Sentencia SOCIAL Nº 704/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 205/2022 de 05 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00704/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33004 44 4 2021 0001244

Equipo/usuario: EFA

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000205 /2022

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000609 /2021

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ñaARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A., Jose Enrique

ABOGADO/A:BENIGNO MAUJO DE LUIS-CONTI, SONIA SOTO ALONSO

RECURRIDO/S D/ña:ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A., Jose Enrique

ABOGADO/A:BENIGNO MAUJO DE LUIS-CONTI, SONIA SOTO ALONSO

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

SENTENCIA Nº 704/2022

En OVIEDO, a cinco de abril de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000205/2022, formalizado por el D Letrado D BENIGNOMAUJO DE LUIS-CONTI y la Letrada Dª SONIA SOTO ALONSO, en nombre y representación respectivamente de ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A., Jose Enrique, contra la sentencia número 399/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000609/2021, seguidos a instancia de Jose Enrique frente a ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A., siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Jose Enrique presentó demanda contra ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 399/2021, de fecha veintiséis de noviembre de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.-El demandante Jose Enrique, nacido el NUM000-1960 y con más de 43 años de cotizaciones a la Seguridad Social, viene prestando servicios para la empresa demandada ARCELORMITTAL ESPAÑA, S.A., mediante contrato de trabajo indefinido, con una antigüedad de 6-10-1977, a tiempo completo y con categoría profesional de Técnico 3, en el centro de trabajo que la empresa tiene en Avilés y con sometimiento al Convenio Colectivo de la empresa demandada.

SEGUNDO.-En fecha 27-5-2021, el actor solicitó por escrito a la empresa acceder a la jubilación parcial con contrato de relevo, por alcanzar a fecha 15-6-2021 la edad de 61 años y cumplir todos los requisitos legalmente establecidos, según lo dispuesto en el convenio colectivo y en el Real Decreto-ley 20/2018, de 7 de diciembre, haciendo caso omiso la empresa a la solicitud del trabajador. Dicha solicitud consta como documento nº 3 del ramo de prueba del actor, y se tiene por expresamente reproducida.

TERCERO.-Con fecha 24-10-2019, se suscribe preacuerdo en la Mesa de Negociación del Convenio Colectivo de la empresa ArcelorMittal España, S.A. 2019-2021, luego firmado como acuerdo definitivo en fecha 12-11-2019, que es incorporado como Anexo al texto del convenio colectivo para los años 2019- 2021, y que, en cuanto al contrato de relevo y acceso a la jubilación parcial, tiene la siguiente redacción literal:

'a. La empresa, en el momento en que se cumplan los requisitos legales, ofrecerá la jubilación parcial, con simultánea suscripción de contrato de relevo, en los términos comprometidos.

b. Las partes constituirán, en el primer trimestre de cada año, una comisión para decidir su aplicación a nivel de planta en relación con los trabajadores que cumplan los requisitos legales en el año en curso.

c. En caso de cambios legislativos o normativos, las partes analizarán sus implicaciones en el cumplimiento de este compromiso, adoptando los acuerdos pertinentes. En particular y en relación con el régimen transitorio establecido en el Real Decreto-Ley 20/2018 para la industria manufacturera, las partes viabilizarán su aplicación a las personas que pueden acogerse al mismo mientras conserve su vigencia.

d. Las garantías a aplicar durante la situación de jubilación parcial serán las que vienen aplicándose hasta la fecha.

e. En todo caso, la aplicación de la medida irá vinculada a procesos de racionalización y/o optimización de los recursos'.

Se tienen por expresamente reproducidos los citados Preacuerdo y Acuerdo, así como Anexo del convenio colectivo 2019-2021 (Documento nº 5 del ramo de prueba del actor, y nº 5 y 6 del de la demandada).

CUARTO.-En fecha 8-11-2021, la empresa comunicó al demandante la afectación en ERTE, con suspensión de la relación laboral en el periodo comprendido entre el 15-11-2021 y el 31-12-2021, ambos inclusive (Documento nº 9 del ramo de prueba de la demandada).

