Sentencia SOCIAL Nº 706/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 431/2019 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº:Recurso de suplicación 431/2019

NIG PV 48.04.4-17/006109

NIG CGPJ48020.44.4-2017/0006109

SENTENCIA Nº: 706/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de abril de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Epifanio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 30 de octubre de 2018 , dictada en proceso sobre ACCIDENTE DE TRABAJO (AEL), y entablado por Epifanio frente aBERZOSA HOSTELERIA S.L. y MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.-El actor D. Epifanio prestó servicios para la empresa demandada, con una antigüedad desde el 3/01/2011, con categoría profesional de Conductor Repartidor, siendo de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Alimentación de Bizkaia.

SEGUNDO.-En fecha 19/12/2013, el actor sufrió un accidente de trabajo mientras se encontraba en el centro de trabajo de la empresa demandada, sito en Etxebarri, cuando se encontraba realizando labores de carga de la caja trasera del camión IVECO DAILY matrícula ....-RTW que tenía asignado para realizar el reparto.

Esta furgoneta tenía la parte trasera pegada al muelle de carga. Tras terminar de cargar el actor pidió a su compañero D. Leandro que moviera su furgoneta. D. Leandro se dirige al vehículo y lo desplaza para separarlo y poder cerrar las puertas. El actor, que se había apoyado en la furgoneta, se desequilibró al desplazarse esta, cayendo al suelo desde una altura de 1,20 metros, causándose lesiones.

TERCERO.-Como consecuencia del AT, el actor fue declarado afecto de una IPT derivada de AT por resolución del INSS de fecha 22/01/2015, en cuantía del 55% de la base reguladora de 1.702,69 euros, como consecuencia de las siguientes secuelas:

Luxación anterior de hombro izquierdo con rotura masiva de manguito rotador sobre artrosis severa acromioclavicular con déficit de arcos de movilidad en rango útil (60º - 70º de flexión y abducción de hombro), déficit de supinación de muñeca izquierda en últimos 15º.

Limitaciones orgánicas y funcionales:

Limitaciones para actividades de elevada demanda de carga-descarga, manejo de objetos pesados, pronosupinación mantenida y repetitiva.

CUARTO.-La empresa BERZOSA HOSTELERIA, S.L. tiene suscrita póliza de seguro de accidentes colectivos con la aseguradora MAPFRE, que establece una franquicia de 300 euros.

QUINTO.-La Inspección de Trabajo de Bizkaia emitió informe de investigación de AT, de fecha 7/04/2016, que tiene el siguiente contenido parcial:

' (¿) Esta empresa se dedica al comercio al por mayor de productos alimenticios.

El accidente de trabajo sucedió el día 19/12/2013 en el centro de trabajo de la empresa cuando el trabajador Epifanio estaba cargando la furgoneta que estaba con la parte trasera en el muelle de carga. Otro trabajador, D. Leandro , fue a mover la furgoneta para separarla y poder cerrar las puertas, mientras Epifanio estaba en el muelle de carga y apoyado en la parte trasera de la misma, de manera que cuando el compañero desplazó la furgoneta este cayó al suelo desde el muelle de carga (1,5 m de altura aproximadamente) y le cayó encima el carro metálico repartidor (de un metro de alto por 40 cm de ancho aproximadamente).

A consecuencia de la caída, el trabajador sufrió traumatismo craneal, luxación de hombro izquierdo, estando de baja laboral hasta fecha 03/12/2014; el 20/01/2015 se determinó su incapacidad permanente total para la profesión habitual.

Conforme a lo previsto en el artículo 21.1. Ley 23/2015 21 julio Ordenadora del Sistema de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , se envía a la empresa Berzosa Hostelería SL citación de comparecencia en esta Inspección de Trabajo en fecha 02/03/2016. Se solicita la presentación de la siguiente documentación:

Relación de trabajadores designados o documento acreditativo de la existencia de Servicio de prevención propio o ajeno;

Evaluación de Riesgos Laborales correspondiente al puesto de trabajo del trabajador accidentado (anterior y posterior al accidente);

Equipos de trabajo intervinientes en el accidente (documentación camión);

Informe de investigación interna del accidente;

Formación e Información impartida en materia de Seguridad y Salud a Epifanio y Leandro ;

Parte de AT;

Comparece la empresa. Explica que eshabitual que el repartidor ayude al almacenero a cargar la carga en la furgoneta. Epifanio pidió a Leandro que moviera la furgoneta y como estaba subido en el muelle de carga y apoyado en la furgoneta, al desplazar esta de muelle para cerrar las puertas se cayó al suelo. A la empresa no le consta que se le cayera ningún carro metálico encima. Los vehículos son de renting.

En fecha 15/03/2016 se mantiene conversación telefónica con el trabajador accidentado Epifanio . Explica que el día del accidente estaba cargando la furgoneta, metiendo la carretilla metálica manual (que usan para repartir) en el camión. Esta carretilla tiene unas dimensiones de aproximadamente 1 metro de alto por 40 cm de ancho. Este camión era el que él conducía siempre; un compañero de trabajo lo movió para separarlo del muelle de carga y se cayó al suelo desde el muelle de carga. La carretilla estaba dentro de la furgoneta, estaba vacía, sin productos dentro.

En fecha 15/03/2016 se mantiene conversación telefónica con el trabajador Leandro . Explica que el día del accidente después de cargar la furgoneta la empresa le encargó retirarla del muelle de carga para cerrar las puertas de la misma y colocar otra furgoneta. El accidentado estaba apoyado en la parte trasera y al moverla se calló al suelo y la carretilla metálica que estaba dentro de la furgoneta le cayó encima.

El es conductor-repartidor igual que el accidentado. No hubo más testigos del accidente.

