Sentencia SOCIAL Nº 706/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2025/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20170003049
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 2025/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 262/2017
Recurrente: AYUNTAMIENTO DE FUENGIROLA
Representante: JOSE JAVIER CABELLO BURGOS
Recurrido: Natalia , Nuria , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:VIRGINIA CARDEÑAS PORTA, S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 706/19
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a diez de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número · de Málaga, de 31 de julio de 2018 ,
en el que han intervenido como recurrente AYUNTAMIENTO DE FUENGIROLA, dirigido técnicamente por
el letrado don José Javier Cabello Burgos, y como recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y DOÑA Nuria y DOÑA Natalia , dirigidas
técnicamente por la graduada social doña Victoria Cardeñas Porta.
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 3 de marzo de 2017 doña Nuria y doña Natalia presentaron sendas demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Ayuntamiento de Fuengirola, en la que suplicaba el incremento del recargo de prestaciones y se condena al Ayuntamiento demandado a abonarle un recargo del 50% de todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo en que falleció don Teodulfo .



SEGUNDO: Las demandas se turnaron a los Juzgados de lo Social número ocho y nueve de Málaga, incoándose los correspondientes procesos de seguridad social con los números 262-17 y 226-17, en los que una vez admitidas a trámite por decretos de 17 y 6 de marzo de 2017, respectivamente, se acumularon en el primero de ellos el 6 de abril de 2017, y se celebraron los actos de conciliación y juicio, tras una primera suspensión, el 29 de mayo de 2018.



TERCERO: El 31 de julio de 2018 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: < 1. Estimar las demandas acumuladas interpuestas por Dª Nuria y por Dª Natalia contra INSS, TGSS y Ayuntamiento de Fuengirola. 2. Declarar que el porcentaje de recargo de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Teodulfo es del 50%, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y sus consecuencias legales inherentes>.



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: 1.1. D. Teodulfo sufrió accidente de trabajo el día 13.03.15 cuando prestaba sus servicios de peón de la construcción para la empresa Ayuntamiento de Fuengirola.

1.2. D. Teodulfo falleció el día 13.03.15 como consecuencia de las lesiones sufridas en el referido accidente de trabajo.

2.1. El accidente en cuestión ocurrió sobre las 13:15 horas del referido día, en una obra sita a la altura del nº 12 de la calle Miguel Ángel, cruce con Calle Madrid, de Fuengirola al producirse la caída directa por derrumbamiento de un muro de cerramiento de una parcela, de unos dos metros de altura por 30 cm. de espesor, construido con bloques hormigón prefabricados y sin armaduras, sobre D. Teodulfo y producirle lesiones de la máxima gravedad que ocasionaron su fallecimiento.

2.2. El muro en cuestión trabajaba como barrera de contención de relleno interior, soportando un empuje de tierras de una altura aproximada de un metro.

2.3. El muro en cuestión no disponía de cimentación.

2.4. La vivienda ubicada en la parcela se encuentra levantada a una altura superior a un metro respecto del pavimento de la vía referida.

2.5. En el momento y lugar del accidente D. Teodulfo se encontraba acondicionando el terreno con herramientas manuales en el interior de una zanja realizada sobre las 10:30 horas del mismo día, por personal de la mercantil Construcciones Francisco Sedeño e Hijos S.L., de dimensiones aproximadas de 50 cm de ancho por 50 cm. de profundidad y 5 metros de longitud, destinada a albergar tuberías de nuevos servicios de luz, teléfono y agua.

3. En el mismo accidente falleció D. Andrés , trabajador de la misma empresa.

4. Dª Nuria es hija del fallecido D. Teodulfo .

5. Dª Natalia es la viuda de D. Teodulfo .

6.1. El Ayuntamiento de Fuengirola acredita la existencia de Estudio de Seguridad y Salud de la Obra, titulado 'Remodelación integral de la calle Miguel Ángel de Fuengirola'.

6.2. En dicho estudio no se contempla el riesgo de derrumbamiento de cimientos de edificaciones colindantes a la zona de trabajo.

7. No se acredita Plan de Seguridad y Salud por el Ayuntamiento que actúa como promotor y contratista principal de la obra.