QUINTO.-Se ha instado la preceptiva conciliación previa en vía administrativa, que se celebró el día 14-7-2021 con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMO las excepciones de inadecuación de procedimiento, falta de litisconsorcio pasivo necesario, falta de agotamiento de la vía extrajudicial y de incompetencia territorial, alegadas por la demandada, y ESTIMO parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones promovida por Jose Enrique, contra la demandada ARCELORMITTAL ESPAÑA, S.A., y declaro el derecho del demandante a acceder a la jubilación parcial desde el momento en que cumplan los requisitos legalmente establecidos, y condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a realizar todos los trámites necesarios para facilitar la misma, con todas las consecuencias legales a ello inherentes.

Se absuelve a la demandada de la reclamación de cantidad acumulada, en concepto de indemnización salarial diaria.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A. y por Jose Enrique formalizándolos posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de enero de 2021.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de marzo de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda, declara el derecho del demandante a acceder a la jubilación parcial desde el momento en que cumpla los requisitos legalmente establecidos, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y a realizar todos los trámites necesarios para facilitar la misma.

Desestima la indemnización de daños y perjuicios reclamada por el actor y las excepciones alegadas por la empresa.

La sentencia se recurre en suplicación por las dos partes. El recurso de Arcelor Mittal España S.A. la combate a través de los tres motivos previstos en el art 193 de la LGSS, mientras que el actor formula un único motivo, amparado en el art 193.c), impugnando el pronunciamiento desestimatorio de la indemnización reclamada.

SEGUNDO:Las cuestiones planteadas en los recursos ya han sido resueltas por esta Sala en sentencia de 1 de marzo de 2022, rec 120/22, que es firme, por lo que, no existiendo razones que justifiquen un cambio de criterio, procede reproducir los fundamentos que llevaron a desestimar los dos recursos.

'En el primer motivo de aquél recurso, con encaje en el apartado a) del reiterado precepto, se denuncia la vulneración de normas o garantías del procedimiento que habrían producido indefensión, en concreto de los artículos 153 de aquélla citada Ley y 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, invocando la inadecuación de procedimiento al no haberse seguido la tramitación a través del proceso especial de conflicto colectivo, pese a concurrir el elemento subjetivo, pues la controversia afecta a un conjunto estructurado de trabajadores que reclaman el acceso a la jubilación parcial, concurriendo en todos ellos la nota de homogeneidad exigida, y de otro el elemento objetivo, en la medida en que existe un interés general que afecta a todos por igual (expectativa de derecho de acceder a la jubilación parcial).

El motivo no puede merecer favorable acogida considerando que constituye doctrina jurisprudencial, pacífica y consolidada, la que afirma que está legitimado activamente el trabajador individual comprendido dentro del ámbito de aplicación de una determinada norma convencional para impugnar los actos concretos de aplicación de la misma. Como recuerdan las Sentencias del Tribunal Constitucional 47 (RTC 198847), 124 (RTC 1988124) y 177/1988 (RTC 1988177), entre otras muchas, interpretando los arts. 24.1 y 37.1 de la Constitución, quien en cada caso sea actor tiene la posibilidad, si entiende que un Convenio Colectivo vulnera alguno de sus derechos, de acudir a esta jurisdicción de manera individualizada solicitando la inaplicación del mismo, pues la falta de correspondencia o adecuación de la acción individual para el control general o abstracto del convenio se formula con una importante salvedad, que es la disponibilidad del proceso ordinario para la defensa singular e individualizada de los derechos e intereses del trabajador que se vean lesionados por la aplicación del Convenio. El que la reparación de la lesión pueda llevar aparejada, en su caso, la valoración de la nulidad de alguna cláusula del Convenio, no es obstáculo para que haya de reconocerse legitimación al trabajador interesado para ejercitar su acción por vías jurisdiccionales de defensa que, aunque no expresamente señaladas en la normativa procesal, sí están implícitas en la misma, en atención a las propias exigencias del derecho de tutela judicial efectiva.

La Sentencia del reiterado Alto Tribunal 56/2000, de 28 de Febrero, señala que 'En el caso de un control abstracto de legalidad o validez de un convenio colectivo caben tres vías: la impugnación de oficio atribuido a la autoridad laboral, el proceso especial de conflictos colectivos y el proceso ordinario, si bien en estos casos la legitimación para impugnar el convenio se reserva a sujetos de carácter colectivo»; añade que «la falta de legitimación de los trabajadores incluidos en el ámbito personal de un convenio colectivo para impugnar la validez de sus cláusulas no les cierra las vías procesales para la defensa de sus derechos e intereses legítimos afectados por dicho convenio, pues pueden reaccionar frente a concretas actuaciones de la empresa para que se declare que tales cláusulas les son inaplicables, aunque a tal fin ello pueda entrañar, en su caso, que el órgano jurisdiccional entre a valorar la posible nulidad de éstos'.