Documentación:

La empresa tiene concertada la actividad preventiva con el Servicio Prevención Prevenor SL desde 01/02/2005.

Evaluación de Riesgos Laborales de fecha 02/07/2012 '... Puesto de trabajo Repartidor... Los trabajadores qe ocupan este puesto desarrollan la práctica totalidad de su actividad en muelle de carga, carretera y tiendas¿ Cargas manipuladas: mercancías mediante carrito manual¿'.

Evaluación de riesgos de fecha 08/07/2013 '¿los muelles de carga no es necesario que dispongan de barandilla, que no tienen 2 metros de altura¿'.

Formación en prevención de riesgos laborales. Se aporta certificado emitido por Prevenor SL en fecha 05/09/2011, en el que figuran los nombres de ambos trabajadores, de superación de curso formativo en cuanto a Ley de Prevención, riesgos laborales de su puesto de trabajo y medidas preventivas (comerciales y repartidores) y actuación en caso de emergencia.

No figura la firma de ninguno de los trabajadores por lo que este documento no se considera acreditación de la realización de curso de formación por los trabajadores.

Se solicita por tanto el envío de la acreditación de la Formación en prevención de riesgos.

En fecha 31/03/2016 se envía por la Asesoría de la empresa documentación de la asistencia al curso de formación impartido por Prevenor SL, firmado por el trabajador (23/05/2011).

El Informe de investigación interna del accidente de trabajo realizado por Prevenor (en fecha 26/12/2013) '... Puesto de tramo: (Almacenero: Descripción del suceso: El operario accidentado esta junto con el repartidor cargando mercancía elija furgoneta. Esta tiene la parte trasera pegada al muelle de carga. Tras terminar de cargar el repartidor se dirige al vehículo y lo desplaza para separarlo y poder cerrar las puertas.. En ese mismo momento el otro operario se había apoyado en la furgoneta desequilibrándose al desplazarse esta y cayendo al suelo (1,60 m de altura aproximadamente)... Análisis de las causas: El operario accidentado permanece en el muelle una vez acabada la tarea. Hay una falta de atención del operario accidentado al apoyarse en la furgoneta cuando el conductor iba a moverla... Acciones correctoras: Se deberá permanecer junto al muelle de carga únicamente durante la carga de los vehículos y tareas propias del lugar (preparación de los pedidos, limpieza). Recordar a todos los operarios la necesidad de mantener la atención durante la realización de tareas Recordar a los operarios los riesgos que puede conllevar el trabajo en los muelles de carga...'.

(¿)

Conforme hechos comprobados no se aprecia incumplimiento de medidas de seguridad e higiene por parte de la empresa en cuando a responsabilidad cause efecto en el acaecimiento del accidente'.

SEXTO.-La empresa demandada tiene concertada la actividad preventiva con el Servicio Prevención Prevenor, S.L. desde 01/02/2005.

Evaluación de Riesgos Laborales de fecha 02/07/2012 '... Puesto de trabajo Repartidor... Los trabajadores que ocupan este puesto desarrollan la práctica totalidad de su actividad en muelle de carga, carretera y tiendas¿ Cargas manipuladas: mercancías mediante carrito manual¿'.

Evaluación de riesgos de fecha 08/07/2013 '¿los muelles de carga no es necesario que dispongan de barandilla, que no tienen 2 metros de altura¿'.

SEPTIMO.-En fecha 23/05/2011 el actor asistió al curso de formación impartido por Prevenor, S.L., sobre LPRL, riesgos laborales específicos del puesto de trabajo de repartidor y medidas preventivas, actuación en caso de emergencia y evaluación de riesgos del puesto de trabajo.

OCTAVO.-El Informe de investigación interna del accidente de trabajo realizado por Prevenor (en fecha 26/12/2013), señala lo siguiente: '... Puesto de tramo: Almacenero: Descripción del suceso: El operario accidentado esta junto con el repartidor cargando mercancía elija furgoneta. Esta tiene la parte trasera pegada al muelle de carga. Tras terminar de cargar el repartidor se dirige al vehículo y lo desplaza para separarlo y poder cerrar las puertas.. En ese mismo momento el otro operario se había apoyado en la furgoneta desequilibrándose al desplazarse esta y cayendo al suelo (1,60 m de altura aproximadamente)... Análisis de las causas: El operario accidentado permanece en el muelle una vez acabada la tarea. Hay una falta de atención del operario accidentado al apoyarse en la furgoneta cuando el conductor iba a moverla... Acciones correctoras: Se deberá permanecer junto al muelle de carga únicamente durante la carga de los vehículos y tareas propias del lugar (preparación de los pedidos, limpieza). Recordar a todos los operarios la necesidad de mantener la atención durante la realización de tareas Recordar a los operarios los riesgos que puede conllevar el trabajo en los muelles de carga...'.

NOVENO.-Se presentó por la parte actora papeleta de conciliación ante la S.M.A.C. de Bilbao el 25/11/2016, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el 19/12/2016, con resultado de SIN AVENENCIA.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

' Que desestimando la demanda deducida Epifanio contra BERZOSA HOSTELERIA S.L. y MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Berzosa Hosteleria, S.L. y por Mapfre Seguros de Empresas Cia de Seguros y Reaseguros, S.A.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el demandante, don Epifanio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº7 de Bilbao, de fecha 30 de octubre de 2.018 , que desestima la demanda en materia de reclamación de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, y absuelve a las codemandadas BERZOSA HOSTELERIA S.L. y MAPFRE CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS.

El recurso contiene un motivo de nulidad de la sentencia, un motivo de revisión de hechos y un tercero motivo de censura jurídica; y termina solicitando la nulidad de la sentencia o, subsidiariamente, que se condene a la empresa a abonar al actor la cantidad de 108.152¿57 euros, más los intereses moratorios, que en el caso de la compañía de seguros serán los del artículo 20.4 LCS .

