Sentencia SOCIAL Nº 705/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 167/2019 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00705/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0001836
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000167 /2019
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000297 /2018
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Alberto
ABOGADO/A: FERNANDO CARRASCOSA MENENDEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTALACIONES Y REFORMAS JOCABA SL, MAPFRE SA ,
PROCURADOR: , EDUARDO PORTILLA HIERRO
GRADUADO/A SOCIAL: FERNANDO SOLIS GARCIA,
Sentencia nº 705/19
En OVIEDO, a dos de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, formada
por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ
CAMPOS, Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO Magistrados de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 167/2019, formalizado por el Letrado D. FERNANDO
CARRRASCOSA MENENDEZ, en nombre y representación de Alberto , contra la sentencia número 510/2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000297/2018,
seguidos a instancia de Alberto frente a INSTALACIONES Y REFORMAS JOCABA SL y a MAPFRE SA,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Alberto presentó demanda contra INSTALACIONES Y REFORMAS JOCABA SL y MAPFRE SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 510/2018, de fecha diecinueve de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El actor D. Alberto con DNI NUM000 con la categoría profesional de fontanero tuvo un accidente de trabajo el día 20 de noviembre de 2016, cuando prestaba servicios para la empresa INSTALACIONES Y REFORMAS JOCABA S.L. con actividad de instalaciones eléctricas, de fontanería y otras.

2º.- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se levantó en fecha 13 de septiembre de 2018 acta de infracción (que no es firme) frente a la empresa INSTALACIONES Y REFORMAS JOCABA S.L. en relación al accidente sufrido el día 20 de noviembre de 2016 por el trabajador D. Alberto , calificado de carácter leve, en el garaje de la comunidad de propietarios de C/ Camino del Cortijo 36 de Gijón, lugar donde el trabajador con ocupación de Encargado de cuba de Desatasco había ido a realizar el desatasco de una tubería. En este Acta se hacen constar los siguientes hechos: 1º El domingo día 20-11-2016 sobre las 16:00 horas se procedía al desatasco de una bajante en el garaje de la comunidad de propietarios sita en la C/Camino del Cortijo, 36 en Gijón mediante la utilización de una camión de cuba, por los trabajadores D. Lázaro que encontraba a nivel de calle, y el trabajador accidentado D. Alberto que se encontraba en el garaje. No siendo posible el desatasco a nivel de calle desde la arqueta, era necesario maniobrar la manguera en una tubería en el garaje, para lo cual el trabajador D.

Alberto accedió a la cubierta (falso techo) del garaje y, mientras colocaba una tobera, la estructura de la cubierta se desplomó, cayendo el trabajador al suelo desde una altura de unos 2,42 metros.

2º.- Según consta en el informe técnico obrante en el expediente al que se efectúa remisión y, demás actuaciones inspectoras practicadas, las circunstancias concurrentes en el accidente en estudio son, entre otras: 2°.1.- Se procedía al desatasco de una bajante en el garaje de la comunidad de propietarios sita en la c/ Camino del Cortijo, 36 en Gijón, mediante la utilización de un camión cuba.

2°.2.- Los trabajadores intervinientes D. Lázaro se encontraba a nivel de calle (no es testigo directo), próximo al camión cuba de desatascos y, el trabajador accidentado D. Alberto que era el Encargado y, se encontraba en el garaje.

2°.3.- No era posible el desatasco a nivel de calle desde la arqueta, siendo necesario maniobrar una manguera en una tubería en el garaje (situada a una altura de 1,50 mts) para lograr el desatasco.

2°.4.- D. Alberto accedió a la cubierta (falso techo) del garaje y, mientras colocaba una tobera, la estructura de la cubierta se desplomó, cayendo el trabajador al suelo desde una altura de unos 2,42 metros.

2°.5.- El trabajador accidentado manifestó a la funcionaria que suscribe que, había realizado servicios de desatascos en esa comunidad en otras dos o tres ocasiones anteriores y, siempre había procedido de la misma manera, al no ser efectivo el desatasco a nivel de arqueta en la calle, siendo necesario acceder al forjado del garaje. El trabajador manifiesta que dicha cubierta/forjado/falso techo está formada por cemento, yeso y virutas de madera prensada y, nunca dudó de la falta de resistencia, siendo una cubierta practicable y accesible, al encontrarse también allí almacenados enseres de los vecinos de la comunidad. Indica asimismo que, dicha cubierta por los atascos y presencia y perdidas de tuberías presenta zonas de humedad.