A lo dicho cabe añadir que el artículo 160 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que la sentencia firme dictada en un procedimiento de conflicto colectivo 'producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, ... , que quedarán en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo'.

Dicho contenido evidencia que es la propia norma legal la que admite la posibilidad de que el interés particular de los incluidos en el ámbito de un convenio colectivo puede verse protegido por otras vías procesales distintas a la del proceso especial de conflicto colectivo.

Finalmente la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad Autónoma de fecha 19 de Octubre de 2012 expresa que cuando una cuestión 'afecta a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores, característica típica de las cuestiones a tramitar través del proceso de conflicto colectivo cuando se discrepa de la aplicación o interpretación de una norma estatal, un convenio colectivo o una decisión o práctica de empresa ( Art. 151.1 de la LPL)', veda el posible ejercicio de la acción 'por los trabajadores individuales, aunque pleiteen varios con la misma posición (conflicto plural), pues carecen de legitimación para promover procesos sobre conflictos colectivos'. Ello no obstante, 'A pesar de tal obstáculo, los trabajadores están legitimados para iniciar un proceso ordinario si reducen su objeto al reconocimiento de una situación concreta e individualizada y de efectos limitados a ellos. En este sentido, la jurisprudencia es clara y reiterada, como puede verse en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 18 de junio de 1992 y 28 de enero de 1994, razonando ésta última que 'lo esencial en definitiva para diferenciar el proceso especial de conflicto colectivo y el ordinario que, aun siendo individual en su ejercicio, tiene naturaleza plural, está en la forma de hacer valer el derecho, de tal modo que, afectando la cuestión a un conjunto de trabajadores, si se hace una petición genérica para todo el grupo, será el proceso de conflicto colectivo el procedimiento adecuado, mientras que, si se hacen peticiones individualizadas y concretas para cada uno de los trabajadores, resultará adecuado el procedimiento ordinario.

El sentido de la demanda plural no afecta sólo a la decisión de la empresa, sino que alcanza al pacto colectivo en el cual la actuación empresarial se sustenta. Va más allá de un conflicto colectivo en sentido propio, pues lleva consigo la impugnación de la disposición convencional adoptada en el acuerdo de ... que se incorpora al I Convenio Colectivo de .... . Esta característica no altera que el elemento esencial de la pretensión ejercitada, de cara a la legitimación de los actores, sea el reconocimiento de una situación individualizada y que limita sus efectos a los demandantes, quienes la pueden hacer valer mediante el procedimiento ordinario'.

En definitiva y como ya se ha indicado, la jurisprudencia reconoce que el trabajador interesado puede ejercitar su acción por otras vías jurisdiccionales de defensa en atención a las propias exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 47/1988 y 81/1990) y, en consecuencia, la disponibilidad del proceso ordinario para la defensa singular e individualizada de los derechos e intereses del trabajador.

La lógica consecuencia de lo que antecede es el obligado rechazo de las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido codemandados los Comités de Empresa de los diversos centros de trabajo firmantes del convenio, de falta de agotamiento de la vía extrajudicial (sumisión a la comisión paritaria y al SASEC), y de incompetencia territorial (competencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias).

SEGUNDO.-La segunda causa de nulidad esgrimida en el recuso examinado se centra en 'la infracción de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con lo previsto en los artículos 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española, por cuanto que la sentencia impugnada adolece de una clara insuficiencia de hechos probados que causa indefensión a esta parte, al impedir de facto que pueda articular adecuadamente su recurso y que la Sala pueda conocer del mismo, y decidir sobre el mismo, con pleno conocimiento de causa'.