BERZOSA HOSTELERIA S.L. y MAPFRE impugnaron el recurso de suplicación, vertiendo las alegaciones que constan en autos.

SEGUNDO.-NULIDAD DE LA SENTENCIA.

Se alega como primer motivo por el trabajador recurrente, con amparo en el artículo 193 a) LRJS , la nulidad de la sentencia, invocando la vulneración de los artículos 218 LEC , 97.2 LRJS y 24 y 120.3 CE . Sostiene el actor que existe incongruencia omisiva, al no tener la sentencia ningún pronunciamiento acerca del hecho invocado por ella, consistente en que no se había dado formación a la persona que condujo el vehículo y causó el accidente, ni acerca de la inexistencia de una prevención y evaluación concretas para la actividad de carga en el muelle; lo que les provoca evidente indefensión.

Las partes impugnantes se oponen a la nulidad, defendiendo que la sentencia da cumplida y extensa respuesta a todo lo planteado.

Este primer motivo del recurso del actor ha de ser rechazado, por los motivos siguientes:

A.- La jurisprudencia ha perfilado el criterio respecto de la congruencia del siguiente modo: a) Ha de conjugarse entre suplico y fallo y se comprueba mediante la conformidad de personas, cosas, causas y acción, de modo que debe existir perfecta correlación entre las peticiones formuladas en el proceso y los pronunciamientos de la sentencia, sin que para determinar esa concordancia deba atenerse a los fundamentos jurídicos sino, exclusivamente, a la parte dispositiva de la misma, que es contra la que cabe interponer recursos. b) Puede ser positiva -se resuelven cuestiones no planteadas ni susceptibles de ser abordadas de oficio-, o negativa -se omite decidir sobre temas planteados correctamente- (STS 21- 6-1982 [ RJ 1982, 4059] ). c) Supone que no se conceda más de lo pedido en la demanda ni menos de lo admitido por el demandado, así como no otorgar algo distinto de lo pretendido, ya que existe íntima conexión entre congruencia y principio dispositivo. d) No se produce tal anomalía procesal cuando la sentencia verse sobre puntos o materias que, aun no habiéndose sometido a debate por los contendientes, se halle facultado el Tribunal para introducir 'ex officio', al tener marcado interés público, como ocurre en los presupuestos procesales ( SSTC 77/1986 [ RTC 1986 , 77 ] y 61/1989 [ RTC 1989, 61] ). e) En síntesis, se incurre en incongruencia cuando se concediere lo que no se hubiese postulado, o cosa distinta de lo pedido, o se resolviese lo que no se planteó ni cabe introducir 'ex officio' o se alterase la 'causa petendi' o el fallo careciese de exhaustividad respecto a lo controvertido.

A mayor abundamiento, dentro de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre esta materia, cabe destacar:

a) STC 32/1992, de 18 de marzo ( RTC 1992, 32), en cuyo fundamento jurídico dice: 'es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a obtener tutela judicial efectiva sin que en ningún momento se produzca indefensión, comprende, entre otros contenidos, el principio de que el Juez o Tribunal no puede modificar o alterar los términos del debate procesal, alteración que se produce cuando el órgano judicial por iniciativa propia se pronuncia sobre pretensiones que no han sido promovidas por ninguna de las partes. Los pronunciamientos gratuitos o sobre temas no propuestos por las partes suponen un menoscabo del derecho de defensa contradictoria de las partes, en cuanto se priva a las mismas de la posibilidad de alegar o enmendar lo que estimen conveniente a sus intereses. Los órganos judiciales están obligados a decidir conforme a lo alegado, no otorgando más de lo pedido ni menos de lo aceptado por el demandado, ni tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes, dando audiencia bilateral; de forma que no es justificable un pronunciamiento que altere el objeto procesal, sea porque la cuestión no ha sido objeto de debate, bien porque no ha habido audiencia de las partes, salvo que la falta de audiencia obedezca a la no comparecencia por propia voluntad o negligencia del afectado ( SSTC 142/1987 [ RTC 1987 , 142 ], 114/1988 [ RTC 1988 , 114 ] y 6/1990 [ RTC 1990, 6] )'.

b) Sentencia del TC 2/1992 (RTC 1992, 2), en su fundamento jurídico núm. 2, indica que las exigencias de motivación que el art. 24.1 CE impone a las resoluciones judiciales no implican necesariamente una contestación expresa a todas y cada una de las alegaciones vertidas por las partes a lo largo del proceso. Por el contrario, según doctrina de este Tribunal (por todas, 174/1990 [ RTC 1990, 174] ), el silencio del órgano judicial respecto a alguna de las cuestiones suscitadas por las partes puede resultar ajustado a las exigencias del art. 24.1 CE cuando, atendidas las circunstancias del caso, pueda ser razonablemente interpretado como desestimación tácita de la argumentación esgrimida por el litigante.

B.- En nuestro caso, las alegaciones que sobre tal vicio procesal formulan el recurrente deben ser rechazadas, pues lo cierto es que la Juzgadora 'a quo' ha desestimado la demanda por entender que 'el accidente se produjo por consecuencia de la exclusiva negligencia del trabajador, que indicó a su compañero que moviera la furgoneta que utiliza para realizar su trabajo, al tiempo que se apoyaba en ella, y el cual poseía formación en materia de prevención de riesgos laborales y cualificación profesional suficientes para la realización de las tareas de carga y descarga de la furgoneta que conduce, una de las principales tareas de su profesión que al menos en la empresa demandada realiza desde enero de 2011, y evitar acercarse a los vehículos y menos aún apoyarse en ellos cuando van a ser movilizados'.