Actuaciones inspectoras practicadas: 1°- Documentación enviada por la Empresa que incluye: Informe, avalado por el Servicio de Prevención ajeno NorPrevención, técnico actuante Dña. Azucena , sobre las circunstancias que concurrieron en el accidente laboral sufrido por el trabajador citado (El informe incluye: 1 Fotografias del lugar del accidente y del equipo utilizado así como certificado de Puesta en Conformidad de la cuba de desatasco (Camión Cisterna Sley-1040). 2 Declaración firmada por el compañero de trabajo del accidentado D. Lázaro sobre la forma de producirse el accidente. 3. Enumeración de las medidas preventivas que, en su caso, se adopten en evitación de futuros accidentes análogos. 4. Acreditación de formación e información en prevención de riesgos laborales del trabajador accidentado. 5. Acreditación de vigilancia de la salud. 6. Acreditación de entrega de Epis. (Archivos ITSS), 2°- Revisión de documentación laboral y de seguridad social: Parte de Accidente de Trabajo. (Archivos ITSS).

3°- Manifestaciones efectuadas por el trabajador accidentado durante su comparecencia, el día 8-6-18, en las oficinas de esta ITSS en Gijón.

En base a los resultados obtenidos de las actuaciones inspectoras practicadas, se considera constatada infracción de la Empresa por falta de diseño, elección, instalación, disposición, utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo, y equipos (no se acredita existencia de procedimientos de trabajo adecuados o seguros para proceder al desatasco en cada lugar de trabajo, no se acredita existencia de evaluación de riesgos de los lugares donde los trabajadores puedan o deban permanecer o acceder, con ocasión o en razón de su trabajo y/o, no impedir acceso a lugares o zonas peligrosas o inseguras, así como información y formación sobre los riesgos específicos y medidas preventivas consiguientes a los trabajadores expuestos y, falta de coordinación y cooperación con la comunidad de propietarios en materia de prevención de riesgos) ya que, el diseño y las características constructivas de los lugares de trabajo deberán ofrecer seguridad frente a los riesgos de resbalones o caídas, choques o golpes contra objetos y derrumbamientos o caídas de materiales sobre los trabajadores. Los edificios y locales de los lugares de trabajo deberán poseer la estructura y solidez apropiadas a su tipo de utilización. Para las condiciones de uso previstas, todos sus elementos, estructurales o de servicio, incluidas las plataformas de trabajo, escaleras y escalas, deberán: a) Tener la solidez y la resistencia necesarias para soportar las cargas o esfuerzos a que sean sometidos y, b) Disponer de un sistema de armado, sujeción o apoyo que asegure su estabilidad. Se prohíbe sobrecargar los elementos citados en el apartado anterior. El acceso a techos o cubiertas que no ofrezcan suficientes garantías de resistencia solo podrá autorizarse cuando se proporcionen los equipos necesarios para que el trabajo pueda realizarse de forma segura. Espacios de trabajo y zonas peligrosas. Deberán tomarse las medidas adecuadas para la protección de los trabajadores autorizados a acceder a las zonas de los lugares de trabajo donde la seguridad de los trabajadores pueda verse afectada por riesgos de caída, caída de objetos y contacto o exposición a elementos agresivos. Asimismo, deberá disponerse, en la medida de lo posible, de un sistema que impida que los trabajadores no autorizados puedan acceder a dichas zonas. Las zonas de los lugares de trabajo en las que exista riesgo de caída, de caída de objetos o de contacto o exposición a elementos agresivos, deberán estar claramente señalizadas. Vías de circulación. Las vías de circulación de los lugares de trabajo, tanto las situadas en el exterior de los edificios y locales como en el interior de los mismos, incluidas las puertas, pasillos, escaleras, escalas fijas, rampas y muelles de carga, deberán poder utilizarse conforme a su uso previsto, de forma fácil y con total seguridad para los peatones o vehículos que circulen por ellas y para el personal que trabaje en sus proximidades. A tales efectos, el número, situación, dimensiones y condiciones constructivas de las vías de circulación de personas o de materiales deberán adecuarse al número potencial de usuarios y a las características de la actividad y del lugar de trabajo. Los trabajadores deberán poder acceder y permanecer en condiciones de seguridad en todos los lugares necesarios para utilizar, ajustar o mantener los equipos de trabajo y, los equipos de trabajo no deberán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones contraindicadas por el fabricante, tampoco podrán utilizarse sin los elementos de protección previstos para la realización de la operación de que se trate y, sólo podrán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones no consideradas por el fabricante si previamente se ha realizado una evaluación de los riesgos que ello conllevaría y se han tomado las medidas pertinentes para su eliminación o control. A tal fin, los trabajadores que los manejen deberán disponer de condiciones adecuadas de control y visibilidad y, contar con la formación e información específica y particular, adecuada y suficiente, sobre los riesgos y las consiguientes medidas preventivas. Todo ello de conformidad con lo establecido en los arts. 3 y, 4.1 y, del Anexo I: Parte A (por remisión de la Parte B ): arts. 1 , 2 (apartados 3 ° y 4 °) y, 5 (apartados 1 ° y 2°) del RD 486/1997, de 14 de abril (BOE del 23) por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad salud en los lugares de trabajo; así como lo previsto en los arts. 3 (2, 3 y 4), y 5 y, del del Anexo II: Parte 1 : arts.l , 2 y, 3 del RD 1215/1997, de 18 de Julio (BOE del 7 de agosto) por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

