folio 48).

TERCERO.- En fecha 17.04.2017 Dña. Daniela inició un proceso de incapacidad temporal que finalizó con el reconocimiento por parte del INSS por medio de resolución de 13.11.2018 de la prestación de incapacidad permanente total con efectos económicos de 12.11.2018. Dicha resolución fue notificada a la empresa demandada en fecha 22.11.2018 y en la misma se hizo constar expresamente: ' Fecha a partir de la cual se puede instar la revisión por agravación o mejoría: 11.09.2020. No se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de 2 años ( artículo 48.2 de la Ley ET)' . (Folios 45 a 47).

CUARTO.- En fecha 03.07.2017 la empresa demandada celebró con Dña. Esmeralda contrato de trabajo temporal, de interinidad, para la sustitución de Dña. Daniela, pactando una jornada de 40 horas semanales (Folios 49 a 51).

QUINTO.- En fecha 10.09.2018 la empresa demandada celebró con Dña. Graciela contrato de trabajo temporal, de interinidad, para la sustitución de Dña. Esmeralda, pactando una jornada de 40 horas semanales (Folios 52 a 55).

SEXTO.- En fecha 19.11.2018 la empresa demandada celebró con Dña. Lina contrato de trabajo temporal, de interinidad, para la sustitución de Dña. Graciela, pactando una jornada de 20 horas semanales (Folios 56 a 59).

SÉPTIMO.- En fecha 26.10.2018 la actora Dña. Trinidad remitió solicitud escrita a la empresa demandada interesando la ampliación de su jornada de trabajo por la existencia de vacante por el reconocimiento de la incapacidad de Dña. Daniela. En fecha 13.11.2018 la actora Dña. Belinda remitió solicitud escrita a la empresa demandada interesando la ampliación de su jornada de trabajo por la existencia de vacante por el reconocimiento de la incapacidad de Dña. Daniela (Folios 73 y 77).

OCTAVO.- En fecha 14.11.2018 la empresa demandada contestó por medio de escrito a las trabajadoras denegando su solicitud de ampliación de jornada (Folios 74 y 78).

NOVENO.- Las actoras presentaron papeleta de conciliación ante el SEMAC en fecha 02.05.2019 celebrándose el acto, con resultado sin avenencia, el 21.06.2019 (Folio 17)' .

QUINTO.- Por parte de 'La Esponja del Teide, Sociedad Limitada' se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por las demandantes.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 25 de junio de 2020, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 22 de septiembre de 2020.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 6º, pasa a decir: ' En fecha 19.11.2018 la empresa demandada celebró con Dña. Lina contrato de trabajo temporal, de interinidad, para la sustitución de Dña. Graciela, pactando una jornada de 20 horas semanales (Folios 56 a 59). No obstante lo anterior, la jornada que efectivamente desarrolla Dña. Lina es de 40 horas semanales, de 07:00 a 15:00 horas de Lunes a Viernes' .

- Hecho Probado 7º, pasa a decir: ' En fecha 26.10.2018 la actora Dña. Trinidad remitió solicitud escrita a la empresa demandada interesando la ampliación de su jornada de trabajo por la existencia de vacante por el reconocimiento de la incapacidad de Dña. Daniela. En fecha 13.11.2018 la actora Dña. Belinda remitió solicitud escrita a la empresa demandada interesando la ampliación de su jornada de trabajo por la existencia de vacante por el reconocimiento de la incapacidad de Dña. Daniela (Folios 73 y 77).