Así se expresa la juzgadora de instancia en el fundamento de derecho cuartoin finede su sentencia. Por consiguiente, sí que se ha dado respuesta a las cuestiones planteadas por el demandante. La sentencia considera suficiente la formación del trabajador y su experiencia, así como las medidas adoptadas por la empresa en materia de prevención, pue considera que no cabe imputarle ningún incumplimiento en materia de prevención de riesgos. Por ello, debemos afirmar que se ha dado respuesta al litigio planteado. Cuestión distinta es que la sentencia no acoja los argumentos esgrimidos por la parte actora relativos al otro trabajador implicado en el siniestro, o a la ausencia de medidas preventivas concretas, pero estas cuestiones se encuentran tácitamente desestimadas por la Magistrada, que atribuye toda la responsabilidad del accidente al trabajador demandante.

Siendo así, no se aprecia la incongruencia denunciada en el escrito de recurso, pues la sentencia ha dado cumplida respuesta a las cuestiones planteadas por el ahora recurrente, sin que se le haya causado indefensión. Ello con independencia de que la insuficiencia del relato fáctico conducta a la nulidad de la sentencia ex artículo 202.3 LRJS , como expondremos posteriormente.

TERCERO.-REVISION DE HECHOS PROBADOS

En el segundo motivo del recurso interpuesto, con amparo en el artículo 193 b) LRJS , se pretende por el trabajador recurrente, la modificación del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se solicita la modificación del hecho probado 2º, para hacer constar que 'mientras el actor, que era el repartidos asignado a esa furgoneta, estaba acabando de cargar la furgoneta, y colocando el carro manual en la caja del camión, otro empleado, don Leandro , procedió a mover el vehículo hacia delante para cerrar las puertas, sin cerciorarse de que el actor aún no había acabado la tarea de carga; a consecuencia de ello el actor, como aún tenía un pie apoyado en la caja de la furgoneta, pues estaba introduciendo el carrito en el vehículo, perdió el equilibrio y cayó al suelo, cayéndole encima el carrito, causándole las lesiones origen de la presente'.

El hecho probado 2º describe que la tarea de cargar estaba terminada, que fue el actor el que solicitó a su compañero que moviera el vehículo, y que al apoyarse en el mismo se desequilibró y cayó, por lo que la propuesta de la parte recurrente es frontalmente contradictoria con lo plasmado por la Juzgadora.

Esta primera propuesta de modificación fáctica es rechazada por este Tribunal. El escrito de recurso se limita a atacar el informe de la ITSS, invocando irregularidades en su redacción, así como el informe de investigación del accidente realizado por PREVENOR, al que califica de un despropósito; pero no invoca ningún otro documento para sustentar su revisión fáctica, por lo que la misma no puede prosperar.

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).'.

Invoca la parte recurrente la declaración testifical de don Leandro , pero la prueba testifical no es hábil para la revisión de hechos probados, a tenor de lo previsto en el artículo 193.1 b) LRJS .

2º.- En segundo lugar, solicita que se modifique el HP 7º, para hacer constar que 'la empresa no ha aportado documentación alguna que acredite la impartición de curso alguno de formación en prevención de riesgos al trabajador que movió el vehículo, Leandro ; y respecto de la formación dada al actor se aporta un test de control cuya firma no reconoce el actor, y cuyo contenido no acreditó la realización de algún curso formativo para su puesto de trabajo'.

Rechazamos igualmente esta propuesta. La inexistencia de prueba acerca de la formación del trabajador que movió el vehículo constituye una valoración propia de la prueba practicada que realiza la parte recurrente, pero no un dato que deba constar en el relato fáctico. La parte recurrente denuncia un déficit de prueba, pero no invoca un hecho concreto que incorporar o suprimir en el relato fáctico. Además, la sentencia no afirma que don Leandro ha recibido formación en materia de prevención, sino que la ha recibido el demandante, - HP 7º y FD 4º-.

Respecto del hecho de la formación del actor, la juzgadora ha valorado, en el ejercicio de las competencias que a ella le corresponden ex artículo 97.2 LRJS , el documento nº4 obrante en el ramo de prueba de a empresa, y le ha concedido valor probatorio, sin que este Tribunal pueda sustituir la decisión adoptada por la juzgadora acerca de la valoración de la prueba.

Hay que tener presente que el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida 97.2 de la LRJS y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ), la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

Si la parte actora entendía que existía alguna falsificación de su firma en el documento nº4 aportado por la empresa, debió invocarlo expresamente, y solicitar de la juzgadora la suspensión del procedimiento para presentar querella, - artículo 86.2 LRJS -. Nada de esto se ha realizado. No puede este Tribunal realizar una valoración distinta de dicho documento a la realizada por la Magistradaa quo, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación, ni convertirse en un órgano de instancia.

CUARTO.- CENSURA JURIDICA.

En el motivo segundo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por el recurrente la infracción de los artículos 14.2 , 15.4 y 19 LPRL , 1903 Código Civil , y 96..2 LRJS , alegando que hay una falta de previsión, identificación y evaluación de riesgos laborales y de medidas, al tratarse de una caída desde una altura inferior a dos metros; que no se evaluó la descoordinación entre el movimiento de la furgoneta y el proceso de carga; que la página 10 de la nota técnica de prevención se establece la posibilidad de colocarse sensores o una señal acústica en estas maniobras; que incluso se pudo colocar una colchoneta en el suelo, pegada al muelle, para amortiguar posibles caídas; que no ha designado una persona para supervisar el movimiento seguro de los vehículo, como establece la evaluación de riesgos en su página 15. ¿ documento nº1 aportado por la empresa-; que existe una falta de formación del trabajador que cogió el vehículo, ( Leandro ); que la empresa debe prevenir incluso las imprudencias no temerarias del trabajador; que no hay ninguna imprudencia por parte del trabajador, que estaba metiendo el carro manual en el vehículo y tenía un pie metido en la caja del mismo, y por eso el carro le cayó encima; que subsidiariamente habría una concurrencia de culpas, correspondiendo al trabajador un 25% y a la empresa un 75%; que la empresa debe ser condena a abonar 108.152¿87 euros más intereses, por los conceptos siguientes; días impeditivos y de hospitalización, secuelas e indemnización por factor de corrección por IP total para la profesión habitual; y la aseguradora los intereses del artículo 20.4 LCS .