Es criterio doctrinal sustentado jurisprudencialmente el que afirma que la nulidad de la sentencia es un remedio extraordinario al que únicamente cabe acudir en los casos en que se produzca la infracción de una norma o garantía del procedimiento que ocasione indefensión material y no meramente formal, indefensión que no haya otro medio de paliar. La operatividad del mismo queda pues reducida no a los supuestos en los que se haya infringido formalmente por el Juzgador una previsión procedimental, sino a aquellos en los que la misma haya generado perjuicio, gravamen o indefensión a alguna de las partes litigantes no existiendo otro mecanismo de subsanación, obstaculizando su derecho de defensa y privándolas de la posibilidad de alegar y en su caso justificar sus derechos e intereses.

No es esta la situación predicable del supuesto que nos ocupa; siguiendo la línea plasmada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Octubre de 1991, no es posible encauzar el recurso de suplicación al amparo de la causa prevista en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, anulación de actos procesales por infracción de normas o garantías de procedimiento que hayan producido indefensión, cuando se puede conseguir la subsanación de una omisión fáctica en la Resolución de instancia por la vía del punto b) de dicho precepto, revisión de los hechos declarados probados, interpretación la expuesta acorde con los principios de celeridad, economía y buen orden procesal.

En el caso que nos ocupa los hechos probados y la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida permiten la solución de la cuestión principal planteada y, en todo caso, dichos hechos son susceptibles de ser revisados y/o modificados o completados a través del reiterado cauce procesal del artículo 193 b), mecanismo que la parte recurrente ha utilizado cumplidamente al haber interesado en su escrito de recurso cuatro revisiones (adiciones) del relato fáctico de aquélla.

TERCERO.-Con respecto al segundo motivo del recurso examinado, revisión de hechos probados, debe de significarse que resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano ad quem de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo ya indicado cuyo éxito viene condicionado, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, a la observancia de determinados requisitos, entre ellos que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprenden de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos, que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba de respalde las afirmaciones de dicho juzgador, y finalmente, que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que es predicable en el supuesto que nos ocupa solo de la primera variación fáctica interesada en el escrito de formalización, sustentada en los documentos en éste acotados, medio probatorio al que el ya citado artículo 193 b) de aquélla Ley Procesal otorga validez y eficacia al fin pretendido. Así las cosas habrá de adicionarse a la Resolución impugnada un nuevo Hecho Probado, el SEGUNDO BIS, del siguiente tenor literal:

'El acta nº 3 de negociación del convenio colectivo de los años 2019 a 2021, de fecha 17 de septiembre de 2019 recoge:

'Como manifestación final de la representación social, solicitan, encarecidamente, la reactivación de las salidas del personal nacido en los años 58 y 59 con carácter inmediato, por considerar que es una cuestión que está acordada con anterioridad y no se pueda entender que es una medida de presión para la negociación'.

El acta nº 4 de negociación del convenio colectivo de los años 2019 a 2021,de fecha 20 de septiembre de 2019 recoge:

'Los sindicatos responden que han consensuado una propuesta por la totalidad de su parte, pero que necesitan un receso para puntualizar unos puntos que no habían quedado suficientemente aclarados en el documento que presentará, no obstante, solicitan una respuesta a la empresa sobre si se desbloqueará la aplicación del Contrato de Relevo y Jubilación Parcial a los trabajadores nacidos en los años 58 y 59''.

Contraria suerte, por tanto desestimatoria, han de seguir las otras tres alteraciones fácticas interesadas. Primero porque con ellas pretende la empresa recurrente introducir datos en la versión histórica que no se desprenden de manera clara y concluyente, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o conjeturas más o menos lógicas, de los documentos acotados, persiguiendo aquélla en realidad que se realice una nueva valoración global de la prueba incorporada al procedimiento más acorde a sus intereses. La referida documental carece de virtualidad suficiente para sustituir la conclusión a la que llegó el Magistrado a quo apreciando la totalidad de los elementos de convicción resultantes de la prueba practicada en el juicio, constituyendo la redacción interesada otra versión de lo ocurrido con la que la parte intenta sustituir la obtenida por el Juzgador, situación que prohíbe el artículo 97.2 de la referida Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Aquélla documentación es utilizada como mecanismo que, unido a otros, permite demostrar, en su opinión, que los hechos tuvieron lugar en forma distinta a la descrita en la Sentencia, actuación procesal con la que se intenta no corregir un error sino sustituir la valoración objetiva de los elementos de convicción efectuada en la instancia por la subjetiva de la propia parte.