Dña. Angelica, trabajadora a tiempo parcial con 13,5 horas semanales de trabajo. Ostenta una antigüedad de 18/03/2002, (Folios 60 a 71)'

SEGUNDO.- Las demandantes prestan servicios para ' La Esponja del Teide' como Limpiadoras, con centro de trabajo en ' Tenerife Espacio de las Artes' , a jornada parcial (20 horas a la semana). Al declararse la incapacidad permanente total de otra limpiadora del mismo centro de trabajo, que estaba contratada a tiempo completo, presentan demanda pidiendo que se repartan entre ellas las horas de trabajo de la compañera declarada en incapacidad permanente, aplicando el artículo 28 del convenio colectivo provincial de limpieza de edificios y locales de Santa Cruz de Tenerife. La empresa demandada consideraba que no procedía acceder a lo solicitado por las actoras en primer lugar porque entendía que la incapacidad permanente total era revisable y con reserva del puesto de trabajo hasta dos años desde su declaración; en segundo, porque la trabajadora en incapacidad permanente estaba sustituida por una interina y, en caso de baja definitiva, el convenio colectivo imponía la conversión de ese contrato de interinidad en indefinido; en tercero, porque las demandantes no eran las trabajadoras más antiguas del centro de trabajo con jornada parcial; y en cuarto, poque había incompatibilidad horaria, dado que se necesitaban dos limpiadoras en el horario de 7 a 10 y de 15 a 18. La sentencia de instancia estima la demanda: resuelve que la incapacidad permanente total era definitiva y no se aplicaba la suspensión del contrato de trabajo contemplada en el 48.2 Estatuto de los Trabajadores; que tampoco era aplicable la conversión del contrato de interinidad en indefinido que preveía el convenio porque entiende que de ser así el artículo 28 del convenio nunca sería aplicable, y el artículo 9 del convenio, al regular lo que ocurría con los interinos por sustitución cuando causa baja definitiva el trabajador sustituido, considera que no es distinto de lo que regula el Estatuto de los Trabajadores; sobre el tercero de los motivos de oposición, aunque admite la juzgadora que hay una trabajadora más antigua, considera que la empresa ha de acreditar que la misma está interesada en la ampliación de la jornada; y por lo que se refiere a la incompatibilidad de horarios, razona que si la interina está contratada por 20 horas no puede concurrir la incompatibilidad planteada por la empresa. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la empresa demandada pidiendo que se revoque y en lugar de la misma la Sala dicte otra que desestime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea dos revisiones de los hechos probados, al amparo del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y luego cinco motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por las trabajadoras demandantes, las cuales se oponen al mismo, piden su desestimación, y que se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- Solicita en primer lugar la empresa recurrente que se modifique el hecho probado 6º, para concretar que si bien la última trabajadora interina fue contratada inicialmente a media jornada, en la actualidad presta servicios a jornada completa. Para ello se ampara en las hojas de control horario que constan a los folios 193 a 246, y en las relaciones nominales de trabajadores a efectos de cotización (emitidas por la Tesorería General de la Seguridad Social) que constan a los folios 252, 256, 260, 263, 266, 269, 272, 276, 281, 285, 339 y 343. El texto alternativo propuesto es el siguiente: ' En fecha 19.11.2018 la empresa demandada celebró con Dña. Lina contrato de trabajo temporal, de interinidad, para la sustitución de Dña. Graciela, pactando una jornada de 20 horas semanales (Folios 56 a 59). No obstante lo anterior, la jornada que efectivamente desarrolla Dña. Lina es de 40 horas semanales, de 07:00 a 15:00 horas de Lunes a Viernes' .

SEXTO.- Los documentos invocados evidencian que la juzgadora, como se alega en el recurso, no ha tenido en cuenta que el contrato de la última trabajadora interina, aunque inicialmente se celebrara por 20 horas semanales, ha debido ampliarse, desde por lo menos noviembre de 2018, a una jornada completa, pues así se desprende de forma clara y directa de las hojas de control horario en el ' TEA' (en la que aparece de forma habitual la jornada de 7 a 15 horas), y de que en los documentos de cotización esa trabajadora aparezca cotizando a tiempo completo, no parcial. El dato es relevante para resolver, por cuanto desmonta uno de los argumentos de la sentencia de instancia para acceder a lo pedido por las actoras, y siendo el error de valoración de la prueba patente, procede estimar el motivo.