La empresa ha impugnado el recurso defendiendo los argumentos de la sentencia acerca de la imprudencia del propio trabajador: y alegando que la nota técnica de prevención 985 se introdujo de forma extemporánea y es una mera guía de buenas prácticas; y en cuanto a la cuantía reclamada se remite a lo alegado por la aseguradora, asumiendo ella la franquicia de 300 euros y oponiéndose a la imposición de recargos, al tratarse de una reclamación controvertida rechazada en la instancia.

La compañía aseguradora MAPFRE ha impugnado el recurso, insistiendo en la culpa exclusiva del trabajador, y, subsidiariamente, en cuanto a la cuantía reclamada, se remite a los importes que se recogen en el documento aportado en su ramo de prueba, que se basa en su informe pericial, cantidad a la que habría que aplicar el porcentaje de compensación de culpas, en ningún caso inferior al 50%.

QUINTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato fáctico, la censura jurídica del recurso ha de ser parcialmente estimada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.-Posicionamiento de la sentencia recurrida y datos fácticos relevantes.

La Magistrada de instancia alcanza la convicción de que el accidente de trabajo, (consistente en una caída desde una altura de 1¿20 metros cuando el trabajador estaba realizando la carga de la caja trasera del camión), se produjo por culpa exclusiva del accidentado, el cual, tras terminar de cargar, pidió a su compañero, don Leandro , que moviera la furgoneta para separarla y poder cerrar las puertas, y, como el actor se había apoyado en la furgoneta, se desequilibró y cayó al suelo.

El trabajador ha sido declarado en IP total derivada de accidente de trabajo, por lesión en el hombro izquierdo y la muñeca izquierda.

La empresa tiene realizada la evaluación de riesgos a través de PREVENOR S.L., en el que se evalúa el puesto de conductor-repartidor, que es el que ocupaba el demandante en la empresa demandada desde el 3 de enero de 2011.

El actor el 23 de mayo de 2011 asistió a un curso de formación sobre riesgos laborales impartido por PREVENOR.

La ITSS no ha apreciado incumplimiento alguno por parte de la empresa en medidas de seguridad.

B.-Normativa de aplicación sobre prevención de riesgos laborales.

El artículo 14 LPRL establece: Derecho a la protección frente a los riesgos laborales.

1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

4. Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.

5. El coste de las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo no deberá recaer en modo alguno sobre los trabajadores.

Artículo 15 LPRL :

1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales:

a) Evitar los riesgos.

b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

c) Combatir los riesgos en su origen.

d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.

f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.

g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.

h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

El artículo 16 LPRL : Plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva

1. La prevención de riesgos laborales deberá integrarse en el sistema general de gestión de la empresa, tanto en el conjunto de sus actividades como en todos los niveles jerárquicos de ésta, a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales a que se refiere el párrafo siguiente.

Este plan de prevención de riesgos laborales deberá incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa, en los términos que reglamentariamente se establezcan.

Artículo 19 LPRL . Formación de los trabajadores.

1. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo.

La formación deberá estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptarse a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos y repetirse periódicamente, si fuera necesario.

2. La formación a que se refiere el apartado anterior deberá impartirse, siempre que sea posible, dentro de la jornada de trabajo o, en su defecto, en otras horas pero con el descuento en aquélla del tiempo invertido en la misma. La formación se podrá impartir por la empresa mediante medios propios o concertándola con servicios ajenos, y su coste no recaerá en ningún caso sobre los trabajadores.

Por su parte, el artículo 19 ET reconoce el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene.

C.- Jurisprudencia sobre responsabilidad empresarial en materia de prevención de riesgos laborales.

Como afirma la STS, Sala de lo Social, de fecha 11 de diciembre de 2018, recurso 1653/2016 , ponente Blasco Pellicer:

Al respecto, conviene recordar que la doctrina de la Sala en relación con la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo establecida en la SSTS de 30 de junio de 2010 (Rcud. 4123/2018 ) y seguida, entre otras en las SSTS de 16 de enero de 2012 (rcud 4142/2010 ); de 24 de enero de 2012 ( rcud 813/2011), de 30 de enero de 2012 ( rcud 1607/2011), de 1 de febrero de 2012 ( rcud 1655/2011 ); de 14 de febrero de 2012 (rcud 2082/2011 ); de 27 de enero de 2014 (rcud. 3179/2012 ) y de 4 de mayo de 2015 (rcud. 1281/2014 ) puede resumirse del siguiente modo:

a) la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuya obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual.

b) el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' ( artículo 4.2.d) y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ' ( artículo 19.1). Obligación que más específicamente y con mayor rigor de exigencia desarrolla la LPRL cuyos rotundos mandatos contenidos en los artículos. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado y que deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran ( STS de 8 de octubre de 2001 -rcud 4403/00 ).

c) Existiendo una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'.

d) No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario crea el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo sufre; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( artículo 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de garantizar la seguridad y salud laboral de los trabajadores ( artículo 14.1 LPRL ).

e) La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá, incluso, de las exigencias reglamentarias.

f) Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LEC , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta).

g) El empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable, pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

h) No procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas r, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto desmotivador en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención ; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones.