8.1. En la mencionada obra concurrían, además del Ayuntamiento de Fuengirola, a través de sus Servicios Operativos, y de Construcciones Francisco Sedeño e Hijos S.L., la mercantil Transportes José Luis Gómez Moreno S.L., ésta como subcontratada por el referido Ayuntamiento.

8.2. No consta nombramiento de coordinador en materia de seguridad y salud de la obra.

9.1. Se acredita, en cuanto a D. Teodulfo formación de tres horas el día 28 de enero de 2008.

9.2. No consta que D. Teodulfo hubiera recibido información específica de riesgos de la obra en la que estaba trabajando.

10. En fecha 26.05.15 la Inspección Provincial de Trabajo inicia informe de accidente de trabajo.

11. En fecha 27.10.15 el INSS comunica inicio de expediente de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

12. En fecha 21.04.16 el EVI eleva informe-propuesta en el sentido de establecer la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del citado accidente de trabajo sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable Ayuntamiento de Fuengirola.

13. En fecha 29.04.16 el INSS comunicó inicio del trámite de audiencia en procedimiento de recargo.

14. Mediante resolución del INSS de fecha 25.11.16 se acuerda declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Teodulfo en fecha 13.03.15.

15. Se desestimó reclamación previa mediante resolución del INSS de fecha 20.01.17.

16. La demanda se presentó el día 03.03.17.



QUINTO: El 7 de septiembre de 2018 el Ayuntamiento demandado anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por las demandantes, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 5 de noviembre de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 10 de abril de 2019.

Fundamentos

PRIMERO: En las demandas acumuladas se suplicaba el incremento del recargo de prestaciones y la condena al Ayuntamiento demandado a abonar a las demandantes un recargo del 50% de todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo en que falleció don Teodulfo . La sentencia del Juzgado de lo Social ha estimado las demandas acumuladas. En el recurso de suplicación el Ayuntamiento demandado solicita la declaración de nulidad de la sentencia recurrida y, subsidiariamente, la revocación de la misma.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción del artículo 24.2 de la Constitución , al no encontrarse incorporadas a las actuaciones las autopsias de los dos trabajadores y el informe técnico emitido por don Leopoldo y don Mario , acompañado al escrito de 23 de mayo de 2018, circunstancia que ha podido ser apreciada en el trámite de formalización del recurso de suplicación. Con el mismo amparo procesal, el recurso denuncia infracción de los artículos 87.3 y 5 y 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por entender que el fallo de la sentencia recurrida se basa en un extremo no planteado en la demanda, citando en apoyo de su tesis las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de julio de 2007 -recurso 1934/2007 -, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de enero de 2011 -recurso 5682/2010 - y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 21 de septiembre de 2007 -recurso 4506/2006 -.

Doña Nuria y doña Natalia impugnan los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la sentencia recurrida no ha infringido el artículo 24.2 de la Constitución porque los informes técnicos emitidos por don Leopoldo y don Mario aparecen en las actuaciones en los folios 212 a 221 y 442 a 449, y el expediente de autopsia se encuentra incorporado al expediente electrónico, con lo que no su incorporación al expediente en soporte papel no supone infracción procesal alguna. Y alegando, asimismo, que la sentencia recurrida tampoco ha infringido los artículos 87.3 y 5 y 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resaltando que en el recurso no se concretan qué dos supuestas infracciones habrían sido tenidas en cuenta en la sentencia recurrida para la estimación de la demanda, sin perjuicio de constatar que, en todo caso, habían sido objeto de alegación específica en la demanda y constaban en el expediente administrativo, y que, frente a lo que se razona en el recurso, no es cierto que hayan sido esas dos nuevas infracciones la causa fundamental de la estimación de la demanda.