La infracción denunciada se considera por la funcionaria que suscribe, como obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo cuya aplicación era exigible al empresario de acuerdo con las características de la actividad, las circunstancias y riesgos apreciados; debiendo considerarse los preceptos señalados en relación con los arts. 1 , 14 , 15 , 16 , 18 y 19 de la Ley 31/95 de 8 de Noviembre (BOE del 10) de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL).

La infracción denunciada se encuentran tipificada y calificada como grave en el artículo 12.16 b) dei RD Legislativo 5/2000 de 4 de Agosto (BOE del 8) por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (TRLISOS).

Se propone sanción en grado mínimo (4.000 €), teniendo en cuenta a efectos de graduación de la responsabilidad empresarial, la conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales, el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades y, la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias, a consecuencia del accidente el trabajador sufrió lesiones con fractura maisonneuve (tobillo) pierna derecha, de conformidad con lo previsto en artículo 40.2 b ) y, 39.1 , 39.3 ( b, c y, h) del citado RD Legisl. 5/2000 TRLISOS.

'........' 3º.- El Servicio Ajeno de Prevención de Riesgos Laborales NorPrevención realizó un informe de investigación del accidente fechado el 5 de diciembre de 2016 en el que se indica como descripción del accidente según indica la empresa que el trabajador accidentado se dispuso a realizar un desatasco en un garaje en Camino del Cortijo Nº 36, Gijón. Para ello coloca una escalera que encuentra en dicho garaje para acceder a un forjado desde el que introduce la manguera por la tubería y vuelve a bajar. Se invierte la manguera, introduciéndola desde la arqueta a pie de calle, para lo que el trabajador vuelve a subir al punto inicial (del mismo modo) a colocar una tobera y en este momento cede el forjado y cae al suelo. Se concluye que la causa del accidente se produce que ante la complicación de no poder realizar el desatasco de forma habitual desde la arqueta de la calle, el trabajador decidió por su propia cuenta subir a un forjado al considerarlo practicable para tener mejor acceso con la manguera para la limpieza de la tubería. Seguidamente invierten el sentido de la manguera insertando desde la arqueta a pie de calle para lo cual sube nuevamente al forjado para recibir la manguera y colocar una tobera momento en el cual el forjado cedió y cayó al suelo de una altura aproximada de 2 metros. Se indica que la causa del accidente fue la imprudencia del trabajador al no respetar el proceso comúnmente adoptado y no consultar con el gerente.

4º.- El trabajador había ido a realizar el mismo trabajo de desatasco en la Comunidad del garaje en Camino del Cortijo Nº36, Gijón, dos o tres veces, y en todas ellas había actuado con el mismo procedimiento indicando que la subida al falso techo donde se produjo la caída lo hizo con la escalera que portaba el camión cuba.

5º.- La empresa INSTALACIONES Y REFORMAS JOCABA S.L. tenía una Planificación preventiva de fecha 8 de enero de 2016 en la que entre otros se evalúa el puesto de fontanero y entre otros riesgos el de caídas de personas a distinto nivel cuyo contenido se da por reproducido en este punto en el que se regulan medidas preventivas en los siguientes términos: Elaboración de una norma de seguridad para el uso de escaleras manuales portátiles.