D.- Vulneración de la normativa en materia de seguridad en el caso concreto.

En nuestro caso, frente a lo que ha resuelto la sentencia recurrida, existe por parte de la empresa incumplimiento de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, que ha incidido causalmente en resultado dañoso, por lo que aquélla ha de ser revocada. Tal y como se invoca en el escrito de recurso, no consta que el compañero de trabajo del accidentado, quien movió el camión y provocó la caída del demandante, haya recibidoformación en materia de prevención.

Lo único acreditado es que el actor recibió formación en materia de prevención, - HP 7º-, pero nada se ha probado en relación a don Leandro . La actuación de este compañero de trabajo no puede obviarse, pues tuvo una incidencia causal determinante en el accidente sufrido por el demandante, al mover la furgoneta y provocar su caída. La empresa demandada no ha probado que este trabajador tuviera formación en materia de prevención de riesgos laborales, incumpliendo con la carga de la prueba que establece el artículo 96.2 LRJS . Este compañero de trabajo estaba realizando una actuación de conducción de un camión que genera un riesgo evidente, y que finalmente se ha materializado en un daño para el actor. Al no probarse que el conductor del camión tuviera formación en materia de riesgos laborales, la empresa ha incumplido lo establecido en el artículo 19 LPRL .

La actuación del compañero del actor no exime de su responsabilidad a la empresa demandada, que, por su condición de empleador, es quien está obligada a garantizar la seguridad en el trabajo de su empleado, - artículos 19 ET y 14 LPRL -. Las actuaciones de terceros no exoneran al empresario de su responsabilidad, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar contra cualquiera de ellos, como expresamente le reconoce el apartado cuarto del artículo 14 LPRL . El propio artículo 1903 del Código Civil , impone a los dueños de las empresas la obligación de responder de los daños causados por sus dependientes en el ejercicio de sus funciones.

Por tanto, existe el incumplimiento empresarial denunciado en el escrito de recurso, por lo que no puede hablarse de la culpa exclusiva del trabajador que declara la sentencia recurrida.

A mayor abundamiento, debemos insistir en el amplio alcance que tiene el deber de protección empresarial en materia de seguridad para con sus empleados, - artículo 14 LPRL -, que nace del contrato de trabajo; y que únicamente se diluye en supuestos de caso fortuito, fuerza mayor o imprudencia temeraria del accidentado, circunstancias que no concurren en el caso que examinamos.

Teniendo en cuenta esta amplitud de la deuda de seguridad empresarial para con el trabajador, es la empresa la que debió acreditar hacer agotado toda la diligencia exigible, y no lo ha hecho.

Tal y como se alega por el recurrente, existen medidas que pudieron haberse adoptado para tratar de evitar el accidente y no se pusieron en práctica. En efecto, la guía de buenas prácticas confeccionada por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el trabajo, - documento nº3 del ramo de prueba de la empresa-, recoge en su folio 10 la posibilidad emplear calzas y señales acústicas en estas operaciones de carga y descarga, para prevenir una posible descoordinación entre el conductor y quien efectúa la carga. Estas medidas no se han empleado en nuestro caso, por lo que la conclusión es que la empresa no agotó toda la diligencia, ni protegió al trabajador frente a todos los riesgos relacionados con su trabajo. El hecho de que estas medidas estén recogidas como recomendaciones o buenas prácticas no impide que se exija su adopción, pues, como afirma nuestro TS en la jurisprudencia anteriormente transcrita, al empleador le son exigibles todas las medidas de seguridad, incluso por encima de las reglamentarias. No se trata de un argumento que pueda considerarse improcedente por extemporáneo, pues no supone ninguna alteración del debate, sino una invocación del incondicionado deber empresarial de protección, recogido expresamente en la LPRL, y que se extiende incluso a la adopción de cualesquiera medidas de protección razonables, aunque no se encuentren explicitadas en norma legal o reglamentaria.

Como afirmamos en nuestra sentencia de 8 de mayo de 2018, recurso 696/2018 :

Como ya hemos indicado que existe una responsabilidad empresarial por no adoptar medidas preventivas suficientes y ajustadas para paliar el riesgo existente en la empresa, concurriendo causalidad y culpabilidad, objetivándose, por otro lado, el daño, es por lo que nada nuevo referimos, si no es la concurrencia de los requisitos propios de la responsabilidad por daños. Esta se enmarca dentro del ámbito subjetivo de la culpa, pues proviene del contrato de trabajo y no de una culpa objetiva o aquiliana propia del principio no perjudicar -non laedare-.

La deuda de seguridad se introduce en el contrato de trabajo como una medida de proteger la integridad del trabajador, removiendo los obstáculos que tradicionalmente habían configurado la relación laboral en un subsistema económico que escapaba a los parámetros de la configuración jurídica social. De aquí que una vez que se amplía el ámbito de la producción, y el trabajo deja de ser un simple factor de la misma, la deuda de seguridad se configure al margen de la propia protección que inicialmente había realizado el sistema de Seguridad Social. Los artículos 6_0040art>40 CE y 19 ET son el basamento básico de nuestro Ordenamiento para configurar lo que luego se desarrolla en la Ley de Prevención deRiesgosy en la normativa reglamentaria de la misma. Los riesgosafectantes a las relaciones de las personas, denominados psicosociales, deben ser también protegidos, de manera que conductas en las cuales se intenta ocultar el conflicto, la incidencia del mismo en la persona y la merma de la misma, son incumplimientos del deber de protección que corresponde al empleador.

Sentado que la empresa demandada ha incurrido en vulneraciones normativas en materia de seguridad y salud, ha de colegirse su obligación de reparar el daño sufrido por el demandante, - artículo 1101 C.Civil -.