SÉPTIMO.- En el segundo motivo de revisión fáctica, la empresa pretende modificar el hecho probado 7º, recogiendo datos sobre las solicitudes de las demandantes en relación a la ampliación de la jornada, así como que había una tercera trabajadora interesada en ampliar su jornada, y la antigüedad en la empresa de otra trabajadora a tiempo parcial. Como fundamento de esta revisión cita los documentos de los folios de los autos numerados como 60 a 71 (documentación sobre subrogación y nóminas de Dª. Angelica), 73 y 77 (solicitudes de las demandantes) y 79 (solicitud de la tercera trabajadora). El texto alternativo diría lo siguiente: ' En fecha 26.10.2018 la actora Dña. Trinidad remitió solicitud escrita a la empresa demandada interesando la ampliación de su jornada de trabajo a 30 horas semanales en caso de que de Dña. Daniela pasara a situación de incapacidad permanente, u otra situación por la que no se reincorpore al puesto de trabajo. En fecha 13.11.2018 la actora Dña. Belinda remitió solicitud escrita a la empresa demandada interesando la ampliación de su jornada de trabajo a 30 horas semanales en caso de que de Dña. Daniela pasara a situación de incapacidad permanente, u otra situación por la que no se reincorpore al puesto de trabajo. (Folios 73 y 77).

En fecha 30.10.2018 la actora Dña. Araceli remitió solicitud escrita a la empresa demandada interesando la ampliación de su jornada de trabajo a 30 horas semanales en caso de que de Dña. Daniela pasara a situación de incapacidad permanente, u otra situación por la que no se reincorpore al puesto de trabajo. (Folio 79).

Dña. Angelica, trabajadora a tiempo parcial con 13,5 horas semanales de trabajo. Ostenta una antigüedad de 18/03/2002, (Folios 60 a 71)' .

OCTAVO.- Para el primer párrafo de la propuesta, si bien de los documentos resulta de forma clara que las demandantes en un principio solo pidieron una ampliación de su jornada de 15 horas semanales (y o no 20 como en la demanda, o en la papeleta de conciliación), no se alcanza a comprender la trascendencia de ese dato a efectos de cambiar el sentido del Fallo de instancia, y en qué medida la juzgadora ha podido errar en la valoración de la prueba por no tener en cuenta lo que decían esas solicitudes, pues nada se planteó en instancia en relación a por qué las demandantes pedían 20 horas cuando antes solo pedían 15 semanales. En cuanto a los otros dos párrafos, los datos de hecho resultan de forma directa de la documental invocada en el motivo, pero solo puede apreciarse un error patente, y utilidad a efectos de resolver, para el último párrafo de la propuesta, en la medida en que en juicio solo se invocó la existencia de Dª. Angelica como trabajadora a tiempo parcial que, por su mayor antigüedad, podía tener mejor derecho que las demandantes a ampliar su jornada; no se llegó a mencionar, en cambio, que hubiera una cuarta interesada en la ampliación de jornada, y menos aún que esa cuarta trabajadora a tiempo parcial pudiera tener mejor derecho que las demandantes, con lo cual, que la juzgadora no concentrara su atención en el documento del folio 79 de las actuaciones, ni considerara el mismo relevante, no puede considerarse que fuera un error patente en la valoración global de la prueba. Procede por ello únicamente la estimación parcial del motivo, incluyendo en el hecho probado 7º solo el tercer párrafo de la propuesta de texto alternativo.

NOVENO.- En el primer motivo de censura jurídica la empresa recurrente denuncia por un lado infracción del artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores, 200 de la Ley General de la Seguridad Social, 7 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, artículos, 10 y 28 del Convenio Colectivo Provincial del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de Santa Cruz de Tenerife del año 2013 y artículo 23 del Convenio colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales, pues considera que la incapacidad permanente total de Dª. Daniela era revisable por agravación o mejoría a partir del 11 de septiembre de 2020, y que por ello, y pese a excluirse en la propia resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, sí era de aplicación la suspensión del contrato de trabajo regulada en el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores, porque en la resolución sí que se hablaba de revisión por agravación o mejoría. Y, aparte de ello, alega que no se ha declarado probada la existencia de nuevas contrataciones, porque solo se han contratado a trabajadoras para sustituir a la que estaba en incapacidad temporal, contrataciones que resultaban obligatorias de acuerdo con el artículo 10 del convenio colectivo provincial; por lo cual considera que no habría ni vacante, ni nuevas contrataciones, que justificaran aplicar lo previsto en el artículo 28 del convenio colectivo, lo que debería haber conducido a desestimar la demanda.