Cuando las escaleras de mano se utilicen para acceder a lugares elevados los largueros deben prolongarse al menos 1 metro.

Proporcionar equipo individual anticaida o prever la adopción de otras medidas de protección alternativas para la relación de trabajo a mas medidas de protección alternativas para la realización de trabajos a mas de 3.5 metros de altura que requieran movimientos o esfuerzos peligrosos.

Implantar un programa de mantenimiento de las escaleras manuales de tijera. El programa incluirá entre otros. la revisión del estado de la estructura, zapatas antideslizantes, sistema de limitación apertura, etc..

Las escaleras de mano tendrá la resistencia y los elementos de apoyo y sujeción necesarios.

Retirar y prohibir el uso de escaleras de mano y en particular escaleras de más de 5 metros de longitud, sobre cuya resistencia no se tengan garantías.

Prohibir a los trabajadores el uso de escaleras en mas estado: estructura de la escalera deficiente, peldaños mas ensamblados, ausencia de zapatas antideslizantes, ausencia de sistema de antiapertura.

Para el puesto de cuba entre otros riesgos se recoge el de caídas de personas a distinto nivel en el que se regula las medidas preventivas en los siguientes términos: Elaboración de implantación de un procedimiento de trabajo seguro. Utilización obligatoria de calzado con suela antideslizante. Se recomienda estudiar la posibilidad de colocar barandillas abatibles o algún medio para evitar la caída de los trabajadores desde lo alto de la cisterna. Se puede habilitar un punto de anclaje fijo y seguro para anclaje el mosquetón de seguridad con la cuerda certificada y arnés certificado. Se debe colocar de modo tal que la caída a distinto nivel no llegue a producirse. De este modo se debería utilizar una cuerda de menos de 1 metro de longitud amarrada a un punto de anclaje ligeramente por encima de la superficie que pisa el trabajador que esté lo mas alto posible. En ningún caso se debe circular con los camiones con personas sobre la parte superior de la cisterna.

6º.- La empresa INSTALACIONES Y REFORMAS JOCABA S.L. tenía una Evaluación de Riesgos de fecha 8 de enero de 2016 en el que entre otros se recoge el puesto de cuba y se indica que los trabajadores que ocupan este puesto de trabajo están expuestos además de a estos riesgos a los riesgos inherentes de los lugares a los que accedan '...' y se describe como riesgo la caída de personas a distinto nivel, se recoge la causa de escaleras de mano, subir o bajar del vehículo camión cuba y trabajos de limpieza, tareas de limpieza de la cisterna desde su parte superior, trabajos en proximidad de huecos, aberturas en el suelo, etc..

7º.- El actor recibió en fecha 7 de septiembre de 2009 curso a distancia básico de prevención de riesgos laborales 50 horas, en fecha 25 de abril de 2013 curso de procreo de 6 horas en modalidad presencial. En fecha 19 de enero de 2012 y 6 de febrero de 2012 curso de gestión de residuos urbanos, especiales e industriales.

En fecha 28 de junio de 2012 se le impartió formación en materia de riesgos laborales de duración de 1 hora y en fecha 23 de junio de 2014 un curso equivalente a 2 horas de PRL en limpieza y mantenimiento con grupos de presión de agua y espacios confinados, entre otros figura los riesgos generales y medidas preventivas relativo a pisadas sobre objetos.

8º.- La empresa INSTALACIONES Y REFORMAS JOCABA S.L. entregó al actor EPIS, la última entrega en fecha 28 de octubre de 2016 9º.- El actor fue declarado apto para el puesto de trabajo de CUBA con fecha de reconocimiento de 25 de julio de 2013,23 de junio de 2014, 26 de junio de 2015 y 10 de junio de 2016. El actor fue declarado apto para el puesto de trabajo de oficial de 1ª fontanero con fecha de reconocimiento de 9 de julio de 2012.

10º.- La empresa INSTALACIONES Y REFORMAS JOCABA S.L. a la fecha del accidente tenía cubiertos los riesgos profesionales de sus trabajadores con la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP, asumió el pago al trabajador accidentado de las prestaciones de incapacidad temporal por importe de 7.195,65€ y el pago de la indemnización de lesiones permanentes no invalidantes por importe de 1.600 de conformidad con la resolución dictada por el INSS de fecha 2 de abril de 2018 en el que se declaró al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes con el diagnostico de Fractura de Maisonneuve tobillo derecho (fractura de maelolo tibial con afectación de sindesmosis y fractura espiroidal del peroné). A la exploración efectuada por el EVI mostraba una limitación de <50% en BA global del tobillo-pie derecho. Marcha con ligera claudicación. En esta resolución se indicó a su vez que las lesiones del actor no alcanzaban un grado suficiente de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Frente a esta resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de la Dirección provincial del INSS de fecha 3 de julio de 2018.