Segundo porque es doctrina consolidada la que matiza que no resulta admisible suplantar aquélla valoración, desinteresada e imparcial, por la subjetiva, interesada y parcial de quien recurre habiendo sido parte en el proceso, máxime si como aquí acaece la recurrente se limita a otorgar mayor valor a los documentos con los que pretende la revisión que a los tenidos en cuenta en la Sentencia, olvidando que el Magistrado ha valorado ya dichos documentos junto con el restante material probatorio al que ha decidido otorgar, tras verificar el pertinente juicio de razonabilidad plasmado en el Cuarto y Quinto de los Fundamentos de Derecho, más eficacia y credibilidad.

Y tercero, porque es dicho Juzgador quien puede valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, debiendo asumirse la convicción por él así alcanzada salvo que se evidencie error en las pruebas documentales o periciales, no comportando ello ni la aceptación de una absoluta soberanía en la apreciación de la prueba ni la admisión de su libertad plena para seguir o guiarse por meras conjeturas o impresiones, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional.

CUARTO.-En el apartado reservado a infracciones normativas denuncia primeramente la empleadora en su recurso la vulneración del artículo 215.2 de la Ley General de la Seguridad Social y de las Disposiciones Transitorias Cuarta apartados 5 y 6 y Décima de dicho cuerpo normativo, todo ello en relación con el precepto 1.255 del Código Civil. En segundo lugar de la Disposición Final Tercera del VI Acuerdo Marco del Grupo Arcelor Mittal España, de la Disposición Final Segunda del Convenio Colectivo de los años 2016 a 2018 y del Anexo al Acuerdo del Convenio Colectivo de los años 2019 a 2021, en concreto de los dispuesto en el epígrafe referido al contrato de relevo, todo ello en relación con los artículos 12.6 y 12.7 del Estatuto de los Trabajadores.

Con respecto a aquélla primera denuncia cabe señalar que el artículo 1 del Real Decreto-ley 20/2018, de 7 de diciembre, de medidas urgentes para el impulso de la competitividad económica en el sector de la industria y el comercio en España, introdujo una modificación en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre, disponiendo que 'Se añade un nuevo apartado 6 a la disposición transitoria cuarta del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre, con la siguiente redacción:

«6. Se seguirá aplicando la regulación para la modalidad de jubilación parcial con simultánea celebración de contrato de relevo, vigente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de Agosto, de actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a pensiones causadas antes del 1 de enero de 2023, siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los siguientes requisitos', requisitos cuya concurrencia no ha sido aquí objeto de controversia.

La norma aplicable a la pensión de jubilación parcial antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de Agosto, establecía desde su inclusión por la Ley 40/2007, de 4 de Diciembre, en el antiguo artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, la posibilidad de que los trabajadores pudieran acceder a dicha pensión desde los sesenta y un años de edad, e incluso, en determinados supuestos, desde los sesenta años de edad.

El demandante, nacido el NUM001 de 1960, contaba con sesenta y un años de edad en el momento en el que formuló su solicitud de acceso a la jubilación parcial, de ahí que sí acreditaba los requisitos legales para acceder a la jubilación parcial, cuestión sobre la que, conforme expresa el Juzgador en el segundo párrafo del Cuarto Fundamento de Derecho, 'no existe controversia entre las partes'.

Referente a los requisitos convencionales, la Disposición final segunda del Convenio Colectivo 2016-2018 establece, bajo la rúbrica 'Relevo y jubilación parcial', que 'Se incorpora el contenido del acuerdo de 26 de marzo de 2013 suscrito para todas las Empresas del Grupo en España. En consecuencia:

a) La Empresa, en el momento en que se cumplan los requisitos legales, ofrecerá la jubilación parcial con simultánea suscripción de contrato de relevo a los trabajadores nacidos hasta el año 1958 inclusive'.