DÉCIMO.- La incapacidad permanente total o absoluta, o la gran invalidez, es de ordinario causa de extinción del contrato de trabajo ( artículo 49.1.e del Estatuto de los Trabajadores), pero el reconocimiento de estas situaciones puede ser causa de mera suspensión temporal del contrato en el concreto caso regulado en el artículo 48.2 de la Ley General de la Seguridad Social, el cual establece que 'En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente'.

UNDÉCIMO.- La Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2000, recurso 646/2000, señala que este artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores constituye 'una especialidad importantisima respecto de la previsión general de revisión de las declaraciones de invalidez que se contiene en el art. 143.2 de la LGSS , puesto que, mientras en este precepto se limita a reconocer como principio general que toda invalidez es susceptible de revisión en tanto el interesado no haya cumplido la edad de jubilación, tanto por mejoría como por empeoramiento de la situación, previendo la fijación de un plazo no vinculante a partir del cual se podrá solicitar la revisión por cualquiera de las partes, en el art. 48.2 ET se parte de una revisión por mejoría no ya posible sino probable, puesto que se considera previsible que se producirá, y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario, en situación que no se produce ante la simple posibilidad de revisión que contempla el art. 143 LGSS . Esta doble y diferente previsión legislativa en materia de revisión de incapacidades permite distinguir entre una declaración de invalidez previsiblemente definitiva, y por ello extintiva de la relación laboral (cual sería la general del art. 143) y una declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y por ello suspensiva de la relación laboral (que sería la del art. 48.2 ET que obliga a la empresa a mantener en suspenso la relación laboral sin posibilidad de extinguirla)'.

DUODÉCIMO.- Por su parte, la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2008, recurso 3812/2006 indica que para que pueda existir la prórroga de la suspensión del contrato de trabajo prevista en el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores es necesario que concurran los requisitos siguientes:

a) Que la incapacidad temporal del trabajador se haya extinguido por habérsele reconocido a éste el grado de incapacidad permanente en grado de total, asoluta o gran invalidez

b) Que sea previsible que el trabajador, dentro de los años siguientes a la fecha de la resolución que declara dicha invalidez, mejore de sus padecimientos y secuelas, hasta el punto de que su grado de incapacidad pueda ser revisado a la baja y además se pueda reincorporar a su trabajo. Así pues, tiene que preverse que la situación incapacitante del interesado va a mejorar dentro de esos dos años siguientes a la resolución, que por ello dentro de ese plazo se revisará por mejoría tal situación de incapacidad por el INSS y que, en razón a esa mejoría, se podrá reincorporar a su trabajo.

c) Y, además, todo lo anterior se tiene que exponer y consignar en la resolución del INSS que declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez, y que determinó la extinción de la incapacidad temporal: ' Así lo impone este art. 48-2 cuando exige que la situación indicada concurra 'a juicio del órgano de calificación' de la invalidez permanente, y así lo entendió la sentencia de esta Sala de 17 de julio del 2001, poniendo en relación este artículo con el art. 143 de la LGSS , arts. 3, 6 y 7 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , y art. 13 de la Orden de 18 de enero de 1996; habiendo considerado esta sentencia del Tribunal Supremo que en los casos en que la incapacidad permanente es declarada y reconocida por primera vez por una sentencia judicial, para que se pueda aplicar esta prórroga de dos años de la suspensión del contrato de trabajo, es necesario que en esa sentencia se constate la mencionada previsibilidad 'de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo' .