11º.- La empresa INSTALACIONES Y REFORMAS JOCABA S.L. tiene suscrita póliza de seguro de responsabilidad civil con la entidad aseguradora MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS CÍA de SEGUROS Y REASEGUROS con nº 0960180412088 cuya vigencia se acuerda desde el 1 de diciembre de 2015 hasta el 30 de noviembre de 2016 con duración: anual prorrogable, cuya copia se haya unida al ramo de prueba y su contenido se da por reproducido en este punto.

12º.- Como consecuencia del accidente el actor sufrió una fractura de Maisonneuve derecha. Fue atendido en urgencias en el HUCA el 20 de noviembre de 2016, le inmovilizaron con férula y fue ingresado a espera de IQ realizada el día 30 de noviembre de 2016 mediante reducción y osteosíntesis de la fractura hasta el día 5 de diciembre de 2016 que fue alta hospitalaria. Fue asistido por los Servicios médicos de la Mutua realizando tratamiento rehabilitador siendo alta el 4 de mayo de 2017 con secuelas: Cicatriz en maleolo interno de tobillo derecho de unos 8,5 cm y limitación de la movilidad del tobillo menor del 50%.

13º.- Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo en autos de despido 337/2017 de fecha nueve de junio de dos mil diecisiete se declaró el despido efectuado por la empresa INSTALACIONES Y REFORMAS JOCABA S.L. frente al actora en fecha 22 de marzo de 2017 como improcedente.

14º.- Se presentó papeleta de conciliación ante el UMAC, el día 18 de abril de 2018, celebrándose el acto, el día 30 de abril de2018 con el resultado de sin avenencia. El actor formuló la presente demanda el día 2 de mayo de 2018.

15º.- El actor no es ni ha sido legal representante de los trabajadores.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Alberto frente a la empresa INSTALACIONES Y REFORMAS JOCABA S.L. y entidad aseguradora MAPFRE SEGUROS S.A. debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a los demandados de los pedimentos de adverso formulados.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Alberto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de enero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda rectora del proceso, interpone la parte accionante recurso de suplicación, siendo impugnado de contrario, que fundamenta tanto en el motivo contemplado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , revisión de hechos probados, cuanto en el recogido en el punto c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia. Respecto de aquél debe de significarse que resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano ad quem de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo ya indicado cuyo éxito viene condicionado, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, a la observancia de determinados requisitos, entre ellos que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprenden de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos, que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba de respalde las afirmaciones de dicho juzgador, y finalmente, que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable en el supuesto que nos ocupa de ninguna de las tres postuladas revisiones fácticas que se detallan en el escrito de formalización.

Las dos primeras porque carece de relevancia en orden a propiciar la alteración del Fallo que la 'Planificación preventiva' y la 'Evaluación de Riesgos', que respectivamente se detallan en los ordinales Quinto y Sexto de la Resolución recurrida, fueran aportadas en el acto del juicio oral y no cuando la empresa fue requerida por la Inspectora de Trabajo con ocasión de la elaboración del Acta de Infracción, y ello fundamentalmente porque ni la parte actora hizo uso en el plenario de la facultad a ella conferida en el artículo 86.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, caso de considerar que la no aportación previa de aquéllos documentos evidenciaba su posterior confección, y con ello su eventual falsedad, ni tampoco impugnó los mismos en el momento procesal oportuno.

El fracaso de la tercera obedece a que se basa en el interrogatorio de la parte demandante practicado en el juicio, siendo uniforme doctrina jurisprudencial la que afirma que tal medio probatorio resulta inidóneo a efectos revisorios pues las únicas probanzas eficaces a tal fin son las documentales y periciales, conforme imponen expresamente los artículos 193 b) y 196.3 del antes citado texto legal. Sabido es que carece de toda virtualidad revisoria en fase de suplicación el interrogatorio de las partes pues contrae su eficacia a la instancia y, en concreto, a su práctica dentro del juicio oral con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste (Entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Marzo de 1974 , 24 de Abril de 1975 ó 17 de Mayo y 5 de Junio de 1976 ).