En las Actas nº 3 y nº 4 de negociación del Convenio Colectivo 2019-2021, de 17 y 20 de Septiembre de 2010, parcialmente trascritas en el Hecho Probado Segundo Bis, las referencias a la jubilación parcial aparecen vinculadas exclusivamente a los trabajadores nacidos en los años 58 y 59. Sin embargo en el Acuerdo definitivo de 12 de Noviembre de 2019, incorporado como Anexo al Convenio Colectivo para los años 2019-2021, desaparece la referencia a dichos años, y si bien es cierto que en el apartado a) del Acuerdo se indica que la empresa ofrecerá la jubilación parcial a los trabajadores que cumplan los requisitos legales, con simultanea suscripción de contrato de relevo, 'en los términos comprometidos', términos que parecen pues asociados tanto a la anterior Norma Convencional como a lo tratado en las reuniones de la Mesa de Negociación del nuevo Convenio Colectivo, no lo es menos que en el texto definitivo aprobado se incluye una nueva cláusula c) del siguiente tenor literal:

'En caso de cambios legislativos o normativos, las partes analizarán sus implicaciones en el cumplimiento de este compromiso, adoptando los acuerdos pertinentes. En particular y en relación con el régimen transitorio establecido en el Real Decreto Ley 20/2018 para la industria manufacturera, las partes viabilizarán su aplicación a las personas que puedan acogerse al mismo mientras conserve su vigencia'.

Igualmente se incorpora una cláusula e) expresando que 'En todo caso, la aplicación de la medida irá vinculada a procesos de racionalización y/o optimización de los recursos'.

El sentido literal de la cláusula c), primer criterio interpretativo de los contratos (artículo 1.281 del Código Civil), pone de manifiesto la asunción de la obligación de viabilizar la aplicación del compromiso de acceso a la jubilación parcial de los trabajadores de la empresa demandada que puedan acogerse a la misma en el marco del régimen transitorio establecido en la precitada norma legal, lo que, como antes se ha razonado, es el caso del accionante.

Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española 'viabilizar' es 'Hacer viable', siendo sinónimo de posibilitar, facilitar, permitir o favorecer.

Así las cosas la cláusula antes trascrita está imponiendo, en principio, la obligación de facilitar dicha jubilación, no pudiendo ser denegada, una vez que el empleado la haya solicitado, cuando se reúnan los requisitos legalmente exigidos para el acceso a la misma.

Ahora bien, el apartado e) del Acuerdo tambien es claro al exigir y condicionar la aplicación de la medida a 'procesos de racionalización y/o optimización de los recursos'.

Sobre este particular el Magistrado a quo constata con valor de hecho probado en el Quinto de los Fundamentos de Derecho, que sí están actualmente en vigor 'procesos de racionalización y/o optimización de los recursos ... por cuanto resulta que ... para los trabajadores nacidos en 1958 y 1959, sí se les está ofreciendo el acceso a la jubilación parcial, lo que demuestra que sí existen esos procesos o, al menos, que ello no ha sido óbice para conceder a esos otros trabajadores lo que al demandante se le niega', formando su convicción a partir del 'listado de las numerosas jubilaciones parciales realizadas por la empresa durante los años 2019, 2020 y 2021, que se aporta como documento nº 7 del ramo de prueba del actor, que no ha sido impugnado por la demandada, y ha sido ratificado por el testigo que declaró en el acto del juico, que se trata de una persona cualificada y conocedora de lo acordado, puesto que es miembro del comité de empresa que participó en la negociación del referido acuerdo'.

Y añade, 'Por tanto está acreditada la existencia de esos procesos de racionalización y optimización de recursos, por cuanto se siguen haciendo jubilaciones parciales en 2020 y 2021', habiendo probado además la parte actora 'que expresamente se acuerdan planes de optimización, como consta en el documento nº 10 de su ramo de prueba'.

La valoración y apreciación de la prueba practicada en el acto del juicio oral es facultad privativa de los Tribunales, cuyas conclusiones, reflejadas en los hechos probados, deben prevalecer siempre y cuando se ajusten a lo prevenido en aquél precepto, siendo a ellos a quienes corresponde la facultad de valorar la actividad probatoria conforme a las normas de la sana crítica, sin que su objetiva y ponderada apreciación pueda ser desvirtuada por los razonamientos y criterios de las partes, evidentemente interesados, a menos que exista prueba contundente e inequívoca del error imputado, al amparo de los documentos o pericias obrantes en autos, lo que, en el presente caso, no acontece, ya que el Magistrado de instancia ha formado y plasmado su convicción como consecuencia de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en base a los principios de oralidad, inmediación, concentración y contradicción, no existiendo motivos para poder afirmar que tal valoración sea arbitraria o irrazonable, de ahí que al no haberse producido la vulneración de los preceptos citados el recurso examinado no pueda merecer favorable acogida.