DECIMOTERCERO.- Aplicando lo anterior al caso de autos, no se puede entender que la juzgadora haya errado al considerar que la incapacidad permanente total reconocida a Dª. Daniela determinaba la extinción de su contrato de trabajo y no una mera suspensión del mismo, pues recoge en el hecho probado 3º que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social reconociendo la incapacidad permanente total señalaba, de forma expresa, que no se preveía que la situación de incapacidad fuera a ser objeto de revisión por mejoría que permitiera la reincorporación al puesto de trabajo antes de 2 años. Falta en consecuencia la previsión expresa de previsible mejoría antes de los dos años, sin la cual no es posible aplicar el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores. La fecha de revisión indicada en esa resolución administrativa (11 de septiembre de 2020) lo era a los efectos generales del artículo 200 de la Ley General de la Seguridad Social, es decir, marcaba el momento en el que podía instarse cualquier tipo de revisión por agravación o mejoría, como debe fijar cualquier resolución de reconocimiento de una incapacidad permanente. Y aunque esa fecha de revisión se ha señalado a menos de dos años desde los efectos económicos de la incapacidad permanente, se debe tener en cuenta que los dos años se computan no desde la fecha de efectos económicos (que en parte dependerá de si las prestaciones de incapacidad temporal son o no superiores a las de la incapacidad permanente), sino desde la fecha del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades. El contrato de trabajo de Dª. Daniela, por lo expuesto, ha de considerarse que quedó extinguido con la declaración de la citada trabajadora en incapacidad permanente total, debiendo rechazarse la censura jurídica planteada por la empresa en relación con el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores.

DECIMOCUARTO.- Las restantes alegaciones del motivo sobre inexistencia de auténtica vacante o de nuevas contrataciones, deben en propiedad examinarse con lo que se plantea en el segundo motivo deducido por el 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el cual se denuncia infracción del artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores; 1.1, 9.f), 10 y 28 del Convenio Colectivo Provincial del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de Santa Cruz de Tenerife del año 2013; y 23 del Convenio colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales. Considera la recurrente que la incapacidad de un trabajador no genera automáticamente una vacante a efectos del artículo 28 del convenio provincial, ni prohíbe la nueva contratación sin el previo agotamiento de posibles incrementos de jornada, porque excepciona los casos en los que hay coincidencia de horarios o renuncia expresa; que el artículo 10 del convenio provincial del año 2013 imponía la sustitución por medio de un contrato de interinidad, y el 9.f establecía que si el sustituido no se reincorporaba al finalizar la causa de interinidad, el interino se transformaba en fijo de plantilla; que en aplicación de estos preceptos, al iniciarse la incapacidad temporal de Dª. Daniela el 17 de abril de 2017, la sustituyó mediante contrato de interinidad con Dª. Esmeralda, posteriormente con Dª. Graciela en septiembre de 2018, y finalmente con Dª. Lina desde el 19 de noviembre de 2018, entendiendo la recurrente que al declararse a la sustituida en incapacidad permanente, a la finalización del plazo de reserva de puesto de trabajo en noviembre de 2020, o a la fecha de declaración de la incapacidad permanente si se entiende que no hay reserva del puesto de trabajo, la última sustituta pasaría automáticamente a considerarse indefinida, por lo que la incapacidad permanente de Dª. Daniela no determina existencia de vacante, habiendo la empresa cumplido con las obligaciones que le imponía el convenio colectivo, alegando que eso no vacía de contenido el artículo 28 del convenio colectivo, porque la incapacidad permanente no es el único modo de generarse una vacante, pudiendo producirse las mismas también por jubilación, fallecimiento, despido disciplinario, traslado, etc.

DECIMOQUINTO.- La juzgadora de instancia, en el fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida, estima que el convenio colectivo que debe aplicarse es el de los años 2012 a 2015, publicado el 3 de julio de 2013, y que estaba en vigor, por prórroga o ultraactividad, a la fecha de presentación de la demanda, pues el nuevo convenio, aunque formalmente se aplica desde el año 2017, no se publicó hasta el 12 de julio de 2019. La cuestión del convenio aplicable no es baladí, pues el último convenio colectivo provincial de limpieza de oficinas y locales ha introducido importantes cambios en la regulación del contrato de interinidad por sustitución; sin embargo, ni en instancia ni en recurso se plantea que haya de ser de aplicación la regulación publicada en 2019.