D.-Concurrencia de culpas.

Procedemos a continuación a examinar la actuación del propio trabajador demandante en el accidente, y alcanzamos la conclusión de que la misma también ha sido culposa, y ha incido en el resultado dañoso. El demandante se apoyó en la furgoneta, a pesar de haber indicado a su compañero que desplazara el vehículo para poder cerrar las puertas, lo que evidencia que cometió un descuido que propició su caída. No se trata de una imprudencia temeraria, ni de una conducta contraria al más elemental sentido de la prudencia, sino de un simple descuido o despiste en el quehacer habitual del trabajador, lo que no hace desaparecer la responsabilidad de la empresa, sino que simplemente la atenúa, habida cuenta la culpa concurrente del propio accidentado, a tenor de lo previsto en el artículo 1.903 del Código Civil .

Como afirma el TS, en su sentencia de fecha 20 de enero de 2010, recurso 1239/2009 , ponente Desdentado Bonete:

Cuando se produce estaconcurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de laregla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, nuestra sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene' cuando no opera como causa exclusiva delaccidente'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

La actuación del trabajador le hace merecedor de un 50% de la responsabilidad en el accidente, teniendo en cuenta que se produjo un descuido por su parte, a pesar de que conocía que el vehículo iba a desplazarse porque él mismo se lo había pedido al compañero.

E .-Cuantía de la indemnización.

Procede este Tribunal a determinar el montante indemnizatorio, en los términos en que aparece planteado el debate, ex artículo 202.3 LRJS .

-En cuanto a la indemnización conforme ala tabla V delbaremo: se aceptan los23.404¿29euros que solicita la parte actora. Los días de ingreso hospitalario, (3), son reconocidos en el informe del perito de la aseguradora codemandada; y los días no impeditivos han de prolongarse hasta el reconocimiento de la IP total, en aplicación del antiguo 131 bis apartado quinto de la LGSS de 1994.

-Por lo que respecta a laslesiones permanentes: se admiten por este Tribunal los 19 puntos reclamados por secuelas, puesto que el hecho probado tercero de la sentencia sí que recoge un déficit de supinación en la muñeca izquierda, frente a lo que arguye el informe del perito propuesto por la aseguradora. En cuanto al perjuicio estético, se limita la reclamación a los cuatro puntos que admite la aseguradora demandada, pues no existen datos en el relato de la sentencia que permita alcanzar otra conclusión; lo que hace una indemnización total de22.307¿45euros, (19.053¿01+3.254¿44 euros por perjuicio estético). La parte impugnante no discute el valor concreto otorgado al punto por la parte actora.

- En lo atinente al factor de corrección por IP total: ambas partes convienen en que debe aplicarse un porcentaje del 46% en función de la edad del accidentado.

En nuestra sentencia de 12 de septiembre de 2017, recurso 1421/2017 decíamos:

Que la doctrina establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 23.6.2014, de Sala General (RCUD 1257/2013 ), con criterio novedoso, considera que los factores de corrección porincapacidad permanentede la tabla IV del anexo compensan únicamente el daño moral que supone el déficit para la actividad habitual del sujeto (sea ésta remunerada o no), razón por la que no debe deducirse porcentaje alguno en razón a considerar que la compensación de la actividad remunerada viene dada por la prestación de seguridad social que recibe el trabajador accidentado.

-A este respecto, se describe en dicha tabla elfactor de correcciónbajo un rótulo denominado 'lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima' , y señala tres factores, rotulados como 'permanente parcial', 'permanente total' y 'permanente absoluta' , que en este último caso describe como 'con secuelas que inhabiliten al incapacitado para la realización de cualquier ocupación o actividad', sin la más mínima mención a que la incapacidad sea para el trabajo, sino para la actividad habitual de la víctima, cualquiera que ésta sea, lo cual tiene pleno sentido, en tanto que el accidente le cercena la posibilidad de seguir haciéndolas y en términos tan relevantes como los que ahí se dicen: cualquier ocupación o actividad.

-Sobre las bases anteriores, en lasentencia de 13.10.2015 (rec. 1699/2015) se señaló, en un supuesto en que el Juzgado -como ocurre en éste- fijó el importe delfactor de correcciónsobre el 50% del límite inferior establecido en la Tabla IV del Anexo, que resulta capital advertir que elfactor de correcciónse configura con un importe que no es único, sino que se establece con un límite mínimo y otro máximo, sin que contenga regla que permita no llegar al límite mínimo en atención a circunstancias vinculadas a la mayor o menor duración del tiempo en que se sufre la situación de IPA, por lo que éstas deben ejercer su marco de influencia en la determinación de la indemnización dentro del abanico indemnizatorio (respecto al cual no establece factores a valorar, lo que permite tomar en consideración cualquiera que permita calibrar adecuadamente la entidad del daño moral sufrido), pero no fuera del mismo. Y así, dado que los demandantes limitaron su pretensión por este concepto al importe mínimo, se consideró ajustada a derecho la pretensión indemnizatoria revocando el pronunciamiento que lo fijaba en el 50%.

-En igual sentido, en lasentencia de 4.10.2016 (rec 1752/2016) dictada en otra reclamación por daños dirigida frente a la misma empresa, partiendo de la misma STS de 23.6.2014 (RCUD 1257/2013 ), y entendiendo que elfactor de correcciónha de estar dirigido a la finalidad de compensar el daño moral que comporta el déficit para la actividad habitual, acogió la petición solicitada sobre el importe mínimo del tramo habida cuenta de que no había concreta oposición de la parte demandada a la cuantía reclamada por este concepto.