SEGUNDO.- En el apartado reservado a infracciones jurídicas se denuncia la vulneración de los preceptos 3, 4.1 del Anexo I Parte A, 1, 2.3 y 4 y 5.1 y 2 del Real Decreto 486/1997, de 14 de Abril, 3.2, 3 y 4 y 5 del Anexo II Parte 1: arts. 1 , 2 y 3 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de Julio , y 1 , 14 , 15 , 16 , 18 y 19 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre , normativa coincidente con la plasmada en el Acta de Infracción.

La parte recurrente sostiene la responsabilidad contractual de la empleadora al haber omitido preceptivas medidas de seguridad.

El Capítulo III de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, bajo la rúbrica de Derechos y obligaciones, desarrolla los principios recogidos en los artículos 4.2 d ) y 19 del Estatuto de los Trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales afectantes a la seguridad y a la salud en el trabajo, imponiendo al empleador un deber de velar por éstas que, como se anticipa ya en el punto 5 de la Exposición de motivos de aquélla norma, ' ... desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones ... ', derivando de ello la previsión contenida en el artículo 14.2 de la misma que exige que en el cumplimiento del deber de protección la empresa debe garantizar la seguridad y salud de sus empleados en todos los aspectos relacionados con el trabajo, lo que implica que debe no ya intentar que no se produzca un riesgo sino garantizar que el daño o lesión de aquéllas no va a producirse. Igualmente y conforme recuerda la Sentencia de esta misma Sala de lo Social de fecha 22 de Junio de 2001 ' ... conviene advertir que pese a las apariencias superficiales, los textos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales contienen verdaderos tipos de conductas a los que, por las circunstancias de éstas, no cabe exigir mayor concreción, puesto que no se refieren a datos específicos sobre mecanismos materiales de seguridad, sino a comportamientos relativos al eficaz empleo de los mismos, cuya infinita versatilidad no puede ser objeto de mayores precisiones en su descripción. La norma es ontológicamente incapaz de prever la variedad incalculable que en esta materia pueden revestir unas conductas como la falta misma de los elementos materiales encaminadas a la preservación de los riesgos, pero impone al empresario el deber de adoptar cuantas medidas sean necesarias para su debida prevención ... ', deuda de seguridad que no se agota con el mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que implica además que tales medidas sean las razonables y las de máxima seguridad, admitiéndose, no obstante, un cierto grado de riesgo que permitirá exonerar de responsabilidad al empleador en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles o inevitables pese a la observancia de la diligencia debida.

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Noviembre de 2014 'el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

A lo dicho cabe añadir que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social impone expresamente a los deudores de seguridad la carga de la prueba de la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad, no siendo elemento exonerador de ésta la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira. Se introduce así un supuesto legal de inversión de la carga de la prueba que impone a la empleadora la obligación de acreditar la adopción de medidas de seguridad para la exclusión o limitación de su responsabilidad.



TERCERO.- El resultado dañoso acaecido en el caso que nos ocupa tiene cabida en el marco de la antes indicada excepcionalidad pues ha sido debido a hechos imprevisibles e inevitables para la empresa demandada, y ello fundamentalmente porque tanto la versión histórica de la Resolución de instancia cuanto las afirmaciones que, con indudable valor de hecho probado, se plasman en su fundamentación jurídica, ponen de manifiesto: 1º) Que el accidente acaeció en la forma detallada en el Hecho Probado Tercero y en el Fundamento de Derecho Cuarto de aquélla, resultando innecesario reiterar aquí su descripción, habiendo formado la íntima convicción de la Juzgadora el Informe del Servicio Ajeno de Prevención de Riesgos Laborales NorPrevención confeccionado el de Diciembre de 2016.

2º) Que la empresa había proporcionado al trabajador accidentado la formación e información que se indica en el ordinal Séptimo, asumiendo aquél funciones de encargado por su experiencia y capacitación.

3º) Que aquélla contaba con una Planificación Preventiva de fecha 8 de Enero de 2016 que, en lo que aquí interesa, contenía, entre otras, la evaluación del puesto de trabajo fontanero -categoría profesional que el actor ostentaba a la fecha del siniestro- y de los riesgos de caídas de personas a distinto nivel. Las medidas preventivas son enumeradas el Hecho Probado Quinto.