DECIMOSEXTO.- En el convenio colectivo provincial de limpieza de edificios y locales de Santa Cruz de Tenerife para los años 2012 a 2015, su artículo 10 establecía que 'Cuando se produzcan ausencias de trabajadores a su puesto de trabajo, por enfermedad o accidentes, permisos, maternidad, licencias, excedencias o causas análogas, las empresas vendrán obligadas a cubrir las bajas con personal contratado al efecto, de las categorías del grupo IV y con las mismas condiciones que el trabajador sustituido'. Y en aplicación de este precepto, la empresa demandada, cuando Dª. Daniela inició en 2017 la situación de incapacidad temporal, no podía hacer otra cosa que cubrir su baja por medio de la contratación de una interina, lo cual verificó (hecho probado 4º); a su vez, cuando en 2018 la trabajadora sustituta tuvo que ser a su vez sustituida (no consta en hechos probados la causa), se suscribió otro contrato de interinidad por sustitución (hecho probado 5º), y lo propio hubo de verificarse cuando la sustituta de la sustituta tuvo, a su vez, que ser sustituida (hecho probado 6º).

DECIMOSÉPTIMO.- En estricta aplicación del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 4.2.b) del Real Decreto 2720/1998, cuando la trabajadora originariamente sustituida, Dª. Daniela, fue declarada en incapacidad permanente total, y su contrato de trabajo se extinguió, se tendría que haber extinguido el contrato de interinidad de la trabajadora inicialmente contratada para sustituirla y, de rebote, los contratos de la sustituta de la sustituta, y el de la sustituta de la sustituta de la sustituta; y si esos contratos de interinidad por sustitución no se extinguieron una vez que la empresa conoció que había desaparecido su causa, la aplicación del artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores determinaría presumir que se han prorrogado por tiempo indefinido (por lo menos en el caso del contrato de interinidad mencionado en el hecho probado 4º, pues para los de Dª. Graciela y Dª. Lina no consta que hubiera desaparecido la causa de sustitución consignada en sus respectivos contratos).

DECIMOCTAVO.- Pero es que el convenio colectivo provincial de los años 2012 a 2015 establecía, en su artículo 9.f, en relación con el personal interino, que 'Si transcurrido el período concertado, el personal contratado para tales sustituciones continuase al servicio de la empresa, bien porque el trabajador ausente no se reintegrase en el plazo correspondiente o por cualquier otra circunstancia, éstos pasarán con carácter fijo a formar parte de la plantilla de la empresa.

No se podrá amortizar o contratar a ningún trabajador en otra modalidad de contratación, asumiendo la fijeza en la plantilla por parte del interino si el titular de la plaza no se reincorporase a su puesto de trabajo al cesar la causa de interinidad'.

DECIMONOVENO.- La juzgadora de instancia considera que ese artículo 9.f en realidad viene solo a reproducir lo que se contempla en el artículo 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores, para los casos de continuidad en la prestación de servicios una vez desaparecida la causa de temporalidad del contrato. Pero el tenor literal del precepto del convenio colectivo está estableciendo, claramente, algo distinto de la presunción recogida en el artículo 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores. Prevé una conversión automática del contrato de interinidad por sustitución a un contrato por tiempo indefinido una vez que desaparece la causa de sustitución sin reingreso del trabajador sustituido a la empresa, pues cualquier duda interpretativa que pueda generar el primer párrafo del precepto, queda despejada con la lectura del segundo párrafo, que expresamente prohíbe tanto la amortización de la plaza, como la contratación de otra persona si el titular de la plaza no se reincorpora a su puesto de trabajo al cesar la causa de interinidad, porque en estos casos lo que procede es la conversión del contrato de interinidad a contrato por tiempo indefinido.