QUINTO.-Por cuanto se refiere al recurso formalizado por el trabajador accionante, se denuncia la infracción del precepto 1.101 del Código Civil y de la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo citadas en la dictada por el de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 4 de Abril de 2019 (rsu. 141/2019).

Recuerda la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de Marzo de 2021, con cita en ella de las del Tribunal Supremo que acogen la doctrina sobre la materia, que 'en nuestro Derecho rige como regla general - art. 1096 del Código Civil- la de la ejecución 'in natura' para los supuestos de incumplimiento de la obligación, y sólo cuando dicha ejecución resultase imposible procede pedir - art. 1101 C.C.- la indemnización como sustitutiva de la prestación que no puede realizarse, en el bien entendido de que la norma de este artículo (que establece que 'quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas') comprende cualquier medio o forma de incumplimiento ( Sª TS de 4-10-1985), incluyéndose en ella el cumplimiento tardío que supone la mora, que no es propiamente incumplimiento ( Sª TS de 28-9-2000), pero se ha de tener en cuenta en todo caso que son requisitos de la responsabilidad por culpa contractual la responsabilidad del sujeto, la conducta culposa o imprevista, el daño y la relación causal ( SSTS de 2-4-1986 y 10-7-2003), habiendo precisado la doctrina jurisprudencial que los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1101 son la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado, la realidad de los perjuicios ocasionados y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos, en el bien entendido de que la diligencia exigible es variable para cada caso, según el artículo 1104 del Código Civil, y dependerá de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, y no sólo eso sino que la evolución del concepto de culpa civil añade a la omisión de la diligencia que exige el antecitado artículo 1104 el dato de la antijuridicidad de la conducta ( Sª TS de 27-10-1989). De forma que es preciso probar la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama ( SSTS de 31-1-2001, 29- 3-2001, 26-7-2001, 30-4-2002 y 10-7-2003), de acuerdo con las normas que rigen para el 'onus probandi', pues en principio el incumplimiento de la obligación no implica 'per se' la producción del daño, y la indemnización se debe por éste y no por el incumplimiento mismo, y así la parte que alega los daños debe aportar las bases fácticas de la cuantía de la indemnización que reclama, siendo el juzgador, que preside la práctica de la prueba y puede valorar todos los elementos concurrentes en la responsabilidad y en el daño, quien debe proceder discrecionalmente a los cálculos oportunos y a la fijación de la indemnización correspondiente ( Sª TS de 22-5-1995, entre otras), debiendo tenerse en cuenta a la hora de fijar la indemnización un tercer elemento, cual es la evitación del enriquecimiento injusto'.

Corresponde pues al demandante alegar adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, así como justificar suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, aportando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha pretensión.

La única y escueta referencia al respecto contenida en la demanda rectora del proceso se contiene en el último párrafo del Quinto de los Hechos de la misma, en el que se indica: 'Y siendo que el trabajador debería haber accedido a la jubilación parcial en fecha 13/02/2021 solicita así mismo una indemnización salarial diaria a razón de 120,60 €/brutos desde la fecha 13/02/2021 hasta la fecha en la que sea concedido el derecho a su jubilación parcial'.

En el recurso formulado por el accionante la indemnización reclamada se sustenta en el incumplimiento de la empresa de una obligación a ella exigible, asociándose el daño producido al hecho de no haber podido disfrutar de un derecho reconocido, a los perjuicios que a nivel personal esto le pueda haber causado, y a la merma retributiva y consumo de prestaciones por desempleo generados por la inclusión en un Expediente de Regulación Temporal de Empleo en el período comprendido entre el 18 de Agosto y el 31 de Diciembre de 2021.