El informe emitido por don Leopoldo y don Mario aparece incorporado a las actuaciones en los folios 212 y 222, tal y como alega la representación procesal de las demandantes, con lo que el hecho de que no figure incorporado al escrito presentado por la representación procesal del Ayuntamiento demandado de 23 de mayo de 2018 no coloca a dicho Ayuntamiento en situación de indefensión. Por otra parte, el informe de autopsia de don Teodulfo aparece incorporado a las actuaciones junto con el escrito del recurso de suplicación, con lo el hecho de que no figure incorporado al escrito presentado por la representación procesal del Ayuntamiento demandado de 23 de mayo de 2018 tampoco coloca a dicho Ayuntamiento en situación de indefensión. Así que no se ha producido vulneración del artículo 24 de la Constitución , lo que lleva a la Sala a desestimar el primero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La demanda que encabeza las actuaciones impugna la resolución dictada por la Entidad Gestora entendiendo que procede la fijación del recargo de prestaciones en un porcentaje del 50% por la peligrosidad de las actividades desarrolladas por el fallecido por cuenta del Ayuntamiento demandado, el carácter permanente de los riesgos inherentes a dicha actividad, la gravedad de los daños producidos, el número de trabajadores afectados, las medidas de protección individual o colectiva por el Ayuntamiento así como las instrucciones impartidas en orden a la prevención de los riesgos, y la conducta general seguida por el Ayuntamiento en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

La sentencia recurrida razona que la conducta del Ayuntamiento demandado configura un conjunto de ilícitos administrativos por infracción genérica de los artículos 4.2 d ) y 19 del estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 14 a 17 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social , y llega a la conclusión de que procede que el porcentaje del recargo de prestaciones sea del 50% poniendo el acento en que el Ayuntamiento no realizó ninguna actuación de estudio para identificar cimentaciones antiguas o deficientes del muro inmediato a la obra que había que realizar. Esa decisión de la sentencia recurrida no constituye incongruencia de clase alguna de la misma en relación con el contenido de la sentencia, lo que lleva a la Sala a concluir que la sentencia recurrida no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 87.3 y 5 y 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que lleva a la desestimación del segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiendo resaltarse que, en cualquier caso, en el motivo no se identifican los argumentos de la sentencia recurrida que habrían dado lugar a la denunciada incongruencia de la misma.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el Ayuntamiento demandado solicita: -La siguiente nueva redacción del hecho probado 1.2: . Basa su pretensión en el documento acompañado al recurso de suplicación.

-La adición al hecho probado 2.3 de lo siguiente: <...El muro en cuestión no disponía de cimentación.

La apariencia exterior del muro no hace previsiones de que este carezca de cimentación y está ejecutado directamente sobre el terreno. La apariencia exterior del muro antes del comienzo de las obras de urbanización no hacía previsible la existencia de empujes en su trasdós que pudieran llevarlo al colapso. El alcance de las obras que se ejecutan en el viario no suponen la posibilidad de descalce de la cimentación de los muros de cerramiento de las parcelas, por lo que no se hace necesario el estudio de medidas específicas para la estabilidad de los muros de cerramiento de las parcelas colindantes con la obras. Que el desplome del muro se produce como consecuencia de los empujes del terreno que existe en el trasdós del muro de cerramiento>.

Basa su pretensión en el informe pericial que figura en los folios 474 y siguientes de las actuaciones, en concreto, en las conclusiones del mismo, que figuran en el folio 483.

Doña Nuria y doña Natalia impugnan los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la redacción alternativa propuesta del hecho probado 1.2 porque se basa en una lectura parcial e interesada del informe de autopsia, sin perjuicio de considerarla totalmente intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, ya que la misma pone el acento para estimar la demanda en la cuarta de las infracciones reflejadas en el Informe de la Inspección de Trabajo; y que la adición propuesta al hecho probado 2.3 debe ser desestimada porque la misma es también intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado 1.2 debe ser desestimada ya que su contenido es el resultado de una valoración parcial y subjetiva del informe de autopsia acompañado al recurso de suplicación.

La adición propuesta al hecho probado 2.3 debe ser desestimada ya que las conclusiones del Informe relativo al desplome sobre la vía pública de parte de muro de cerramiento de la parcela situada en c/ Miguel Ángel, esquina c/ Madrid, de Fuengirola, emitido por don Simón , arquitecto, el 10 de abril de 2015, deben ser puestas en relación con la totalidad de la prueba practicada en juicio, sin perjuicio de dicha adición se considera intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, como ya tuvo ocasión de afirmar el último inciso del primer fundamento de derecho de la misma.