VIGÉSIMO.- Como señala la recurrente, y contra lo que ha entendido la juzgadora, lo regulado en los artículos 9.f y 10 del convenio colectivo no dejarían vacío de contenido el artículo 28 del mismo convenio, pues hay supuestos de vacantes o nuevas contrataciones distintos de las contrataciones para sustitución a que se refieren los artículos 9.f y 10: vacantes producidas cualquier otra causa de extinción del contrato de trabajo diferente al reconocimiento de la incapacidad permanente, como puede ser muerte, jubilación, despido o baja voluntaria del trabajador, o bien vacantes producidas por excedencias voluntarias, o traslados del trabajador a otro centro de trabajo; o los casos de creación de nuevas plazas por ampliación de los servicios de limpieza. Una interpretación sistemática de esos tres artículos del convenio colectivo ha de llevar a concluir que cuando lo que se produce es la extinción del contrato de trabajo por ser declarado el trabajador en incapacidad permanente en grado de total o superior, no puede hablarse de 'vacante' o de 'nueva contratación' a efectos del artículo 28 del convenio colectivo, si el trabajador declarado en incapacidad permanente estuvo antes en situación de incapacidad temporal y durante la misma fue sustituido por otra persona con contrato de interinidad, que siguiera prestando servicios, o al menos con contrato vigente, a la fecha de extinción del contrato del sustituido, pues en este supuesto lo que impone el artículo 9.f del convenio colectivo, sin atisbo de duda, es transformar el contrato del interino a fijo de plantilla, y no habría nada que repartir entre los trabajadores con contrato a tiempo parcial. Por tanto, las demandantes no tienen ningún derecho a repartirse las horas del contrato de trabajo de Dª. Daniela, dado que el artículo 28 del convenio colectivo no era de aplicación.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Lo antes expuesto ha de llevar a estimar el motivo y, derivado de ello, que se desestime en su integridad la demanda rectora de las actuaciones, porque si las demandantes no tenían derecho alguno a ampliar su jornada de trabajo como consecuencia de la declaración de la incapacidad permanente total de Dª. Daniela, tampoco pueden tener derecho alguno a ser indemnizadas por no haberse llevado a cabo tal ampliación de jornada. La estimación del motivo excusa, por lo demás, de tener que entrar a resolver los restantes motivos del recurso, pues en el tercer motivo de censura jurídica se planteaba la no aplicación del artículo 28 del convenio colectivo por incompatibilidad horaria, respecto de lo cual puede, a mayor abundamiento, indicarse que sí que había compatibilidad horaria, aunque lo que es más que cuestionable es que las horas que realizaba Dª. Daniela, de 7 a 15 horas de lunes a viernes, puedan repartirse entre las demandantes a plena satisfacción de ambas: las 40 horas semanales de ese contrato han de distribuirse respetando escrupulosamente el mismo horario y días de trabajo que tenía Dª. Daniela, y aplicando esto a las demandantes, vistos los horarios de trabajo que constan en los hechos probados 1º y 2º, al menos una de las demandantes, y más probablemente las dos, tendría que pasar a tener una jornada partida, cuestión del concreto reparto de las horas que, en la demanda y en la sentencia recurrida, se soslaya. Los dos últimos motivos del recurso carecen de objeto porque con ellos se estaba cuestionando el importe reclamado como indemnización y la aplicación de intereses moratorios, siendo subsidiarios a que se mantuviera que las demandantes tenían derecho a que se aplicara el artículo 28 del convenio colectivo; pero si no existe el derecho principal, tampoco pueden existir las consecuencias económicas del mismo.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.

Fallo

PRIMERO: Estimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por 'La Esponja del Teide, Sociedad Limitada', frente a la Sentencia 17/2020, de 9 de enero, del Juzgado de lo Social nº. 8 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Procedimiento ordinario 631/2019, sobre derecho de ampliación de jornada y reclamación de diferencias salariales.

SEGUNDO: Revocamos totalmente la citada sentencia de instancia y, resolviendo el objeto de debate, desestimamos íntegramente la demanda presentada por Dª. Belinda y Dª. Trinidad y, en consecuencia, absolvemos a las demandadas 'La Esponja del Teide, Sociedad Limitada' y Fondo de Garantía Salarial de todas las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda.

TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente las cantidades consignadas para recurrir y el depósito constituido, o procédase a la cancelación de los aseguramientos prestados.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad ' Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0311 20, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.