Éstas alegaciones, novedosamente planteadas por vez primera en esta fase de recurso, no pueden ser aquí examinadas so pena de vulnerar el principio general, aplicable en el recurso extraordinario de suplicación, de prohibición de introducción, como objeto del mismo, de cuestiones nuevas, fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, o de peticiones no planteadas en la instancia y, por consiguiente, no resueltas en la sentencia, y ello no sólo con fundamento en la imposibilidad de alterar en vía de recurso el objeto del proceso, sino también por exigencias derivadas de los principios de preclusión, igualdad de las partes y del derecho de defensa de la otra parte ( artículo 24 Constitución) que se vería privada de los medios normales de oposición frente a una alegación extemporánea ( Sentencias de Tribunal Supremo de 30 de Junio y 18 de Diciembre de 1988, 11 de Julio y 13 de Diciembre de 1989 ó 14 de Marzo y 3 de Mayo de 1990).

Expresa ése Órgano judicial en su Sentencia de 26 de Septiembre de 2001 'que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo'.

Una atenta lectura del escrito de demanda evidencia el desajuste entre lo en ella invocado y las alegaciones novedosamente esgrimidas en el actual recurso respecto de las bases y elementos a considerar para justificar la fijación de la indemnización peticionada.

A lo dicho cabe añadir, como ya antes se apuntó, que la prueba de la existencia del perjuicio incumbe al acreedor, y dado que la obligación de indemnizar daños y perjuicios no es consecuencia obligada del incumplimiento de los contratantes, ya que para que nazca y sea exigible se precisa que se demuestre la realidad de su producción, no puede derivarse la misma, sin más, de supuestos meramente posibles.

En el caso que nos ocupa el actor pretende una compensación económica partiendo, como referencia, de la percepción de un salario diario bruto de 120 euros, sin embargo en la Resolución recurrida no se constata la veracidad de tal dato ni en su versión histórica ni, con valor de hecho probado, en su fundamentación jurídica, no siendo tampoco un hecho conforme. Igualmente en aquélla no se cuantifica la cantidad obtenida en concepto de prestaciones por desempleo, ignorándose por tanto si ésta ha sido o no inferior al importe de dicho salario.

El que la Jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo haya venido declarando en numerosas Sentencias que el mero incumplimiento puede dar lugar «per se» a la indemnización, no significa que se haya abandonado la doctrina general de que el incumplimiento contractual no genera el desencadenamiento inexorable de los daños y perjuicios y su reparación, y que, por ende, incumbe a la parte reclamante la carga de la prueba de su existencia y cuantía. En este sentido, entre otras muchas, cabe mencionar las Sentencias de 8 de febrero (RJ 19961345) y de 1 de abril 1996 (RJ 19962875); 16 de marzo, 13 mayo (RJ 19973842) y 20 diciembre 1997 (RJ 19979337), 6 de abril y 14 de noviembre 1998 (RJ 1998 9972), 24 de mayo (RJ 19994056) y 17 noviembre 1999 (RJ 19998613) y 22 enero (RJ 200059), 5 (RJ 20002497) y 18 abril (RJ 20002672), 23 mayo (RJ 20003917) y 10 junio de 2000 (RJ 20004407).

La doctrina que mantiene la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento, se refiere a supuestos en los que éste determina «por sí mismo» un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral ( Sentencias de 18 de julio 1997 [RJ 19975522], 16 marzo [RJ 19991675] y 28 diciembre 1999 [RJ 19999146]), lo que ocurre cuando se deduce necesaria y fatalmente su existencia ( Sentencias de 19 octubre 1994 [RJ 19948118], 16 marzo 1995 [RJ 19952661], 11 julio 1997 [RJ 19976014], 16 marzo [RJ 19991675] y 28 diciembre 1999 [RJ 19999146] y 10 junio 2000 [RJ 20004407]), o es una consecuencia forzosa ( sentencia de 25 febrero 2000 [RJ 2000 1245]), o natural e inevitable ( Sentencias de 22 octubre 1993 [RJ 19937762] y 18 diciembre 1995 [RJ 19959149]), o se trata de daños incontrovertibles (S. 30 septiembre 1989 [RJ 19896393]), evidentes (S. 23 febrero 1998 [RJ 19981164]) o patentes (S. 25 marzo 1998 [RJ 19981651]), lo que, como ya se ha razonado, no es el caso del supuesto enjuiciado.

Lo hasta aquí razonado determina el rechazo del recurso analizado, debiendo ser mantenidos los pronunciamientos de instancia.

Procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas de ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A. y Jose Enrique contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, dictada en los autos seguidos a instancia de Jose Enrique contra ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A, sobre jubilación, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros más IVA.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.