4º) Que la empleadora contaba igualmente con una Evaluación de Riesgos, también de fecha 8 de Enero de 2016, incluyéndose entre ellos el del puesto de cuba, describiéndose, además de los riesgos propios del mismo, los inherentes a los lugares a los que acceda el trabajador, así como los detallados en el ordinal Sexto de la Sentencia de instancia.

5º) Que el accionante había ya realizado idéntico trabajo de desatasco en la misma Comunidad en dos o tres ocasiones.



CUARTO.- Dispone el artículo 23 de Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social , que 'Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables'.

Del contenido del precepto que antecede se desprende que la presunción iuris tantum de certeza en él contemplada puede ser claramente desvirtuada mediante prueba en contrario por parte de quien discrepe de la conclusión fáctica alcanzada por el funcionario actuante, siendo dicha parte quien asume la carga de la prueba a realizar mediante la utilización de medios probatorios adecuados de los permitidos en derecho que posibiliten tal desvirtuación.

Ni las actas ni los informes gozan de una presunción de veracidad absoluta e indiscutible, lo que no sería constitucionalmente admisible, y sí tan solo de un valor probatorio que puede ser enervado por otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ya que nada impide que frente a aquéllos se puedan utilizar los medios de defensa oportunos. No se encuentra por tanto el Juzgador de instancia condicionado de manera definitiva ni por las apreciaciones jurídicas del acta de infracción ni tampoco por los hechos constatados en la misma, cuando de la prueba practicada en el juicio, con las debidas garantías de inmediación, publicidad, concentración y oralidad, llega a una apreciación y convicción distinta. En relación con ello se hace necesario poner de manifiesto que es aquél Juzgador quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -. En su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación y sólo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable. Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia se impone como única realidad a la que deben proyectarse las consecuencias jurídicas pertinentes para dar solución al conflicto suscitado. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial. Ello supone que necesariamente la Sala debe partir de los hechos que aquél ha considerado probados conforme al principio de libre valoración de la prueba que al mismo incumbe.

En el caso que nos ocupa, como ya antes se ha indicado, la Magistrada a quo forma su convicción a partir del Informe del Servicio Ajeno de Prevención de Riesgos Laborales NorPrevención, confeccionado el 5 de Diciembre de 2016, del hecho de la existencia de la Planificación Preventiva y de la Evaluación de Riesgos, ambos de fecha 8 de Enero de 2016, y de la acreditación de la oportuna formación e información facilitada al trabajador en materia de riesgos laborales, así como de su experiencia y capacitación, para concluir con que la causa exclusiva del siniestro fue debida a que el demandante no siguió ni respetó el procedimiento descrito en el Cuarto razonamiento jurídico de la Resolución recurrida al decidir, por su cuenta y riesgo y sin estar autorizado para ello, acceder al falso techo del garaje para desde ahí tener acceso con la manguera para la limpieza de la tubería, cediendo la estructura y cayendo desde una altura aproximada de dos metros y medio.

Aquél 'disponía de un mecanismo como la escalera de la cuba para realizar el trabajo', configurándose el falso techo 'como un agente externo al procedimiento de trabajo... que constituye una ruptura del nexo causal, en el sentido de que para acceder a la tubería no era necesario acceder al falso techo'.

A falta de prueba de otros datos o circunstancias concurrentes en la producción de dicho accidente cabe afirmar que la causa directa y única del mismo ha de atribuirse al precitado proceder del trabajador demandante, no pudiendo presumirse en modo alguno de ésa simple producción la objetiva existencia de falta de medidas de seguridad en el trabajo determinantes del mismo.

La empresa demandada ha acreditado haber agotado toda diligencia exigible adoptando las preceptivas y a ella exigibles medidas de seguridad, no constando qué otra concreta medida hubiera podido haber impedido el accidente, y ha demostrado igualmente que el operario había sido informado suficientemente del procedimiento, medios y mecanismos para evitar el daño, que era perfectamente capaz de seguir las instrucciones dadas a tal fin, que éstas no entrañaban dificultades para su cumplimiento y que su proceder fue el único hecho causalmente relevante en la producción del accidente de trabajo.

Consecuentemente con lo hasta aquí razonado el recurso no puede merecer favorable acogida.

Fallo

F A L L A M O S Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Alberto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo de fecha 19 de Octubre de 2018 en autos por aquél promovidos frente a INSTALACIONES Y REFORMAS JOCABA S.L. y MAFRE S.A., seguidos en materia de reclamación de cantidad (indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo), confirmamos la Resolución de instancia.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.