Se trata por tanto de resarcir el daño moral que ha sufrido este trabajador, y para ello debemos movernos dentro del arco que ambas partes manejan, y aplicando el porcentaje del 46% en el que también están de acuerdo. Llegados a este punto, debemos admitir el criterio que está empleando la aseguradora demandada, aplicando dicho porcentaje al tope máximo del arco, lo que supone la cantidad de44.096¿80 euros. No se aprecia la concurrencia de circunstancia que aconsejen superar esta cantidad indemnizatoria.

Como expusimos en nuestra sentencia de 16 de diciembre de 2014, recurso 2040/2014 :

4.- En cuanto a la aplicación del porcentaje del 40% alfactor de correcciónde laincapacidad permanenteabsoluta, que se ampara en lo resuelto por la sentencia de esta Sala de fecha 13.3.2013 (rec 311/2013 ), basada la misma en la merma de capacidades para realizar actividades consideradas vitales debido a la condición de jubilado que tenía en aquel caso el trabajador al momento de su fallecimiento, aunque la parte actora formula su oposición formal a la aplicación del mismo criterio a este supuesto, no realiza sin embargo una oposición real, interesando sobre todo que la reducción de ese porcentaje se haga sobre la cuantía máxima prevista para elfactor de correcciónde laincapacidad permanenteabsoluta en el año 2012, con un resultado de 74.305,88 euros, petición que debe ser acogida porque se corresponde con la directriz ponderativa aplicada en aquél supuesto y cuya razonabilidad/proporcionalidad no queda rebatida.

Sumando los tres conceptos indemnizatorios obtenemos la cantidad de 89.808¿54; y aplicando el 50% de porcentaje de responsabilidad del actor en el accidente restan su favor 44.904¿27 euros,

F.- Intereses y franquicia de seguro.

La empresa demandada debe abonar el interés legal desde el uno de enero de 2015, sobre los 300 euros de franquicia, (HP 4º), conforme a los artículos 1100 y siguientes del Código Civil .

Al no haberse solicitado por el actor el baremo vigente a la fecha de la sentencia, sino el baremo vigente en el año 2014, proceden los intereses legales de la cantidad de condena desde el uno de enero de 2015, - STS de 30 de junio de 2010 y 23 de junio de 2014 -.

Dado lo expresado, entre otras, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 14 de junio de 2014 , 23 de enero de 2013 y 29 de junio de 2012 ( recursos 1315/2013 , 1119/2012 y 3739/2011 ), hay que afirmar el principio general de que toda deuda produce intereses, bien los del artículo 29, punto 3 del Estatuto de los Trabajadores , si se trata de salario, bien los del artículo 1108 del Código Civil , si se trata de cantidades extrasalariales o indemnizatorias, sin que quepa sostener que éstos no operan si el propio devengo de la deuda o su importe ha sido discutido en juicio, como en épocas anteriores se había entendido.

La aseguradora MAPFRE debe abonar el resto de la indemnización, más el interés del artículo 20 de la LCS desde la fecha de la conciliación previa, (19 de diciembre de 2016), al no concurrir causa que permita eximirle de estas obligaciones y no constar comunicación del siniestro dentro del plazo, - artículo 20.6 LCS -.

Como afirma la STS de 3 de mayo de 2017, recurso 3452/2015 :

Como recuerdan lasSTS/1ª de 20 eneroy8 febrero 2017 (rec. 1637/2014y2524/2014, respectivamente), se ha valorado 'como justificada la oposición de laaseguradoraque aboca al perjudicado o asegurado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura, en cuanto hechos determinantes del nacimiento de la obligación, si bien la jurisprudencia más reciente es aún más restrictiva y niega que la discusión judicial en torno a la cobertura pueda esgrimirse como causa justificada del incumplimiento de laaseguradoracuando la discusión es consecuencia de una oscuridad de las cláusulas imputable a la propiaaseguradoracon su confusa redacción'. Y, pese a la lógica casuística a la que aboca esta cuestión, acaba resumiendo que es 'criterio constante en la jurisprudencia no considerar causa justificada para no pagar el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas ( STS 12 de julio de 2010, RC n.º 694/2006 ySTS 17 de diciembre de 2010, RC n.º 2307/2006), del mismo modo que no merece tampoco para la doctrina la consideración de causa justificada la discrepancia en torno a la cuantía de la indemnización, cuando se ha visto favorecida por desatender la propiaaseguradorasu deber de emplear la mayor diligencia en la tasación del daño causado, a fin de facilitar que el asegurado obtenga una pronta reparación de lo que se considere debido ( SSTS de 1 de julio de 2008, RC n.º 372/2002 ; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 y 26 de octubre de 2010, RC n.º 667/2007 ), sin perjuicio, como ya se ha dicho, de que laaseguradorase defienda y de que, de prosperar su oposición, tenga derecho a la restitución de lo abonado'.

Finalmente, se niega por esa doctrina jurisprudencial que la iliquidez inicial de la indemnización que se reclama, cuantificada definitivamente por el órgano judicial en la resolución que pone fin al pleito, permita valorar ese proceso como causa justificadora del retraso ( STS/1ª de 12 enero 2017, rec. 2759/2014 ).

Por todo lo expuesto, estimamos en parte el recurso articulado por el demandante, y estimamos parcialmente su demanda; sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS -.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el actor, don Epifanio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº7 de Bilbao, de fecha 30 de octubre de 2.018 , revocamos dicha sentencia, y condenamos a BERZOSA HOSTELERIA S.L. a que abone al actor la cantidad de 300 euros más el interés legal desde el uno de enero de 2015, y a la codemandada MAPFRE CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS a que le pague la cuantía de 44.604,27 euros más el interés del artículo 20 LCS desde el 19 de diciembre de 2016; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de undepósitode600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0431-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0431-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.