CUARTO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción del artículo 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , ya que la interpretación de dicha norma debe ser de carácter restrictivo, debe existir una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesiva y la conducta empresarial, la conducta debe consistir en omisión de las medidas de seguridad impuestas en las normas reglamentarias, y es preciso un elemento de voluntariedad para que la responsabilidad recaiga directamente sobre el empresario infractor, citando en apoyo de su tesis las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 2746/2014, de 9 de abril , de la Sala de lo Social del tribunal Superior de Justicia de Navarra 12272016, de 14 de marzo, y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Galicia 673/2017, de 25 de enero .

Doña Nuria y doña Natalia impugnan los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la sentencia recurrida no ha infringido el artículo 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , porque se trata de una denuncia genérica que no guarda relación alguna con el razonamiento que ha llevado a la sentencia recurrida a la estimación de la demanda. Cita en apoyo de su tesis las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 -recurso 536/1995 - y de 4 de marzo de 2014 , ya que bastaría la comisión de una infracción grave para la imposición de un recargo de prestaciones del 40% y en el caso enjuiciado se han cometido cuatro infracciones graves, y que la sentencia recurrida es congruente con los criterios de graduación de las sanciones administrativas en materia de prevención de riesgos laborales previstas en el artículo 39.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social .

La sentencia recurrida, en su segundo fundamento de derecho, razona que la constatación de que el Ayuntamiento demandado no realizase ninguna actuación ni estudio relativo a la identificación de las cimentaciones antiguas o deficientes del muro inmediato a la obra a realizar, actuación que en el caso enjuiciado era fácil de realizar, actuación o estudio que habrían proporcionado una información valiosa para actuar con mayor conocimiento de las condiciones de seguridad en que habrían de realizarse los trabajos, y de que, en el supuesto de desconocerse las condiciones de dicho muro, deberían haberse dispuesto protecciones colectivas, como puntales, debe llevar consigo la imposición del recargo en un porcentaje del 50%, de acuerdo con el artículo 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, aun admitiendo que en dicho precepto no se establecen criterios concretos para la imposición del recargo en un determinado porcentaje, con base en la peligrosidad de la actividad llevada a cabo, el carácter permanente del riesgo, la gravedad del resultado, la pluralidad de trabajadores afectados, la ausencia de medidas de protección individuales y colectivas y la inobservancia de las más elementales medidas de seguridad y prevención de riesgos laborales.

El recurso de suplicación no combate los concretos argumentos de la sentencia recurrida en orden a imponer el porcentaje máximo del recargo de prestaciones, limitándose a argumentar que el artículo 164 citado debe interpretarse restrictivamente, que es necesaria una adecuada relación causal entre el siniestro y la conducta del Ayuntamiento, que forzosamente ha de consistir en la infracción de medidas de seguridad, siendo necesario un elemento de voluntariedad para que la responsabilidad recaiga directamente sobre el Ayuntamiento . Esas alegaciones serían congruentes con una hipotética pretensión del Ayuntamiento recurrente de que no le impusiese el recargo de prestaciones, pero resultan manifiestamente incongruentes desde el momento en que el Ayuntamiento se aquietó al recargo impuesto en la resolución administrativa que le impuso el recargo, ya que en la demanda lo que se reclama es el aumento del porcentaje de recargo desde un 30% a un 50%.

Como en el recurso de suplicación no se combaten los concretos argumentos tenidos en cuenta en la sentencia recurrida para la imposición de un recargo del 50% y como las sentencias citadas en el recurso no son de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y no constituyen jurisprudencia y, además, no analizan la cuestión del concreto porcentaje de recargo a imponer, la Sala concluye que la sentencia recurrida, al fijar el recargo en un 50%, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , vigente en la fecha del hecho causante -13 de marzo de 1995-, lo que conduce a la desestimación del motivo de suplicación formulado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Los anteriores razonamientos conllevan la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO: De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , las costas procesales del recurso de suplicación deben serle impuestas al Ayuntamiento recurrente.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE FUENGIROLA y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número · de Málaga, de 31 de julio de 2018 , dictada en el procedimiento 262-17.

II.- Se condena a Ayuntamiento de Fuengirola al pago de las costas procesales del recurso de suplicación, en las que se incluirán los honorarios de graduada social de las demandantes, que no podrán exceder de mil doscientos euros.

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.